臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1223號109年1月16日辯論終結原 告 峻晟營造有限公司代 表 人 游俊銘（董事）訴訟代理人 簡維能 律師
諶亦蕙 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒（局長）訴訟代理人 陳啟聰
王晏維王麗香上列當事人間營造業法事件，原告不服新北市政府中華民國108年5月28日新北府訴決字第1080530372號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告之代表人於訴訟進行中，由朱惕之變更為詹榮鋒，茲由
新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第161至163頁），核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。查原告於民國108年7月18日起訴時，原係聲明：「訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷第13頁）。嗣於108年10月29日準備程序期日，變更、追加聲明為：「⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告107年10月1日之申請，作成原告負責人姓名由黃培酲變更為游俊銘、變更印鑑、地址及補發承攬工程手冊、營造業登記證書之行政處分。」（見本院卷第108頁）。原告為前開訴之變更、追加，衡諸其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結，且被告就原告變更、追加之訴，表示無意見，本院認為適當，爰予准許，先此敘明。
二、事實概要：原告前曾持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107年9月18日新北院輝107司執志字第44509號執行命令（下稱系爭執行命令），依公司法第111條第4項規定，向新北市政府申請股東出資轉讓、改推薦訴外人游俊銘為董事、修正公司章程變更登記，經該市政府審核後，以107年9月27日新北府經司字第1078062733號函（下稱新北市政府107年9月27日函）復原告認核符規定，准予登記在案。嗣原告於同年10月1日持上開新北地院執行命令，向被告申請變更地址、負責人及證冊補發，被告以108年1月25日新北工施字第1080128715號函（下稱系爭108年1月25日函，即本件原處分）復原告略以，依內政部營建署（下稱營建署）108年1月17日營授辦建字第1081010723號函釋（下稱108年1月17日函釋）意旨，應依該署訂定之「綜合營造業申請登記函修正規定」（下稱系爭營造業申請登記規定）辦理等語。原告不服，提起訴願，經訴願機關為不受理決定，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告107年1
0月1日之申請，作成原告負責人姓名由黃培酲變更為游俊銘、變更印鑑、地址及補發承攬工程手冊、營造業登記證書之行政處分。
㈡陳述：
⒈系爭108年1月25日函性質上應屬行政處分：
原告為符營造業法第15條、第16條規定，遂於107年10月1日按原告公司變更登記表所載，向被告申請變更地址、變更負責人及證冊補發，故被告以系爭108年1月25日函回覆原告略以，應依營造業申請登記規定所載應附書件及附註事項辦理等語，已對原告上開申請事項創設法律所無之義務，並產生實質上駁回之效果，並非僅係單純之事實陳述或理由說明。
⒉原告前負責人黃培酲乃因積欠債務而遭強制執行，其董事
游俊銘係透過法院強制執行程序拍定出資額而取得該身份，按理即知不可期待前負責人會配合原告辦理任何變更登記，遑論於綜合營造業申請登記函上加蓋其印鑑或共同具名申請。而營造業登記證上負責人未能變更，因相關證冊之補發均須有負責人之蓋印申請，自亦無從補發。
⒊系爭108年1月25日函就「有關執行程序之拍定人辦理負責
人變更，且拍定人無法取得承攬手冊、綜合營造業登記證書及綜合營造業印鑑時，可依循之方式為何」全未說明，致拍定人根本不知其應如何辦理變更及申請補發證冊，違反明確性原則。
⒋新北市政府前已以107年9月27日核准函，准予原告依公司
法第111條第4項規定，變更登記股東出資轉讓、改推游俊銘為董事、修正公司章程；而本件申請案既屬相同事件，被告即應依平等原則、誠信原則，作相同處理，否則將造成新北市政府與被告，就原告登記之負責人有不同之矛盾結果等語。
四、被告則以：㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈本件申請案之申請項目原為：變更地址、變更負責人、變
更印鑑、專任工程人員離職或因故不能執行業務報請備查。被告除已同意備查任工程人員離職或因故不能執行業務外，另以「營造工程股份有限公司申請登記審查表及一次告知單」勾選「證冊補發」，告知原告須再申請補發營造業登記證書及承攬工程手冊。系爭108年1月25日函略以，應依營建署訂定之系爭營造業申請登記規定辦理並提出申請等語，核其內容係告知原告應依法提出相關文件程序，並未創設新的法律義務，性質上屬觀念通知，而非行政處分。
⒉依營造業法第5條規定，被告係辦理中央委辦事項，須依
內政部頒訂相關規定辦理營造業管理，爰以系爭函文通知原告須依法提出申請，洵屬有據。又內政部106年10月30日修正之系爭營造業申請登記規定，乃內政部依營造業法第71條之授權所制訂，並經登載於政府公報，應符法律保留原則等語，資為抗辯。
五、經核兩造以上陳述，本件爭點厥為：㈠系爭108年1月25日函是否為行政處分？㈡倘上開函為行政處分，被告否准原告本件申請是否合法有據？本院判斷如下：
㈠按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定
期間應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（行政訴訟法第5條參照）。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。查本件原告以其公司負責人業已變更登記為游俊銘，為符合營造業法第15、16條規定為由，於107年10月1日申請將其負責人由黃培酲變更為游俊銘、變更印鑑、地址及補發承攬工程手冊、營造業登記證書（見訴願卷第60至67頁）。經被告以系爭108年1月25日函復原告略以，依營建署108年1月17日函釋意旨，應依該署訂定之系爭營造業申請登記規定辦理等語（見本院卷第45至47頁）。被告雖認上開函文係對於原告申請案應依法提出相關文件程序之說明，全案尚在審查當中，並未檢卷退還，並未創設新的法律權利、義務，對原告之法律上權利義務不生影響，性質上屬觀念通知，而非行政處分云云。惟原告依營造業法第15、16條規定提出申請，被告108年1月25日函文內容並未滿足原告之申請目的，實質上係拒絕原告申請之說明，應認其決定已發生對外之法律效果，揆諸前開規定及說明，性質上為行政處分，原告循序提起行政訴訟，本院應實體審究其主張有無理由，被告及訴願機關認該函文非行政處分云云，容有誤會，先予敘明。
㈡為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造
業健全發展，增進公共福祉，制定有營造業法。其第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第5條規定：「營造業之許可、登記、撤銷或廢止許可、撤銷或廢止登記、停業、歇業、獎懲、登記證書及承攬工程手冊費之收取、專任工程人員與工地主任懲戒事項、營造業登記證書與承攬工程手冊之核發、變更、註銷、複查及抽查，中央主管機關得委託或委辦直轄市、縣（市）主管機關辦理。」第13條第1項規定：「營造業申請公司或商業登記前，應檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請營造業許可：一、申請書。二、資本額證明文件。三、發起人或合夥人姓名、住所或居所、履歷及認資證明文件。四、營業計畫。」第14條規定：「營造業於領得許可證件後，應於六個月內辦妥公司或商業登記；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可。但有正當理由者，得申請延期1次，並不得超過3個月。」第15條第1項規定：「營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可：一、申請書。二、原許可證件。三、公司或商業登記證明文件。四、專任工程人員受聘同意書及其資格證明書。」第16條規定：「前條第2項申請書應記載事項有變更時，應自事實發生之日起2個月內，檢附有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書。」第19條規定：「（第1項）承攬工程手冊之內容，應包括下列事項：一、營造業登記證書字號。二、負責人簽名及蓋章。三、專任工程人員簽名及加蓋印鑑。四、獎懲事項。
五、工程記載事項。六、異動事項。七、其他經中央主管機關指定事項。（第2項）前項各款情形之一有變動時，應於2個月內檢附承攬工程手冊及有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更。……」可知為前述提高營造業技術水準、確保營繕工程施工品質，以促進營造業健全發展、增進公共福祉之目的，營造業應經許可始可設立、營業，首應向主管機關申請營造業許可，領有登記證書，再辦理公司或商業登記；辦妥後再向主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業，其登記事項有變更時，亦應依同法第16條規定檢附有關證明文件提起變更登記申請。
㈢經查，原告前負責人黃培酲因積欠第三人臺灣中小企業銀行
股份有限公司（下稱中小企銀）債務，經中小企銀向新北地院聲請強制執行，拍賣黃培酲於原告（更名前為台林營造有限公司，下稱台林公司）之出資額新台幣（下同）3,600萬元，嗣由游俊銘拍定。原告遂持新北地院系爭執行命令，向新北市政府經濟發展局辦理出資額轉讓登記、改推游俊銘為董事及修正公司章程變更登記，經新北市政府以107年9月27日函准予登記等情，有新北地院公告、該院民事執行處證明書、系爭執行命令、新北市政府107年9月27日函及所附公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第29至43頁）。原告於同年10月1日提起本件申請，其申請項目原為：變更地址、變更負責人、變更印鑑、專任工程人員離職或因故不能執行業務報請備查；被告審核後除已同意備查專任工程人員離職或因故不能執行業務外，另以審查表及一次告知單告以需再申請補發營造業登記證書及承攬工程手冊，並須由新、舊負責人共同具名署押申請（見本院卷第119至124頁之申請表格及說明）。被告依內政部106年10月30日台內營字第1060810954號令修正系爭營造業申請登記規定所載內容（見同上卷第125至130頁），認除同意備查專任人員部分外，經核原告既未提出應備文件，徒以遺失，找不到原負責人等空言，被告認未符合相關規定，以原處分駁回其申請，於法並無不合。
㈣原告雖主張原處分就「有關執行程序之拍定人辦理負責人變
更，且拍定人無法取得承攬手冊、綜合營造業登記證書及綜合營造業印鑑時，可依循之方式為何」全未說明，致拍定人即原告不知如何辦理變更及申請補發證冊，違反行政行為明確性原則而有重大瑕疵云云。惟按，行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟此等記載的主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分的法規根據、事實認定及裁量的斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟的機會，故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分的原因事實及其依據的法令判定，而非須將相關法令及事實全部加以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594號判決參照）。查被告所為108年1月25日函說明欄：「……三、復經內政部營建署107年12月3日營授辦建字第1071344506號函請法務部釋疑，並經臺灣新北地方法院民事執行處107年12月12日新北院輝107司執志字第44509號函復內政部營建署；經內政部營建署以108年1月17日營授辦建字第1081010723號函復本局，依該函說明三：『依臺灣新北地方法院民事執行處前開號函僅係應辦理變更登記者僅為出資額登記，故本案變更負責人部分，仍請依營造業法相關規定查明後依法妥處。』再予敘明。四、綜上，有關貴公司申請辦理旨揭事宜，仍請依上開函釋及綜合營造業申請登記函(CC1)所載應附書件及附註事項辦理。」等語（見本院卷第46、47頁），業已載明申請變更負責人部分不合系爭營造登記規定，意旨清楚，足使原告瞭解其該處分之原因事實及法令依據，尚無違反明確性原則。
㈤原告復主張新北市政府經濟發展局（下稱經發局）既已按執
行命令將原告變更登記表上之負責人變更為游俊銘，則有關綜合營造業登記證上之負責人亦得按執行命令為變更，否則與行政程序法所揭示之誠信原則及平等原則相悖云云。惟查原告前負責人黃培酲於原告（登名前為台林公司）之出資額3,600萬元，雖依強制執行法第117條準用第115條第3項及第64條規定，拍賣予游俊銘（另可依公司法第111條第4項後規定受讓人），其拍賣或受讓者係債務人之出資額，此由新北地院公告拍賣出資額清單即明（見本院第29至31頁）。至於游俊銘標得出資額成為原告股東，仍應經公司法所規範之董事選任程序，依法選任後始得擔任；且公司登記與營造業登記有其不同之規範目的，主管機關及審查對象、內容亦非相同，已如前述。是原告主張原告公司登記負責人為游俊銘，原告得申請被告逕依執行命令變更營造業登記證之負責人云云，容有誤會，不足採認。至於原告主張依強制執行程序取得經營權，不可能得到原負責人配合辦理登記，亦無法取得舊的承攬工程手冊云云，惟此涉及如何辦理及執行之技術問題，原告應循法律途徑探尋、催告，或其他必要手段，並應舉證以明之，要難以此空言主張作為有利於原告之認定。再按，憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制。而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許，此即層級化法律保留原則（司法院釋字第443號解釋理由可資參照）。準此，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間，行政法院原則上應予以尊重。經查，為提高營造業技術水準、確保營繕工程施工品質，以促進營造業健全發展、增進公共福祉之立法目的，內政部以106年10月30日以台內營字第0000000000號令修正系爭營造業申請登記規定，並登載於行政院公報第23卷第205期（見本院卷第125至130頁），於本件相關者，即營造業登記證書及承攬工程手冊之齊備，並舊負責人共同具名，觀之營造業法第15條規定，營造業登記證書、承攬工程手冊乃營造業必備文件；觀之同法第19條規定，承攬工程手冊之內容具備實積履歷之性質，上開申請登記定要求齊備該等文件，係屬執行變更登記事務之細節性、技術性之行政規則，且與營造業之管理事項相連結，符合法律保留原則，亦無違反誠信原則、平等原則，原告此部分主張，亦無足採。
六、綜上所述，本件原告主張各節均無可採，原處分駁回原告系爭申請，並無違誤，訴願決定雖以被告108年1月15日函非行政處分，而為不受理決定，雖有未洽，惟對於駁回其訴之結論並無影響。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分，及如聲明第2項之請求，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 徐 偉 倫