臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1297號109年4月15日辯論終結原 告 騏睿設計有限公司代 表 人 許騏被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 陳信瑜（局長）訴訟代理人 曾宛婷
曾麗嫻上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年6月6日府訴三字第1086102800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。經查，原告騏睿設計有限公司（下稱原告公司）業經臺北市政府於民國107年9月21日以府產業商字第10753967900號函解散登記在案，經該公司股東決議選任許騏為清算人，然迄未向臺灣士林地方法院呈報清算人事件，有公司變更登記表、股東同意書、臺北市政府107年9月21日府產業商字第10753967900號函附卷可稽（本院卷第134-140頁），故本件應以許騏為原告公司之法定代理人。
㈡、本件被告臺北市政府勞動局代表人原為賴香伶，嗣於訴訟進行中變更代表人為陳信瑜，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈢、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查本件原告於起訴時聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第12頁），而原處分係包含罰鍰並公布受處分人名稱及負責人姓名（見本院卷第34頁），惟被告已於108年4月1日公布受處分人（即原告）名稱及負責人姓名（本院卷第126、132頁），上開公布受處分人名稱及負責人姓名部分因已執行完畢而無回復原狀之可能，已符合行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟之要件，原告遂於109年3月12日準備程序期日，變更並追加訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。3.訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第316、318頁）。核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且有情事變更情形，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：原告經營布疋批發業，為適用勞動基準法之行業。經被告於107年11月15日、11月23日及12月4日派員實施勞動檢查，查得原告未置備勞工戴佳惠（下稱戴員）、涂哲銘（下稱涂員）等2人之出勤紀錄並保存5年，違反勞動基準法第30條第5項規定。被告乃以107年12月11日北市勞動檢字第10761003563號函檢附勞動檢查結果通知書通知原告，命其即日改善。
嗣被告以107年12月26日北市勞動字第10761046321號函通知原告陳述意見，經原告以108年1月6日書面陳述意見。被告仍審認訴願人違反勞動基準法第30條第5項規定，且為乙類事業單位，乃依同法第79條第2項、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）行為時第3點、行為時第4點項次23等規定，以108年2月11日北市勞動字第10760409321號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）9萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名。該裁處書於108年2月13日送達，原告不服，於108年2月22日向台北市政府提起訴願，經臺北市政府108年6月6日府訴三字第1086102800號決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、訴願決定記載：「被告以107年12月11日北市勞動檢字第10761003563號函（下稱「勞檢結果通知書函」）檢附勞動檢查結果通知書通知原告，命其即日改善。」惟107年12月11日當時，原告已無聘請任何委任或聘僱人員，亦無雇用之勞工。原告曾聘請之2位委任人員已分別於106年10月及106年12月離開原告公司，然被告即在107年12月26日以北市勞動字第10761046321號函（下稱「命陳述意見函」）通知原告陳述意見，並在108年2月11日裁處9萬。勞檢結果通知書函與命陳述意見函二公函發文日期僅相距15日，且原告已無聘請委任或約聘人員或雇用員工，則被告命原告即日改善實意義不明，何以不能先輔導指示？何以原告仍受裁處罰鍰及公告？
㈡、原告在2次與被告之面談中，一再說明最後聘請之員工涂員、戴員為委任人員，雖因工作性質需排定工作時間，但因其為委任人員，故原告並無設立打卡機或出勤紀錄，涂員及戴員亦不會因出勤被扣薪，不會被懲處，大部分也無法做到原告訂的標準作業流程，均已於2次與被告之面談及提供之薪資明細裡載明，但被告之數份公文中僅重複勞動基準法規關於出勤紀錄之規範，完全無視原告對於委任關係之訴求及事實等情。涂員與原告配合期間，仍有在外經營自己的品牌、販售自己的產品、經由原告介紹客戶，涂員在經濟上對公司並無從屬性。涂員在失業資格認定前就承租店面準備開店，涂員不缺資金。原告每月補助涂員、戴員在公會的勞健保及勞退，原告秉持善意用各種名目使涂員、戴員獲得工作可得之利益。
㈢、原告因想申請政府文化創意補助，而原告的公司年資過長不符資格，故決定解散，且同時另成立新公司繼續營業，非惡意解散。被告倘就原告有無聘請人員一事有懷疑，被告應提出證明。原告持續營業何以一定要雇傭勞工？難道不能自己一人負責營業工作？
㈣、並聲明：1.訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、原告與戴員及涂員間屬勞動契約關係，原告有違規事實存在：
１、原告經營布疋批發業，為適用勞動基準法之行業。經查107年2月22日勞資爭議會議調解紀錄及被告於107年11月15日、11月23日及12月4日實施檢查發現：原告對於勞工戴員及涂員具有相當程度之指揮監督性，勞工戴員及涂員亦未為自身營業活動而提供勞務，即具有人格、經濟、組織從屬性及親自履行性，係屬勞雇關係。原告自承未置備勞工戴員及涂員出勤紀錄記載勞工到退勤時間，致無法提具勞工戴員及涂員任職期間之出勤紀錄受檢，違反勞動基準法第30條第5項規定，有原告會談人受任人李書琪於107年12月4日及11月23日簽認之勞動條件檢查會談紀錄可稽，違規事實洵堪認定。
２、依被告107年12月4日訪談原告之受託人李書琪（下稱李君）之會談紀錄影本記載略以：「（問）請問貴公司與戴員、涂員約定工時為何？休息時間為何？（答）表定約定上班時間
11：30到，除8天休假以外，皆依班表上班（班表由戴員及涂員自行排定），2班制：11：30-19：30及13：30-22：30，中間休息1小時吃飯。（問）請問戴員及涂員到職日及離職日為何？離職原因為何？職稱為何？（答）涂員到職日為104年11月1日左右，離職日為106年12月31日，戴員到職日為105年5月1日，離職日為106年10月31日，職務皆為設計助理。戴員之離職原因為因未有設計之產品產出，且本公司有事先溝通，但戴員未提出意見，是後由本公司於106年10月31日終止契約。…（問）請問貴公司主張與戴員及涂員為委任關係，是否有書面合約…？約定之工作內容為何？（答）否，只有與戴員及涂員口頭約定，約定工作內容為設計款式及上課教學及準備上課材料......（問）請問戴員及涂員之教學內容由誰提供？工作所需之材料、原料、設備、文具等由誰提供？工作地點為何？答上課教學內容有固定的流程及形式教學，由負責人許騏擬定及提供，但不限制單一款式之設計流程，戴員及涂員可自行彈性調整運用，並且設計款式及教學所需要之教材、原料、設備及文具皆由本公司（騏睿設計有限公司）支付。上課教學之工作地點為本公司所提供之教室，學員之數量多寡不會影響戴員及涂員之薪資數額，學員最多為10人－15人。（問）貴公司如何管理戴員及涂員出缺勤現象，如遲到、早退、請假等？是否有出勤紀錄？請假程序為何？若有出缺勤現象，其薪資如何給付？（答）戴員及涂員每月排休8日，若有事不能到需告知李書琪或負責人許騏其中一人，不需要填寫請假單，本公司亦不需要記錄員工之出勤情形，戴員及涂員採排班制度，上課教學需要由戴員及涂員互相配合上課教學之時間，未有遲到、早退之扣款，只要事前告知即可，不能臨時不來上班又未告知。因本公司不需要記錄員工之出勤時間，因此未提供戴員及涂員之出勤紀錄，本公司主張與戴員及涂員為委任關係。（問）貴公司與員工約定薪資計算方式為何（時薪、月薪）？約定薪資項目為何？（答）與戴員及涂員薪資項目為底薪+款式抽成（獎金1~獎金5）+勞保+健保+勞退6％=實領，本公司主張勞保、健保及勞退6％部分，本公司原不需要給予，是給予戴員及涂員之福利，薪資計算為月薪制，以涂員106年9月至12月為例，底薪皆為27,500元+款式抽成（獎金1~獎金5）941元+勞保2,028+健保1,215+勞退6％1,650=33,369實領。（問）貴公司發薪日為何時，薪資計算期間為何？給付薪資之方式為何？答：每個月5號發放上個月1號至最後1號，以銀行轉帳（網路）至戴員、涂員之帳戶，並且每個月轉1次。（問）貴公司是否有幫戴員及涂員投保勞健保及提撥退休金？（答）因公司為5人以下，因此約定由戴員及涂員自行向職業工會投保，但本公司於每月會給付戴員及涂員勞健保、提撥退休金由事業單位負擔之金額。」該會談紀錄並經李君簽名確認在案，並有涂員106年9月薪資明細附卷可稽。
３、依一般學理認勞動契約之勞工，具有從屬性。基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。經調閱臺灣高等法院108年度勞上字第98號原告與涂員、戴員間損害賠償等事件卷宗資料中原證8顯示，涂員及戴員任職時須受原告對於工作、排班及教學方式之規範：「排班1.以週為單位，固定輪早晚班及小店值班。2.早班：11:30-19:30，晚班13:30-22:30（含一小時用餐時間），小店：12:00-21:00（用餐時間為14:00-18:00）。3.小店週一店休，當週值班人員若有休假，另兩位助理須有一位支援，一位儘量不要休假。4.晚班休假當日，早班改為晚班。5.晚班週六日如遇早班休假，當天須改為早班支援上課。若無，維持晚班上班時間。課程說明1.單日課：每週六及月底某週日固定上課，平日課排在週三四，平日上課時間：12:30-18:30，週末上課時間：13:00-19:00，平日晚上都有課，一定要在18:30前結束。週末要排至少一位助理上課，晚上沒課但也控制在19:30前結束。」，可見在人格及組織上，該二員所提供勞務之義務履行，須依原告之指示，排班亦須接受原告之安排；在經濟上，每月係領固定底薪加計銷售獎金，對於學員學費或銷售商品之價格，並無任意決定之權限，並非為自己之營業勞動，而是為原告營業而勞動。查本件原告規範戴員及涂員採行排班制，應出勤之時間依照排定之班別分為11時30分至19時30分及13時30分至22時30分，出勤期間僅有1小時得自由運用作為休息，而每月不需出勤時間共計8日；出勤時間皆至原告指定地點提供勞務，並需依據原告所安排之固定流程及形式，以及搭配原告提供之材料及設備進行教學課程，具人格從屬性：另原告與戴員及涂員約定採月薪制，薪資結構分為固定底薪及獎金等，原告自承每月薪資不因每堂參與課程之學員多寡而受影響，故戴君及涂員於應出勤時間內為原告之經濟活動提供勞務，原告據此給付相對報酬，原告與戴員及涂員亦具有經濟上之從屬性；且戴員及涂員之工作內容為原告整體經營之一部分，與原告具有組織上從屬性。是原告與戴員及涂員間已具有人格上、經濟上及組織上從屬性之勞動性質，應認原告與戴員及涂員間屬勞動契約關係。至勞工涂員與原告契約關係結束後是否有經營自己品牌、販售自己的商品、由原告介紹客戶、開設咖啡店等亦皆與本案無涉。
４、勞動基準法第30條第5項立法目的即在於使勞工之正常工作時間及延長工作時間紀錄明確化，以備作為勞資爭議之佐證。出勤紀錄乃原告內部之管理資料，雇主對工作場所及勞工於工作時間內之出勤紀錄之查證、核實及是否有延長工時加班之事實，本為原告管理考核之一環。本案因原告未依法置備勞工戴員及涂員出勤紀錄，致無從計算原告積欠上開勞工延長工時工資金額，與原告是否每月補助勞工保險、全民健康保險及勞工退休金6%等均無涉，更況原告有因未為勞工戴員投保就業保險，造成其無法向勞動部勞工保險局請領失業補助之損害，據上，難謂原告已善盡雇主責任。
㈡、原告自勞工戴員及涂員申請勞資爭議調解至被告實施勞動檢查皆未有展現改善之意：
１、查被告委託社團法人中華勞動法推廣協會107年2月22日勞資爭議會議調解紀錄，勞方戴員及涂員向原告請求開立非自願離職證明及給付99,000元之因未投保就業保險致使無法領取失業給付之賠償，惟原告皆不同意勞方之請求，形成調解不成立之結果。
２、次查原告於發生勞資爭議後，即於107年09月21日登記解散，但被告於107年11月5日至原告解散之登記地現場實施勞動檢查，經附近居民表示該地址尚有營業，內容為教學皮革，可知原告於發生勞資爭議後惡意解散公司登記，但實際仍在營業，並有持續進行教學皮革。
３、再查，被告於107年11月15日、11月23日及12月4日實施勞動檢查認定原告違反勞動基準法第30條第5項規定，遂於107年12月11日以北市勞動檢字第10761003563號函送檢查結果通知書予原告，並於107年12月26日以北市勞動字第10761046321號函通知原告提具陳述意見，查原告108年1月6日陳述意見仍主張其與涂、戴二員為委任關係，絲毫未見有改善之意，是被告依法裁處。
４、至於原告主張：「勞檢時已無聘請任何人員而有機會即日改善」云云，其一，無聘請任何人員僅原告單方面陳述，原告未能提出任何證明，其二，被告於107年11月5日實施勞動檢查，附近居民已表示原告仍持續在營業（若持續營業豈可能未僱傭勞工？），縱實施勞動檢查當下原告未有僱傭勞工，亦不能代表原告資遣勞工戴員及涂員後，無再僱傭勞工之可能，是原告自應即日改善，避免再有損及勞工權益之情事。
㈢、有關原告行政訴訟準備四狀中載以：「三、…對方律師並代述二人後悔提起告訴之意，所以同意沒有得到實質賠償的和解內容。」，被告認此句顯有疑義，查臺灣士林地方法院107年勞訴字第102號民事判決，勞工涂員及戴員於一審民事訴訟獲得勝訴，何須後悔提起告訴？因此向勞工涂員詢問和解經過，其表示因原告只願意付1萬，加上原告公司已解散，考量縱獲得最終勝訴判決亦僅能獲得1張債權憑證而已，加上其2人現在均有工作，方同意和解，結束訴訟程序，非謂渠等否認與原告間之僱佣關係，並附上匯款證明、薪資明細、排班表、原告制定之工作內容及教學方式及調解筆錄供參，原告上開主張顯係故意誤導法院辦案方向
㈣、據此，被告依勞動基準法第30條第5項、第79條第2項及第80條之1第1項規定，裁處原告9萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，尚無違法或不當之處等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、兩造之爭點為：涂員、戴員於原告公司在職期間，屬於委任關係或勞動基準法的勞動契約關係？
㈡、按勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。」；第2條規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。…六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」；第30條第5項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」；第79條第2項規定：「違反第30條第5項…規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。
」及第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」。復按行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點規定：「雇主或事業單位依其規模大小及性質分類如下：㈠甲類，有下列情形之一者屬之：1.股票上市公司或上櫃公司。2.資本額達新臺幣1千萬元以上之公司。㈡乙類：
非屬甲類之雇主或事業單位。」；第3點第23項規定：「雇主未置備勞工出勤紀錄，並保存5年者。法條依據：第30條第5項。」；另據勞動基準法第79條第2項及第80條之1第1項，得處法定罰鍰額度（新臺幣：元）或其他處罰：處9萬元以上45萬元以下罰鍰。應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善。屆期未改善者，應按次處罰。統一裁罰基準（新臺幣：元）：1.第1次：9萬至27萬元。
㈢、又按勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。
一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」準此可知，勞動基準法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。是雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。反之，如給付之性質欠缺「勞務對價性」或「給與經常性」之一，即難認屬於勞動基準法第2條第3款所謂之「工資」。而雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按績效由年度盈餘中抽取部分所發給在職員工之獎金，由於需視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核發及其金額，顯見其非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，核屬勞動基準法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞動基準法第2條第3款所謂之「工資」。（最高行政法院106年度判字第746號判決、107年度判字第545號判決意旨參照）。
㈣、另按在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認「勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察（最高行政法院101年度判字第368號判決意旨參照）。
㈤、查，如事實概要欄所述之事實，業據提出被告108年2月11日北市勞動字第10760409321號裁處書（原處分可閱覽卷第19-20頁）、臺北市政府108年6月6日府訴三字第1086102800號訴願決定書（原處分可閱覽卷第1-7頁）、被告勞動檢查結果通知書（原處分可閱覽卷第38-39頁）、命陳述意見函（原處分不可閱覽卷第27-28頁）、原告陳述意見書（原處分可閱覽卷第9-17頁、24-25頁）、被告勞動檢查處勞動檢查紀錄（原處分可閱覽卷第42-50頁）、勞資爭議會議調解紀錄（原處分可閱覽卷第40-41頁）、違反勞動基準法被告公布原告名稱及負責人姓名畫面（本院卷第126頁）等資料為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
㈥、又查，原告與涂員、戴員曾因勞資爭議事件，於107年2月22日，經由社團法人中華勞動法推廣協會進行調解，雖調解不成立，但原告與涂員、戴員之間，就涂員、戴員之到職日期、擔任職務、薪資結構、工作地點、最後工作日均無異議，原告也同意開立服務證明等情，有調解紀錄附於臺灣士林地方法院107年度勞訴字第102號卷宗第73-74頁並經本院調得卷宗掃描光碟附於卷外證物袋可參。亦即涂員是在105年5月1日至原告任職，擔任設計助理，月薪25,000元，工作地台北市內湖區，最後工作日為106年10月31日、戴員是在104年11月1日至原告任職，擔任設計助理，月薪27,500元，工作地台北市內湖區，最後工作日為106年12月31日。
㈦、次查，涂員及戴員任職時，應依原告對於工作內容、排班及教學方式之下列規範（下稱教學作業規範）行之：「早班1.每天上班先打掃大教室外地面包括花圃區。2.每週六體驗課程結束，打掃大教室廁所包括馬桶、洗手台、地面，當天若休假則前後天課程結束後完成工作。晚班1.晚上課程結束負責大教室收拾掃地。2.鳥每天換一匙飼料，3天換一次水。
晚班休假則由早班負責。小店1.每天上班先打掃小店外地面，下班前打掃店內地面。2.每週日下班前打掃廁所包括馬桶、洗手台、地面，及地面玻璃。」、「排班1.以週為單位，固定輪早晚班及小店值班。2.早班：11:30-19:30，晚班13:
30-22:30（含一小時用餐時間），小店：12:00-21:00（用餐時間為14:00-18:00）。3.小店週一店休，當週值班人員若有休假，另兩位助理須有一位支援，一位儘量不要休假。
4.晚班休假當日，早班改為晚班。5.晚班週六日如遇早班休假，當天須改為早班支援上課。若無，維持晚班上班時間。」、「課程說明1.單日課：每週六及月底某週日固定上課，平日課排在週三四，平日上課時間：12:30-18:30，週末上課時間：13:00-19:00，平日晚上都有課，一定要在18:30前結束。週末要排至少一位助理上課，晚上沒課但也控制在19:30前結束。2.六週課程：職人，職人＋，大包。目前週一至週五晚上都有課，週二及五下午也有課、每堂課一週一次三小時，共六週。六週課程由許騏老師及姑姑上課，柏汎負責職人＋部分課程。3.有人詢問課程問題尤其報名名額相關，一律請他們使用粉絲頁訊息提問，不要自己猜測回答。不確定的問題也請他們使用粉絲頁訊息提問。」，關於教學內容方面，包括1.自我介紹（例如我是助教XX）、2.環境介紹（可至粉絲頁按讚）、3.課程介紹（因為是體驗課所以皮片都已裁好，若有興趣學習打板設計製作包款者可以參考六週課程）、4.工具介紹及製作示範（說明皮件製程是貼黏、打洞、縫合，介紹皮件三寶（皮槌、膠板、斬），及針線，劃線器、敲洞時應注意的事項、示範穿針縫線、如何收線）等情，有上開資料附於臺灣士林地方法院107年度勞訴字第102號卷宗第98-99頁並經本院調得該卷宗之掃描光碟附於卷外證物袋可參。
㈧、原告亦稱：因公司業務（課程）關係需要涂戴二員有固定上班時間、請假只需口頭告知且是為了安排替補（原處分可閱覽卷第9頁）、負責人無法授課時涂員、戴員須代為教學，涂員、戴員於排課日臨時缺席時，負責人需頂替空缺、上課材料設備由原告提供（原處分可閱覽卷第24頁）、原告與涂員、戴員約定之工作內容為設計款式及上課教學。工作內容由原告給予方向或是由大家討論一個主題，原則上由許騏教學，每一堂課需配合一位助教，涂員、戴員自行排定互相配合，若負責人有事不能教學則由涂員、戴員協調教學。上課教學內容有固定的流程及形式，由許騏擬定及提供，所需教材、原料、設備及文具皆由原告支付（原處分可閱覽卷第43頁）、涂員、戴員每月排休8日，不能臨時不來上班又不告知（原處分可閱覽卷第44頁）、涂員、戴員在職時工作地點為台北市○○路○段○○巷○○號1樓（原處分可閱覽卷第45頁）。薪資結構為：底薪+款式抽成（獎金1～獎金5）+勞保+健保+勞退6%＝實領，採月薪制，以涂員106年9月至12月為例，底薪皆為27,500元+款式抽成（獎金1～獎金5）941元+勞保2,028+健保1,215+勞退6%1,650＝實領33,369元。戴員106年9月薪資為例，底薪為25,000元+款式抽成（獎金196+獎金2200+獎金3）元+勞保1,852+健保1,142+勞退6%1,500＝實領30,165元。涂員、戴員自行向職業工會投保勞健保，原告會每月給付涂員、戴員勞、健保、提撥退休金由事業單位負責之金額。當月販售之商品不一定是當月設計之款項，例如郵筒等是戴員106年8月以前所設計之成品，獎金之金額是銷售金額的5%等語（原處分可閱覽卷第44頁）。綜上，可知涂員、戴員在人格上、組織上、經濟上皆從屬於原告，職稱為助教，需依原告之指示提供勞務，且須親自履行，依排定的班別出勤上課，提供勞務的內容、方法、地點與時間都已規定明確，使用的教具、教材是由原告提供，原則上限於體驗課程之程度，除了授課以外，還需要負責教室、廁所、花圃區等清潔工作，固定輪班，若因休假無法親自提供勞務，則依規定由其他助理負責或支援，涂員、戴員與許騏等其他人有分工合作之情形。涂員、戴員的勞動目的並不是為自己之營業勞動，而是從屬於原告，為原告開設的上課班別而勞動。所獲得的薪資結構固定為：底薪+款式抽成（獎金1～獎金5）+勞保+健保+勞退6%＝實領，採月薪制，獎金固定為基於勞務提供所設計產品銷售金額之5%，並非勉勵、恩惠、照顧等目的所為的福利措施，因此，可認屬經常性給與，即與工資之性質相符。況且，由原告將其應負擔之勞保、健保、應提撥之退休金之金額均直接作為薪資之一部分給付予涂員、戴員一情，可合理推論，原告與涂員、戴員之間確實為勞動契約關係，否則原告實無須以此方式規避雇主之法定責任。涂員、戴員與原告之間，既然具有人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性，自屬勞動基準法所稱之勞動契約關係，原告依勞動基準法第30條第5項規定，應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。原告經營公司，對於勞動基準法第30條第5項規定雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，應有所知悉並予以注意，且並無不能知悉而予以注意的情形，竟仍疏於注意及此，以致未能置備勞工出勤紀錄，並保存5年，其主觀上因過失違犯此項規定，堪予認定。從而，被告依勞動基準法第79條第2項、第80條之1第1項、裁罰基準第4點第23項規定，處罰鍰最低額9萬元，並公布原告名稱及負責人姓名，並無違法不當。
㈨、原告雖主張原告與涂員、戴員之間是委任關係，原告對於涂員、戴員並未施以懲罰，薪資結構有5%來自設計款式的販售，包括課程款式的販售、每月薪資會因學員報名或購買涂員、戴員各自所設計的款式而有影響，涂員在外另有自行經營品牌等語。惟查，原告與涂員、戴員之間為勞動契約關係，已如前述，無論是否曾經施以懲戒，並無礙於其人格上之從屬性，即涂員、戴員是在原告公司組織內之助教，需服從原告訂定的工作規範，並無任意自行決定之權限，並非為自己之營業勞動，而是為原告營業而勞動。且其薪資結構固定，是涂員、戴員提供勞動服務之對價，獲取獎金也是因為提供勞務設計產品款式出售金額之5%，經濟上從屬性在於每月領固定底薪加計銷售獎金，對於學員學費或銷售商品之價格，並無任意決定之權限。此與委任關係並不相同。而涂員在外是否另有自行經營之品牌，並不影響其與原告成立勞動契約關係，親自為依原告指示原告提供勞務而領有工資之事實。故原告所辯均無可採。
㈩、原告雖又稱涂員、戴員對於教學作業規範大部分都未做到，討論以後就再也沒有依照那張單子等語（本院卷第384頁）。惟查，原告亦自承教學作業規範應該算是制度及管理，最明確的管理就是上課時間，這點沒有辦法做改變（本院卷第384頁），原告希望盡量做到所訂的標準作業流程等語（本院卷第382頁），可知原告確實有權訂定教學作業流程，原告也要求涂員、戴員應該遵守，這是屬於制度及管理的層面，涂員、戴員依教學作業規範於固定時間地點提供勞務，原告以之作為核發薪資之依據，由此可知涂員、戴員須親自為之，在人格上、組織上、經濟上均從屬於原告之事實，甚為明確，原告與涂員、戴員之間自屬勞動契約關係。故原告所辯均無可採。
六、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷罰鍰部分，與公布名稱及負責人因執行完畢(參本院卷第132頁)而變更為確認違法部分(參本院卷第318頁)，均為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核對於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 林淑盈