臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1207號109年2月6日辯論終結原 告 陳天順被 告 連江縣地政局代 表 人 曹爾元（局長）訴訟代理人 韋彰武上列當事人間所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國108年5月20日府行法字第1080019546號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國104年10月13日檢附土地四鄰證明書向被告申請連江縣○○鄉○○段○○○○○○號（指測後暫編000000地號，以下稱為系爭土地）公有土地返還登記，經被告審認系爭土地座落於雷山營區範圍內，自40年間起即有部隊進駐，核與民法物權編施行法第9條視為所有人規定之要件不符，屬土地登記規則第57條第1項第2款依法不應登記之土地，遂以108年1月2日連地登駁字第000004號通知書（以下稱為原處分）駁回原告申請。原告不服，提起訴願經決定駁回後提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土地於62年7月31日地政機關成立前始終為原告之農業
耕地，從而原告得依離島建設條例之規定申請返還，不適用民法物權編關於登記之規定：
⒈按離島建設條例第9條第6項，馬祖地區之土地，非經有償
徵收或價購等程序登記為公有，土地管理機關應返還土地予原土地所有人、視為所有人或其繼承人。次按民法物權編施行法第1條、第3條及第9條，物權發生在民法物權編施行前者，不適用民法物權編之規定。
⒉查雷山營區土地有25,529.21平方公尺之廣，多數土地為
民間農業用地。次查系爭土地範圍僅1,395.89平方公尺，並未被軍方占用，被告顯未確認軍方雷山營區占用界址，原處分有違法之處。
⒊復查系爭土地於民國尚未成立時，原告的袓父、曾祖父及
其家族就在雷山營區一帶耕種旱地、放牧為生，因尚未建立土地測量及登記制度，部分以舊地名、鄰地或天然地形地物為界，私立契據，雖多數先民不識字，或以口說或人證為憑，然縱少有文字契據，但多有占有管理事實。另系爭土地於62年7月31日地政機關成立前始終為原告之農業耕地，並未被軍方占用，亦非經有償徵收或價購等程序被登記為公有，從而被告依離島建設條例第9條第6項，應依原告之申請返還系爭土地予原告。
⒋第查馬祖地區自81年11月7日戰地政務終止後才陸續開始
辦理地籍調查及測量，之後於101年7月31日才公告辦理未完成登記土地總登記。惟原告祖父母生前於清朝時期就開始占有系爭土地，從而應得視為所有人，並得依離島建設條例第9條第6項規定申請返還土地，不適用民法物權編關於登記之規定。
㈡原告依據馬祖地區土地申請返還實施辦法之規定出具土地四
鄰證明書作為證明文件，依法應無時效取得地上權登記審查要點之適用：
⒈按平均地權條例第1條、第3條及第26-1條但書，就農業用
地之定義及非屬於閒置不用之農業用地之情形，分別定有明文。查系爭土地原為原告之農業耕地，曾在戰地政務期間配合綠化政策，在其上種植林木，應屬不可抗力而不能耕作者，視為繼續供農業使用，無土地法之適用。
⒉次按農業發展條例第3條第11款、時效取得地上權登記審
查要點第3點，就耕地之定義及毋庸申請時效取得地上權登記之耕地之情形，纂之甚詳。查系爭土地依據馬祖地區土地申請返還實施辦法第5點規定，出具土地四鄰證明書作為登記證明文件，載明占有使用期間自49年12月開始至62年7月止供農業耕作使用，且至今林木茂密仍為農業用地，依法應無時效取得地上權登記審查要點之適用。
㈢系爭土地應優先依據軍事徵用法暨連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法相關規定，被告應主動落實返還土地：
⒈按連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法第12條及第13條規定，徵用民地於戰鬥結束後應發還業主。
⒉查馬祖地區於81年11月7日戰地政務終止後方實施地籍測
量，並依行政院89年9月23日台八十九防字第27930號函所附國防部函意旨，軍方應依地籍測量結果，落實執行還地於民（資料來源：89年10月14四日印發之立法院第四屆第四會期第七次會議議案關係文書）。次查系爭土地既因軍事原因喪失占有，且現已為廢棄營區，本應優先依據軍事徵用法暨連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法相關規定主動落實返還土地。被告逕依土地登記規則第57條第1項第2款規定，將系爭土地納為不應登記土地，有錯誤援引法規命令之違誤。
㈣本案屬私權爭執，非被告機關所能裁斷，然被告卻以臆測專斷之理由駁回，容有濫用權力之違誤：
⒈按最高行政法院82年度判字第1819號裁判要旨略以：「所
謂私權爭執係指申請登記之法律關係，登記權利人與登記義務人或其他權利關係人間，尚有因登記事項爭執而言，我國土地登記制度採書面審查制度，不論係占有爭執或對事實有爭執，均非行政機關所能裁斷。」⒉查被告以系爭土地座落於雷山營區範圍內，該營區於40年
間即有部隊進駐等，惟查被告卻沒提出說明軍方如何取得土地，即以臆測專斷之理由駁回原告之申請，容有逾越權限濫用權力之違誤等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②被告就原告104年10月13日申請座落連江縣○○鄉○○段○○○○○○○號面積1395.89平方公尺已登記公有土地返還乙案，應作成准許將土地所有權公告為原告所有之行政處分。③訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠系爭土地從40年開始即由軍方保管使用，原告土地四鄰證明
書所載占有期間與之競合，從而原告占有事實已經消滅，無法以視為所有權人方式辦理登記：
⒈按我國行政程序法採實質的真實發見主義，行政機關應自
行調查證據，以為事實之判斷，不受當事人聲明證據之拘束，且證據之證明力，亦應由行政機關斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，本諸論理及經驗法則判斷之。次按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。復按民法第940條、第964條、第769條、第770條，因占有而主張時效取得所有權者，須其主觀上有以所有之意思而占有，在客觀上有和平繼續占有他人未登記之不動產法定年限以上之一定事實狀態，即在事實上確有排斥他人而支配該物之占有使用現實，始足當之。
⒉查原告出具之土地四鄰證明書上載稱：被繼承人陳釵釵（
即原告之父），於49年12月開始至62年7月止，以所有之意思和平占有系爭土地，並經證明人親自觀察在上列土地用作草場、雜地使用。惟查所謂土地四鄰證明書，必須確實可信，始得採為證據。
⒊次查國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處107
年12月12日備北工營字第1070005383號函復被告文所附之營區設置時間清冊、陸軍馬祖防衛指揮部107年12月13日陸馬防工字第1070006325號函，軍方房建物自早於40年使用系爭土地迄今，現仍正常使用中，從而系爭土地非原告所認係已廢棄不用之營區。又軍方自早於40年間部隊即進駐系爭土地，並於其上興建營舍、軍事設施，自未有原告所聲稱被繼承人陳釵釵自49年12月至62年7月止占有該地使用之可能。
⒋另原告自引離島建設條例第9條第6項之規定，主張本登記
案申請之合法性，惟原告難道不知馬祖地區土地申請返還實施辦法之訂定即係依該離島建設條例第9條第7項：「前項返還土地實施辦法由行政院定之。」之規定而訂頒實施。故可證原告係狡辯之詞，顯不足採。
㈡原告或胡亂援引平均地權條例、農業發展條例等與本案無涉
條文，或稱本案屬私權爭執，更顯原告顯欲規避民法時效取得所有權之要件：
⒈查本案係就已登記公有土地受理民眾申請返還登記，然原
告胡亂援引平均地權條例、農業發展條例等條文規定，惟該等規定與本案無涉，不辯自明。
⒉次查原告稱該系爭土地上之軍事營區現已廢棄，應優先依
據相關規定主動落實返還土地等語，惟被告就原告之系爭登記申請案，已於原處分內纂述駁回理由甚明。
⒊復查原告錯誤援引本案屬私權爭執，更係就本案事實與相
關法令認知錯誤，原告扭曲法令、混淆事實，所辯稱之詞全屬避重就輕，欲規避民法時效取得所有權之要件等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
四、查原告向被告申請關於系爭土地之為登記土地登記案，為被告審查駁回，原告再經訴願駁回後提起本件行政訴訟之情，有原處分、訴願決定書等在卷可稽（本院卷第26頁至第36頁），兩造就此部分事實且為相同陳述，自堪認為真正。原告主張系爭土地於被告成立前即為伊先祖之農業耕地，長期占有管理，嗣因國軍占有使用，今系爭土地已為廢棄營區，原告應得本於視為所有人地位而申請返還系爭土地；被告則否認原告主張，並辯稱原告所提出資料無法證明伊被繼承人有占有系爭土地使用之事實等語。是本件應予審究者，乃原告申請返還系爭土地，是否合法有據？被告經審查後以原處分駁回原告申請，有無違誤？
五、本院之判斷：㈠本件相關之法令：
⒈按「馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價
購等程序登記為公有，原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。…」、「前項返還土地實施辦法由行政院定之。」離島建設條例第9條第6項、第7項分別定有明文。而依前開規定授權訂定之馬祖地區土地申請返還實施辦法第4條規定：「（第1項）申請人申請返還土地案件，應提出下列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。二、登記原因證明文件。三、申請人身分證明文件。四、其他依法令應提出之證明文件。（第2項）申請人為原權利人之繼承人時，並應提出土地登記規則第119條規定之文件。」、第5條規定：「（第1項）前條第1項第2款所稱登記原因證明文件，指下列文件之
一：一、被政府被政府機關登記為公有前持有之土地所有權狀或契據。二、連江縣地政機關62年7月31日成立前，已依民法完成時效取得之證明文件。三、其他足以證明取得所有權之有關文件。（第2項）前項第2款之證明文件，得由占有期間1人以上之四鄰證明人或村（里）長出具證明書證明之。該四鄰證明人，於占有人占有期間，需繼續為該占有地附近土地或房屋之所有權人或使用人。（第3項）出具證明書之四鄰證明人或村（里）長，於被證明之事實發生期間，應設籍於申請返還土地所在或毗鄰之村（里）且具有行為能力。證明書應載明係證明人親自觀察之具體事實，而非推斷之結果，證明人並應親自到場或檢附其印鑑證明書。證明人證明之占有期間戶籍如有他遷之情事者，申請人得另覓證明人補足之。」⒉按民法第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續
占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」民法物權編施行法第9條規定：「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」㈡依上開規定，占有為單純之事實，所謂「對於物有事實上管
領之力者」，係指主觀上出於所有之意思，在客觀上有排除他人干涉而獨自支配管領之狀態，始足該當。又所謂「和平繼續占有」指占有人對於土地有事實上之管領力而言，若喪失該管領力即不具占有人之資格。是以占有人申請時效取得未登記土地之所有權，自須迄登記完成時仍和平繼續占有其土地，始有適用，否則，即與時效取得登記之要件不符（最高行政法院77年度判字第893號及100年度判字第1761號判決意旨參照）。又時效取得土地所有權之占有，須主觀上出於所有之意思，在客觀上有排斥他人獨自支配管領該土地之事實，始足當之。故地政機關對於時效取得土地所有權之申請案件，尚須實質調查申請人是否具備民法關於土地所有權取得時效之要件，而非徒以申請人已提出土地四鄰證明書之形式證明為已足。是無論依民法第769條或第770條規定，申請時效取得土地所有權登記，均須具備以所有意思占有他人未登記之土地達法定期間以上，否則，即難認符合時效取得登記之要件。
㈢原告主張為系爭土地之視為所有人的繼承人，乃提出由姜伙
生所出具、內容記載略以陳釵釵於49年12月開始至62年7月間以所有之意思和平占有系爭土地之土地四鄰證明書（原處分卷第14頁）、陳釵釵繼承系統表、姜伙生戶籍謄本與印鑑證明、陳釵釵繼承人間之遺產分割協議書及印鑑證明與戶籍謄本等（原處分卷第16頁至第50頁）為據，被告就原告係為訴外人陳釵釵繼承人部分並無爭執，惟辯稱原告之被繼承人並未占有系爭土地而視為所有權人。查系爭土地自40年起，即位於陸軍馬祖防衛指揮部所列管雷山營區範圍內，並有該部所屬部隊進駐興建營舍等情，有該部107年12月13日陸馬防工字第1070006325號函、國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處107年12月12日備北工營字第1070005383號函、105年4月21日備北工營字第1050001924號函等（原處分卷第84頁至第86頁、第92頁至第103頁）等為憑，則被告所辯系爭土地自40年起已由軍方管領，原告之被繼承人陳釵釵遂無自49年12月起至62年7月間占有該地使用等情，當為可採。
⑴原告主張雷山營區占地甚廣，其中多數土地為民間農業用
地，系爭土地亦未被軍方占用云云。然本案既係原告主張伊父乃系爭土地之視為所有人，即涉及人民依時效取得制度而取得所有權之爭議，行政法院雖應依職權調查證據，然若已盡調查能事，事實存否仍有不明時，則依據舉證責任分配原則，使應負客觀舉證責任之一方承擔待證事實存在或不存在的危險或不利益。查原告主張於軍方進駐雷山營區後，伊先祖仍有占有使用系爭土地之情，除前揭土地四鄰證明書外，並未提出其他積極證據為佐，原告書狀中另提及馬祖地區之「柴埕」風俗，縱可認為當地居民各自區分使用未登記土地之方法，惟仍無法判定原告先祖所占有使用之範圍及其所在，則依據前述關於客觀舉證責任說明，乃應由原告承擔其不利益而認伊主張難以憑採。
⑵原告另主張土地四鄰證明書之證明人必須在其所保證之占
有時點年滿20歲，導致難以尋找證明人擔保於更早時期之占有事實。按馬祖地區土地申請返還實施辦法第5條第3項確有「出具證明書之四鄰證明人或村（里）長，於被證明之事實發生期間，應設籍於申請返還土地所在或毗鄰之村（里）且具有行為能力…」之規定，對照馬祖地區至少自國民政府於38年撤守中國大陸地區起，即有軍隊駐紮之歷史現實，若欲提出土地四鄰證明書佐證於38年前即占有（現/曾由軍方使用）土地之事實者，該證明人於38年時至少應年滿20歲，算至離島建設條例第9條第6項所定得申請返還土地之102年12月20日，該證明人已屬超過80歲之耋老者，遑論再往前推計10年（民法第770條）或20年（民法第769條）之取得時效，故依前揭馬祖地區土地申請返還實施辦法規定而以土地四鄰證明書證明時效取得事實，施行效果實可斟酌。然此究為政策適當與否問題，基於權力分立原則，當待該管權責機關檢討修正；法院於向政府申請返還土地事件，仍應本諸申請人是否為系爭土地所有人，並依調查證據結果為事實認定及裁判。
六、綜上所述，本件依原告所提出登記證明文件，尚難認原告之父業已時效取得系爭土地所有權，被告以原告申請仍與民法物權編施行法第9條之視為所有人規定之要件不符，依土地登記規則第57條第1項第2款規定作成原處分，駁回原告之請求，即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求判決如其聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告聲請調查證據並無必要，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 林俞文