臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1322號109年2月6日辯論終結原 告 黃家慧被 告 ○○市政府警察局少年警察隊代 表 人 ○○○（隊長）住同上訴訟代理人 劉正穆 律師
戴一帆 律師上列當事人間聘用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年7月2日108公伸決字第138號再申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原是被告依聘用人員聘用條例（下稱「聘用條例」）聘用的輔導員，配置於○○市政府少年輔導委員會服務，聘期自民國107年1月1日起至同年12月31日止。被告於107年11月27日以○警少人字第10700083752號書函（下稱「系爭函文」），通知原告自108年起不予續聘。原告提起申訴，經被告以108年1月21日○警少人字第1080000532號申訴決定駁回，原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱「保訓會」）提起再申訴，仍經再申訴決定駁回。原告於是提起本件訴訟。
二、原告主張：㈠原處分及再申訴決定程序顯有重大違法，自無維持的理由：
依公務人員保障法第25條第1項前段、第72條第1項、第79條及司法院釋字第187、201、242、266、298、312、323、338等號解釋意旨，被告於107年11月間以年終考核不佳為由通知原告解聘的決定，涉及原告工作權，事屬重大事項，非單純「管理措施或有關工作條件之處置」，故對此行政處分不服的救濟程序，應提起復審程序，被告及保訓會就原告提起的復審，誤用申訴的救濟程序，未依職權函請被告改依復審程序處理，自有違誤。
㈡被告考核所採的條件顯牴觸「○○市政府及所屬各機關學校
約聘僱人員進用及考核要點」（下稱「進用及考核要點」），考評程序欠缺客觀及公正性：
1.兩造簽訂的「約聘僱人員聘用契約書」（下稱「系爭聘用契約」）第11條約定：「甲方（即被告，下同）依『○○市政府及所屬各機關學校約聘僱人員進用及考核要點』辦理約聘僱人員考核，並作為是否續聘僱之依據。」而依進用及考核要點第10點規定，約聘僱人員以年終考核作為是否續聘的依據，即年終考核「連續2年乙等」或「丙等」，方不予以續聘、僱。
2.原告自101年起任職被告期間工作認真盡責，於107年以前每年年終考核均為甲等，惟原告於107年11月間突遭被告通知年終考核為乙等，且以此考核結果作為解聘的理由，令原告深感詫異。被告以原告「年度考核不佳」為由作成「不續聘」的決定，顯牴觸系爭聘用契約及進用及考核要點有關不予續聘條件的規定。
3.被告首長為考核聘用人員自行制定「○○市政府少年輔導委員會聘用人員工作績效評核基準」（下稱「評核基準」），然並未送上級機關核定，亦未經原告同意，其效力即容置疑。被告首長更逾越該評核基準第7、8點所定首長僅能「核定」原告的直接上級主管組長及副隊長對原告年度表現作成的年度評核成績，逕行更改為乙等分數，致原告年度考核不佳，被告首長依何事證及標準推翻原成績評比，未見被告說明，無異流於首長個人好惡決定，自有違進用及考核要點及評核基準的規定。
4.被告提出的107年度平時及年終考核紀錄表，由單位主管評核等級，該紀錄表卻出現明顯竄改等級，顯然惡意偽造文書。且被告單位主管劉組長原核定原告80分，評列甲等本應續聘，但因被告早於11月27日提早解聘原告，未敘明原因刻意評分70分，縱因70分評列乙等，亦未達解聘要件，原處分嚴重違反法定要件。況該評核等級12月9日才核定，卻先於11月27日就逕行解聘，顛倒行政程序，惡意未審先判，遑論依進用及考核要點第11點規定，須符合其中6款規定且有具體事實方不得列為甲等，被告僅含糊籠統冠以罪名，卻拒絕提出具體事證，嚴重剝奪原告工作權。
5.原告考核為乙等70分，則依公務人員保障法第77條第1項規定應通知原告，以保障申訴權益，然原告從未被告知考核為乙等，無從提起申訴救濟，且原告未有連續2年考核乙等之情，被告竟率為解聘的決定，自屬違法。又原告遭解聘後，固曾至○○市警察局陳述意見，然當時會議主席僅詢問原告2個與考核或解聘無關的問題即草草結束。另申訴會議中，單位主管劉組長力陳原告工作表現優異，本應續聘，卻因被告惡意竄改分數，造成考核績效不佳的錯誤印象。再者，被告於107年9或10或11月的隊務會議上，亦承認考核分數運用標準差公式推算，難以令人理解，且易造成錯誤，足證107年度的考核不具公信力。
6.被告與全部約聘僱人員皆簽立相同的約聘契約，適用相同法規，且契約均於每年度年底屆期，故決定是否續聘或解聘即應採相同標準，但年終評核較原告低的人卻仍續聘，而僅原告遭解聘，益見被告徒以系爭聘用契約第10點契約屆期作為解約理由，與進用及考核要點牴觸，且自相矛盾等語。並聲明：被告應自108年1月1日起續聘原告。
三、被告則以：㈠兩造簽訂系爭聘用契約，相關權利義務已明定於契約，其餘
契約未規定事項，則另依聘用條例、行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法等規定辦理。於系爭聘用契約中已表明為一年一聘的定期契約書，其性質屬私法上僱傭契約。被告系爭函文及申訴決定，屬私法上的意思表示，與行政處分顯然不同。原告向本院提起撤銷訴訟，核屬起訴不備其他要件且不能補正，應依行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款裁定駁回。且兩造間的聘用爭議，屬私法爭執，應循民事訴訟途徑解決紛爭。
㈡被告於程序上已充分保障原告的權利，實體上亦已為明確審
酌，應尊重被告對原告考評的判斷結果，予以維持不續聘原告的決定：
1.依系爭聘用契約第1、10、12點，被告聘用輔導員的依據及考核標準，應依聘用條例第2、4條及評核基準第2、7點規定辦理。
2.評核基準是被告為能對○○市政府少年輔導委員會全部輔導員（均為約聘僱人員）的工作績效評核有所依循，於106年2月9日開始簽核草擬評核基準，期間亦曾於同年2月14日召開輔導員考核基準研討會議，最終經被告代表人批示核准，於同年3月2日通過評核基準，原告當然適用該評核基準，被告的評核時間、進行考核的過程及具體理由，均無違反評核基準或進用及考核要點。
3.被告雖未將乙等考核結果通知原告，惟原告已依法向被告、保訓會提出救濟，並無損害原告權利。而被告系爭函文所載「解聘」，是因被告依照系爭聘用契約第10條的文字，而記載為「解聘」，惟其本質是「不續聘」。
4.被告因已為不續聘原告的決定，顯已欠缺「提升工作績效」的目的，故不適用進用及考核要點第7點第2項、第10點第1項第2款、第11點第1項第3款等規定，而無面談或輔導的必要。
5.被告於各方面綜合衡酌後，才決定於107年聘約到期後不予續聘：被告審酌原告自101年5月14日到職已逾6年，然其歷年整體工作表現卻均難與其他同仁相較，且在107年第1至第3期工作績效評核成績均不理想，其工作態度長年欠缺積極及熱情，已不適任該隊輔導員工作等情事，而擬自107年12月31日契約到期後將不予續聘，經代表人批核後，於同年11月13日簽報○○市政府警察局；此外，原告於107年度的年終考核為乙等70分，成績亦不理想。
6.被告於進行每月工作績效評核時，均會由副隊長召集同仁開會討論，並由4位督導負責評核，業務承辦偵查員與組長複評，偵查員、行政組長、副隊長均有依其職責簽章。此外，在被告作出最終不續聘的過程中，副隊長均知悉且有參與，此由被告相關簽呈的副隊長簽章可稽，而行政組組長亦有對原告進行107年年終考核評比，且為不續聘原告的決定。
7.兩造簽訂的系爭聘用契約第10條載明，於期限屆滿時，應無條件解聘僱，並不得以任何理由要求留用或救助。是聘期屆至聘約當然終止，尚不適用公務人員考績法規定應給予其陳述意見的機會。況原告提起申訴後，○○市政府警察局為求公正客觀，業於108年1月2日由吳副局長主持會議，邀請原告至該局陳述意見，並分別於同年月2日及4日聽取其他同仁意見，最後仍尊重被告不續聘的決定等語，作為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上述事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有系爭函文、申訴決定、再申訴決定、系爭聘用契約、原告107年9至11月評核紀錄表、被告107年11月7日、8日、13日內部簽呈、原告107年度平時及年終考核紀錄表、原告107年12月21日申訴書影本（本院卷第34至48頁、第76至80頁、第140至155頁、第158至159頁、再申訴卷第131至134頁）在卷為證，足以認定為真正。
五、經與兩造確認本件的爭點是：㈠本件是否屬於公法上爭議，行政法院有無受理權限？㈡被告以系爭函文通知原告自108年1月1日起不予續聘，是否違反進用及考核要點的規定？㈢原告有無請求被告應自108年1月1日起續聘原告的公法上請求權？本院判斷如下：
㈠本件屬於公法上爭議，行政法院有受理的權限：
憲法第16條保障人民訴訟權，是指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟的權利。基於有權利即有救濟的憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟的機會，不得僅因身分的不同，即予剝奪（司法院院釋字第784號解釋參照）。行政訴訟法於87年10月28日全文修正公布（自89年7月1日施行）時，第2條特別規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」是公法上爭議之訴訟救濟的概括保障規定，明定公法上爭議，除法律另設訴訟救濟途徑者外，均得依行政訴訟法提起行政訴訟，俾符合有權利即有救濟的憲法原則。至於因公法上爭議而提起行政訴訟，自須具備行政訴訟法所定各種訴訟的要件。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體的身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟的意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利的必要，自得按相關措施與爭議的性質，依法提起相應的行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑的保障（司法院釋字第785號解釋理由書第3至5段意旨參照）。本號解釋雖然於108年11月29日才公布，但是其所闡釋的上述內容，是基於憲法第16條關於人民訴訟權的制度性保障及現行行政訴訟法第2條至第8條等規定，所應為的當然解釋，本院受理繫屬於該號解釋作成前的本件訴訟（108年8月8日起訴），就是本於相同意旨進行審理（詳下述）。經查：
1.系爭函文並不是行政處分，原告不得對其提起撤銷訴訟：⑴行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」可知，依據上述規定提起撤銷訴訟，須以行政處分存在為前提。而參照訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定意旨，所謂行政處分，是指中央或地方機關就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為。
⑵在以行政契約替代行政處分為法律行為的法律關係中，
除立法者為維護公益，就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、程序、行為方式或法律效果，俾限制行政契約當事人的部分契約自由，而授予其得作成行政處分的權限（例如教師法第14條第1項規定）外，當事人不得於同一法律關係中再作成行政處分以成立、消滅或變更當事人間的法律關係，才符合當事人彼此間選用行政契約的合理期待。本件兩造是依據聘用條例規定簽訂系爭聘用契約（第12條參照，見本院卷第48頁），且聘用條例相關規定並沒有授予被告得以行政處分形成、廢止或變更聘約的權限，則被告以系爭函文通知原告於聘期屆滿後不予續聘〔該函文雖因參考系爭聘用契約第10條用語而有使用「解聘」二字（見該函主旨及本文第1款，但本文第5款第2目則使用「不予續聘」，見本院卷第34頁），但是其性質上是表明於聘期屆滿後不續聘，而不是在聘期中提前解聘〕，應解釋為被告於聘期屆滿後不予續聘的「觀念通知」，而不是行政處分。原告主張被告以系爭函文通知其解聘，涉及其工作權的重大事項，屬於行政處分等語，尚不足採。所以，原告自不得對系爭函文提起撤銷訴訟，否則其訴即屬不合法，且其情形不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁定駁回。
2.兩造間的系爭聘用契約為行政契約，因該契約所生的爭議，屬於公法上爭議：
⑴行政契約與私法契約的區別，是以其契約標的是否涉及
公法上權利義務關係為斷，而契約的標的，則應由契約內容決定之。倘契約的給付義務本身具有中立性而較難判斷時，應由給付義務的目的及契約的全體特性予以綜合判斷。被告與原告簽訂系爭聘用契約，聘用原告擔任○○市政府少年輔導委員會（下稱「○○少輔會」）的輔導員，從事少年犯罪預防業務，原告應遵守公務人員任用法第26條第1項、公務員服務法、進用及考核要點及聘用條例等規定（契約第2條、第3條、第5條、第6條、第7條、第12條參照，見本院卷第48頁），並實際從事輔導警察機關、學校及家長轉介行為偏差的青少年、與政府機關的資源聯結及行政事務等（本院卷第182頁）。可見原告所應履行的契約義務，多屬於行使公權力的行為，因此，兩造所簽訂的系爭聘用契約，性質上應屬於行政契約，而不是私法契約。
⑵被告所舉本院102年度訴字第917號裁定及其抗告審最高
行政法院102年度裁字第1913號裁定的案例事實，是新北市政府衛生局與其依據「勞動基準法」僱用的暫僱人員間，因年終評量通知所生的爭議，與本件被告是依據聘用條例聘用原告擔任○○少輔會的輔導員，從事行為偏差青少年輔導業務的情形，顯不相同，是以其據以主張本件爭議為私法關係的爭議等語，容有誤會。
3.原告提起本件一般給付訴訟，本院有受理的權限：⑴原告雖然因為與被告簽訂系爭聘用契約，受聘擔任輔導
員，並應遵守公務員服務法及聘用條例等規定，與國家間具有公法上職務關係，而成為廣義公務員的一員。但是原告作為基本權主體的身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟的意旨，其因公務員身分，而與被告針對應否自108年1月1日起續聘原告發生公法上爭議，認為被告以系爭函文通知其不予續聘，致其工作權遭受違法侵害，自得按系爭函文與爭議的性質，依法提起相應的行政訴訟，並不因其公務員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑的保障，而且也不會因為現行公務人員保障法，僅於第72條第1項規定得依法對復審決定向該管司法機關請求救濟，而有所不同（另參酌司法院釋字第785號解釋理由書第6段意旨）。
⑵原告於108年8月8日起訴時，原本是針對系爭函文提起
撤銷訴訟（本院卷第10、178頁），但是因為系爭聘用契約為行政契約，被告於聘期屆滿以系爭函文通知不再續聘，僅為觀念通知，而不是行政處分，不得提起撤銷訴訟，已如前述，所以本院於108年10月22日準備程序時，向原告闡明：機關與聘用人員間的法律關係為聘用契約關係，機關對受聘人所為解聘、停聘或不續聘的通知，是基於契約關係所為終止契約、停止契約效力或不再續聘的意思表示或觀念通知，並不是行政處分，故受聘人如有不服，不得提起撤銷訴訟，僅得提起確認聘任關係存在（針對解聘或停聘的意思表示）或請求被告機關應與原告訂定聘用契約（針對不續聘的觀念通知）的訴訟，以資救濟，原告提起撤銷訴訟，是選擇了錯誤的訴訟種類，原告宜將原訴變更為一般給付訴訟，並聲明「被告應自108年1月1日起續聘原告」等語。原告因而改提起一般給付訴訟，並變更其訴之聲明為「被告應自108年1月1日起續聘原告」（本院卷第178至180頁），不但符合行政訴訟法第8條第1項後段規定的訴訟合法性要件，而且是按照系爭函文及系爭聘用契約爭議的性質，所依法提起相應的行政訴訟，本院當然有受理的權限。被告主張兩造間的聘用爭議，應循民事訴訟途徑解決紛爭，本院無審判權等語，實不足採。
4.保訓會依再申訴的程序處理，尚無違誤，而且不屬於本件一般給付訴訟所應審究的範圍：
⑴公務人員保障法第25條第1項前段規定：「公務人員對
於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。……」第26條第1項規定：「公務人員因原處分機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為損害其權利或利益者，得提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之復審。」第77條第1項規定：「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」可知，公務人員得依公務人員保障法提起復審的前提，限於認為行政處分違法或顯然不當侵害其權益，或認為原處分機關對其依法申請作成行政處分的案件怠於作為或予以駁回致侵害其權益等二種情形，除上述情形以外，公務人員如認為服務機關所為不具有行政處分性質的措施或處置違法或不當影響其權益，則僅得提起申訴、再申訴，以為救濟。此外，依同法第61條第3項規定的同一法理，應提起再申訴的事件，公務人員誤提復審者，保訓會應改依再申訴程序處理，並通知該公務人員。
⑵兩造間因簽訂系爭聘用契約，而發生行政契約的法律關
係，被告以系爭函文通知原告不再續聘，既不具有行政處分的性質，已如前述，則依現行公務人員保障法的制度設計，原告對於系爭函文不服，僅得提起申訴及再申訴。因此，保訓會縱對於原告不服申訴決定所提起的復審（實則原告是以再申訴書提起再申訴，見再申訴卷第212至220頁），改依再申訴程序處理，亦尚無違誤。此外，本件訴訟已經原告變更為一般給付訴訟，故本院審理的範圍，是針對「原告訴請被告自108年1月1日起續聘原告」有無理由一節，予以審究，而不包括申訴及再申訴的程序有無違法。所以原告主張保訓會就原告提起的復審，誤用再申訴的救濟程序，未依職權函請被告改依復審程序處理，自有違誤等語，亦非可採。
㈡被告以系爭函文通知原告自108年1月1日起不予續聘，並沒有違反進用及考核要點的規定：
1.機關首長負有機關業務的推動及成敗之責，機關首長基於內部管理、領導統御及業務運作的需要，在合理及必要的範圍內，考核所屬人員的工作績效，本屬其固有的權限。而主管長官考核所屬公務人員，雖然應該針對公務人員個人的工作表現、品行操守、學識經驗及能力等各方面，本於公平客觀的原則予以考核評量。然而類此考核評量工作，富有高度的屬人性，甚至可能因為業務性質而有相當的專業性。行政法院就行政機關本於對業務的熟知及其專業所為的判斷，應予以適度的尊重。至於主管長官對所屬公務人員的考核是否違法侵害其權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律的規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所為考核的目的、性質以及干預的程度，如屬顯然輕微的干預，即難謂構成權利的侵害（另參酌司法院釋字第785號解釋理由書第6段意旨）。
2.依據兩造所簽訂的系爭聘用契約第11條約定：「甲方依『○○市政府及所屬各機關學校約聘僱人員進用及考核要點』辦理約聘僱人員考核，並作為是否續聘僱之依據。」而進用及考核要點第6點規定：「約聘僱人員之考核如下：㈠平時考核及年終考核：各機關應於每年4月、8月及12月辦理平時考核，並作為年終考核之重要依據；……。」第7點規定：「（第1項）……平時考核等級，分為3級如下：㈠A：表現超出要求水準。㈡B：表現尚能達到要求水準。㈢C：表現未盡符合基本要求。（第2項）平時考核項目被評定為C級，或年終考核被評定為乙等者，單位主管應與當事人面談，並將面談結果詳實記錄於面談記錄表，以提昇工作績效。」第8點第1項規定：「各機關於年終辦理約聘僱人員年終考核時，應依其平時考核情形，綜合其年度服務績效，並評列等別及分數後，送機關首長核定。」第9點：「（第1項）約聘僱人員年終考核以100分為滿分，分甲、乙、丙3等，各等分數如下：㈠甲等；80分以上。㈡乙等：70分以上，未滿80分。㈢丙等：未滿70分。（第2項）年終考核超過89分或未滿80分者，單位主管應敘明具體事由。」第10點第1項規定：「約聘僱人員年終考核結果，依下列規定辦理：㈠甲等：列入次年度續聘、僱之依據。但原約聘僱計畫終止或預算（經費）無法支應，不在此限。㈡乙等：列入次年度約聘僱計畫列冊候用人選及優先輔導對象，以供業務單位續聘、僱之參考。若經續聘、僱者，各單位主管即應加強督導。連續2年年終考核乙等者，不續聘、僱。㈢丙等：不續聘、僱。」第11點第1項規定：「約聘僱人員在考核年度內，有下列情事之一，不得考列甲等：……。」是○○市政府為使其及所屬各機關學校進用及考核約聘僱人員有所依據，以發揮人力效能（第1點參照），依職權所訂定有關人事管理的一般性規定，未對受考核人增加法律所沒有的限制，與法律保留原則尚無牴觸，被告得以之為考核所屬聘用人員的依據。
3.又評核基準第2點規定：「評核期程：當年度1月至12月，各次平時評核說明如下：㈠第1次：當年度1月至4月。㈡第2次；當年度5月至8月。第3次：當年度9月至11月，12月若應做未做將納入年終評核重要依據。」第6點規定：「輔導（社工）員組評核項目配分及核分標準如下：㈠個案輔導：滿分15分……㈡外展工作：滿分15分……㈢職涯體驗：滿分15分……㈣其他：滿分15分……㈤特殊加分：
20分……㈥差勤：10分……㈦功獎：10分……。」第7點規定：「輔導（社工）員組當月評核分數，組長及副隊長可依同仁表現建議調整分數，經隊長核定後為最終分數。」第8點規定：「本評核年終分數為○○市政府及所屬各機關學校約聘僱人員進用及評核要點……年終評核排序重要參考依據。」則是被告為評核○○少輔會全部輔導員（均為約聘僱人員）的工作績效，經全體督導及輔導員共同研討訂定有關人事管理的細節性及技術性規定（本院卷第194至200頁），並未逾越機關首長行使其固有考核權限的合理及必要範圍，且未對受考核人增加法律所沒有的限制，與法律保留原則並無牴觸，被告亦得以之為考核所屬聘用人員的依據。原告主張被告首長自行訂定評核基準，未送上級機關核定，亦未經原告同意，其效力即容置疑等語，尚不足採。
4.原告自101年5月14日起即經被告依聘用條例聘用為○○少輔會的輔導員，1年1聘，最近1次聘期自107年1月1日起至同年12月31日止（本院卷第48頁）；原告前曾於105年年終考核經考核為乙等（79.7分），並經單位主管（行政組組長）與其面談，要求其在「工作態度」方面「對於分內業務應積極投入，提高行政效率」，且為避免產生標籤效應，在106年間，被告對原告採取由督導召開督導工作會議的方式，針對工作進度、橫向協調聯繫、工作方法等事項進行多元督導等情，此有附卷的105年年終考核紀錄表、經原告簽名的面談紀錄表及每週督導工作會報檔案電腦螢幕翻拍畫面可資佐證（本院卷第402、404、406頁）。
又原告自101年5月起至被告服務，一直以來工作整體表現平平，態度消極，迄106年間考核均不佳，未獲提階，106年1月1日就曾向其組長表示：「我去（105）年考核乙等，今（106）年如果再乙等就會被解聘」，結果其106年年終考核原本也是乙等，依進用及考核要點第10點第1項第2款應該就要不續聘，但被告代表人考量12月20幾日才告知隔（107）年不續聘，有點不人道，所以才勉強考列其為甲等（80分），給予原告機會並持續觀察，原告107年10月雖曾接受表揚，但只是因為原承辦人離職，由原告接續後段協辦業務，才提報其接受表揚，且那只是原告工作中的一部分，其他工作表現都是消極的等情，則經被告代表人及編號乙員在原告所提的申訴面談會議中陳述在案（本院卷第255至256、261頁）；又原告代表人於109年2月6日本院言詞辯論期日親自到場陳稱：約聘人員的考評達受考評人的1/2以上才可以提階，會影響第2年的薪資俸點，原告自101年至106年任職期間的歷年考評均在1/2以下，所以原告的薪資俸點都沒有調高，因原告歷年考評都是後段班，被告對原告的工作做了適性的調整，106年度原來的考評仍不理想，因其105年已經乙等，若再給予乙等就當然不續聘，考量原告已任職4、5年，經幾位幹部討論結果願意再給原告1次機會，雖然原告歷年考績是甲等，但都是後段班的，至107年度原告仍然沒有明顯的改善，我在104年自副隊長改任隊長後，考量提階對約聘人員的薪資是重要的獎勵，所以建立一公平的評核基準，其間經過3次修正，原告在此機制下仍屬後段班，其工作表現長年都不是很理想等語（本院卷第444至445頁）。此外，被告承辦人於107年11月7日簽辦該隊聘用人員同年1月至4月、5月至8月及9月工作績效評核最末5名個別通知案（原告均列名其中並簽收通知書），經被告代表人批示：「一、請檢視（1-4月）、（5-8月）、（9月）3期中有2期受考評排序最後5名之同仁，自在本隊任職之歷年工作表現！以為108年續聘之參考依據！二、檢視分析後，如未有正當適切之理由，而不予續聘之同仁，另案簽核！」被告承辦人遂於107年11月8日簽辦107年度工作績效評核成績不佳的聘用人員108年是否續聘案，其中原告107年度各期工作績效評核分數，第1至3期綜合評分分別為80.8分、79.4分及67.6分（截至9月，如包括9-11月則為75.1分，見本院卷第326頁），各期排序分別列為倒數第4名、倒數第3名及扣除新進人員後的倒數第1名，被告審酌原告自101年5月14日任職該隊逾6年，理應對相關工作甚為熟稔，然其歷年整體工作表現均難與其他同仁相較，故均未獲得提階，顯見其工作能力並無長進，另原告106年考核雖勉達甲等80分，然本（107）年1至3期工作績效評核成績均不理想，足認任職至今其工作態度長年欠缺積極及熱情，再參酌輔導員的工作內容尚包含輔導偏差行為少年走向正途，其工作技巧與熱情甚為必要，綜上評估，原告難謂適任，建議不予續聘後，經被告代表人批核，並於同年11月13日簽報○○市警察局同意，且於同年月27日先行函知原告於聘約到期後不予續聘，俾利其預先規劃離職後相關事宜等情，此有被告所屬行政組107年11月7日簽、同年月8日簽、被告同年月13日簽及系爭函文等影本附卷足以佐證（本院卷第140至156、34頁）。再參酌原告107年年終考核，嗣經被告代表人考核為乙等70分（本院卷第328至329頁），顯見被告以系爭函文通知原告自108年起不予續聘，為被告代表人經過衡酌原告歷來表現，審認其已不適任輔導員工作，而決定於107年聘約到期後不予續聘，是基於內部管理、領導統御、獎優汰劣及業務順利運作，所作成必要及合理的決定，應予尊重。又原告代表人是綜合原告長期各方面的表現後，才作成不予續聘的決定，而且已表示原告107年10月雖曾接受表揚，但只是因為原承辦人離職，由原告接續後段協辦業務，才提報其接受表揚，且那只是原告工作中的一部分，其他工作表現都是消極的等語，已如前述，是原告一再以其曾於107年10月間獲頒榮譽狀表揚為由，主張其工作表現極為優良，被告考核不公，仍應續聘原告等語，實不足採。至於被告所屬行政組107年11月7日簽及被告同年月13日簽，分別是簽辦被告所屬聘用人員第1至3期工作績效評核最末5名個別通知案及簽報○○市警察局同意不予續聘案，被告代表人於其上所為的批示，本無會簽原告的必要，而且當時被告已決定不續聘原告，更無會簽原告以期待原告改進的必要，故原告主張被告未將上述簽呈會簽或通知原告，致原告無從改進等語，容有誤會，亦非可採。
5.原告雖主張被告首長僅有核定原告考核成績之權，卻逕行竄改原告的考核成績，惡意偽造文書，致其考核不佳，流於首長個人好惡決定，有違進用及考核要點及評核基準的規定，而且原告從未被告知107年年終考核為乙等，致無從提起申訴救濟，遑論依進用及考核要點第11點規定，須符合其中6款規定且有具體事實方不得列為甲等，原告並無上述事實，不應考列為乙等等語。然而，機關首長考核所屬人員的工作績效，本屬其固有的權限，已如前述，而且進用及考核要點第8點第1項及評核基準第7點分別明定約聘僱人員的年終考核送機關首長核定及當月評核分數經被告代表人核定後為最終分數，所以被告代表人當然有權考核原告的工作表現，並據以修改其下屬組長及副隊長初核的分數及評等，縱漏未於修改後簽章，亦未將107年年終考核為乙等70分的結果通知原告，則是原告得否另行針對該考核結果提起救濟的問題，並不影響系爭函文合法性的判斷。至於進用及考核要點第11點第1項各款所列情形，則是例示約聘僱人員年終考核不得考列甲等的消極事由，並不是除有上述事由外，一律都應考列為甲等。是以原告主張上情，容有誤會，亦無足採。
6.原告又主張依進用及考核要點第10點規定，約聘僱人員以年終考核作為是否續聘的依據，即年終考核「連續2年乙等」，方不予續聘，原告自101年起任職被告期間工作認真盡責，於107年以前，除105年年終考核為乙等外，每年年終考核均為甲等，惟原告於107年11月間突遭被告以年終考核乙等，而作成不續聘的決定，顯已牴觸上述規定，況107年年終考核於107年12月9日才核定，被告卻先於同年11月27日就通知不續聘，顛倒行政程序，惡意未審先判等語。然而：
⑴系爭聘用契約是兩造依據聘用條例所簽訂的定期聘約，
其聘期自107年1月1日起至107年12月31日止，兩造間依聘約所生的權利義務，依雙方約定僅至聘期屆滿之日為止，聘約屆期當然終止並向後失其效力，無須被告於聘約到期時另為不續聘的意思表示，所以系爭函文僅為觀念通知。至於系爭聘用契約第11條關於「被告依進用及考核要點考核，並作為是否續聘僱之依據」的約定，則是表明被告考核原告的法令依據，並考量整體業務的需要，選擇經考核優秀的人才續予聘用，以發揮獎優汰劣的功能，而非一經聘用，無論工作績效表現如何，均應一律獲得續聘。
⑵依據進用及考核要點第10點第1項第2款規定，年終考核
乙等，列入次年度約聘僱計畫列冊候用人選及優先輔導對象，以供業務單位續聘的參考，若經續聘，各單位主管即應加強督導，連續2年年終考核乙等，不續聘。此一規定應解釋為，聘用人員年終考核乙等，聘用機關次年度就可以不予續聘，如果仍予續聘，則應加強督導，如連續2年年終考核乙等，則一律不予續聘。而不是如同原告所述必須連續2年年終考核乙等，才可以不續聘。原告105年年終考核為乙等，106年年終考核原本也是乙等，但被告代表人勉強考列其為甲等（80分），給予原告機會並持續觀察，截至被告107年11月8日分析研議108年是否續聘案時，原告107年度第1至3期工作績效綜合評分分別為80.8分、79.4分及67.6分（截至9月，10及11月尚未核定），被告審酌原告自101年5月14日任職該隊已逾6年，理應對相關工作甚為熟稔，然其歷年整體工作表現均難與其他同仁相比，故均未獲得提階，顯見其工作能力並無長進，工作態度長年欠缺積極及熱情，再參酌輔導員的工作內容尚包含輔導偏差行為少年走向正途，其工作技巧與熱情甚為必要，才決定不予續聘原告，均如前述。雖然原告107年年終考核經考列乙等，被告於107年12月9日才核定（本院卷第328至329頁），但是原告107年度第1至3期（截至9月，於10月29日核定，見本院卷第76頁）工作績效綜合評分已表現不佳，而且每況愈下，則被告綜合上述考核情形，認為難以期待原告改善，預料當年年終考核也不可能考列為甲等，已欠缺為提昇工作績效予以面談或輔導的必要，而決定不予續聘原告，並於107年11月27日以系爭函文通知原告，以便原告能及時請完休假、補休及另謀出路等（詳後述），已充分兼顧原告的權益，並沒有違反進用及考核要點第10點第1項第2款的規定。原告主張上情，亦不可採。
7.又參酌原告提起申訴後，由○○市政府警察局召開的面談會議紀錄顯示，會議主席請原告陳述申訴理由、是否希望繼續留下來、接受職涯體驗表揚的業務是主辦還是協辦、假設再回來是否會盡心盡力工作、最近7年換了幾位組長等問題，法制室主任則針對原告所述從101年進用至今都是盡心盡力，但是從原告自101年起至今考核起起伏伏，成績甲也勉為80分，似乎無法很強烈證明，所以請原告補充說明如何盡心盡力等語，都經過原告分別予以答覆，且並無限制原告發言的情事（本院卷第264至266頁）。此外，為求慎重，除被告代表人及當事人外，會議主席尚於108年1月2日（下稱「1/2」）及4日（下稱「1/4」）邀集在被告任職1年以上的所屬人員13名以化名接受面談，針對情緒控管、工作表現、與同仁相處情形及是否贊成再予續聘等表示意見，雖然原告的單位主管劉組長贊成續聘原告，但並不是因為原告工作表現優異，而是對於不續聘的程序及實質正義有疑慮，而且經統計結果，贊成續聘原告的僅有2人，不贊成續聘原告的則有8人，其餘3人未表示意見，其中不贊成續聘原告的8人，或表示原告一直以來工作整體表現平平、如原告回來（續聘）與同仁間合作程度不會很好等語（1/2代號乙），或表示原告之前在分局時就出現差勤不正常的情形，所有輔導員才會全部調回被告，經深入瞭解，例如有幾個重要的個案輔導，原告的表現就是60分（滿分100分），外展工作期間，原告與少年互動比較不積極主動，所以107年才將原告轉為辦理行政業務，基本上行政業務原告適才適所，可是相關專業工作，可能須要再評估清楚，我覺得不續聘原告比較好，106年底原告的表現其實就已經不理想等語（1/2代號丙），或表示原告一直以來工作態度比較疏離，所以在工作熱點上，幾乎沒有與少年建立什麼關係，來支援的志工與少年的關係或及對少年的狀況反而比原告更熟悉，原告一直處於比較觀望的狀態，曾有志工向我反映原告工作的時間會比志工還慢到，也有幾次會慢進辦公室，但會在下午5點準時離開，我發現幾次後，曾向督導反映，我對原告比較消極的工作態度不是很滿意，因為原告就是只要有出現、有工作就好等語（1/2代號丁），或表示原告106年考核本來是列乙等，我跟隊長考量原告工作權，再給原告1年機會，將106年考核改為甲等，我們有這個考核制度，應該就照考核制度，否則原告如果回來，隊長要如何領導其他人？我到本隊3年，之前都沒有負面的陳情案，原告本來人緣就不好，再有這件事（檢舉），如果回來更不好，原告本身困擾，主官也困擾，平時就跟同仁沒什麼互動，到時回來，大家都會敬而遠之，不敢跟原告講話，輔導員要來之前有提到，如果讓原告知道他們不贊成原告回來，他們以後可能會被列為檢舉對象等語（1/4代號甲），或表示原告的態度不好、不積極，事情如果能推給同事或其他人，就推給其他人做等語（1/4代號丙），或表示原告的工作須要人家幫忙時，就會很熱絡，須要原告幫忙的時候，原告不會明顯拒絕，但會默默離開等語（1/4代號丁），或表示外展工作原告會遲到早退，原告會說因為龍潭分局的分局長覺得龍潭分局的輔導員應該服務龍潭當地的少年，所以不要參與其他區的外展工作，但這是大家當初就講好的工作，後來有督導去瞭解原告在龍潭當地做外展的狀況，發現原告其實沒有做得很落實，服務的也不是偏差行為少年，而是到教會門口發簽到表給少年簽名，或去正常的球場跟那些一般正常的少年搭訕，與原本要做的外展工作無關，督導就叫原告回來，跟我們一起做外展，可是原告態度上都沒有改進等語（1/4代號庚），或表示希望原告不要回來最好，我一直不知道原告到底在做什麼，辦事效率實在令人汗顏，我經過原告座位時，都會看到原告辦公時間似乎在做其他的事（如逛網拍、看影片），原告曾經接過2項以上業務，就跟大家抱怨希望大家幫忙，我們也願意幫忙，結果還是看到原告利用上班時間在做其他的事，我們就會認為為什麼要幫忙等語（1/4代號辛）等情（本院卷第250至294頁），可見這些不贊成續聘原告的人所述的內容，都是基於各自的觀察及感受，而且與被告代表人的觀察及考核互核相符，更沒有提到原告107年的考核資料。所以，原告主張申訴面談會議僅詢問原告2個與考核或解聘無關的問題即草草結束，單位主管劉組長於申訴會議中力陳原告工作表現優異，本應續聘，卻因被告惡意竄改分數，造成考核績效不佳的錯誤印象等語，顯與事實不符。
8.被告代表人於上述申訴會議中，針對人事室主任詢問：相較同樣列考核不佳倒數人員，劉○○有2期列最後1名，卻未不予續聘，原告僅9月份列最後1名，相較似乎優於劉○○，為何不予續聘原告？被告代表人覆稱：因為劉○○106年6月始到本隊服務，107年各期考核不佳，年終考列乙等，考量其資歷尚淺，對本隊勤、業務可能尚未熟悉，故108年會持續觀察，如經考核成績仍不佳，將因連續2年列乙等予以淘汰，相較原告，其自101年5月份起服務迄今已逾6年，理應熟悉本隊勤、業務，惟其考核均不理想，故本隊基於人道立場，於107年11月27日提前1個月通知契約到期將不再續聘，俾使其能完成休假、補休、另謀出路等事宜（本院卷第255、256至257頁）。顯見被告並不是以系爭聘用契約第10點契約屆期作為不續聘理由，也沒有違反平等原則。原告主張被告與全部約聘僱人員皆簽立相同的約聘契約，決定是否續聘應採相同標準，但年終評核較原告低的人卻仍續聘，益見被告徒以系爭聘用契約第10點契約屆止作為不續聘理由，與進用及考核要點牴觸，且自相矛盾等語，亦非事實。又原告105年年終考核經考列為乙等後，被告為避免產生標籤效應，於106年間對原告採取由督導召開督導工作會議的方式，針對工作進度、橫向協調聯繫、工作方法等事項進行多元督導等情，已如前述，則督導於工作會議中自然不會特別針對原告提出指正，否則勢將失去避免產生標籤效應的初衷，所以原告以督導於工作會議中並沒有針對原告的工作內容應如何改進提醒原告為由，主張被告並未踐行加強輔導原告的程序等語，亦不足採。另原告主張被告於107年9或10或11月的隊務會議上，亦承認考核分數運用標準差公式推算，難以令人理解，且易造成錯誤，足證107年度的考核不具公信力等語，但是經過本院調取被告107年9至11月的隊務會議紀錄及簽呈（本院卷第376至387、330至365頁），均為原告所製作，而且都沒有記載關於被告代表人表示考核分數運用標準差公式推算，難以令人理解，且易造成錯誤等語，故原告主張上情，核屬無據。
9.本項爭點是在判斷被告於107年11月27日以系爭函文通知原告自108年1月1日起不予續聘，有無違反進用及考核要點的規定，由於被告針對107年9至12月平時考核C級部分，是在107年12月9日才核定（本院卷第328至329頁），所以已經沒有再依進用及考核要點第7點第2項面談或輔導原告的必要。又被告代表人是在107年12月9日將原告107年年終考核考列為乙等70分（同上頁），在此之前，其已指示所屬於107年11月8日及107年11月13日的內部簽呈中敘明不續聘原告的具體理由（本院卷第146至155頁），因此，被告代表人縱未依進用及考核要點第9點第2項規定，於年終考核紀錄表敘明具體事由，以及原告的單位主管針對原告105年年終考核乙等所為的面談及其面談紀錄表，縱有程序未盡周延或記載未盡詳盡之處，但是上述瑕疵均屬輕微，且不會影響被告以系爭函文通知原告不予續聘的適法性判斷，均附此說明。
㈢原告並無請求被告應自108年1月1日起續聘原告的公法上請求權：
1.憲法第18條規定人民有服公職的權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有的身分保障、俸給與退休金等權利。然而，憲法第7條平等原則並非指絕對、機械的形式上平等，而是保障人民在法律上地位的實質平等，基於憲法的價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質的差異而為合理的區別對待。不同制度人員間，原應適用不同的任用、敘薪、考績（成）、考核等規定。公務人員依法銓敘取得的官等俸級，基於憲法上服公職的權利，受制度性保障，惟其俸給銓敘權利的取得，是以取得公務人員任用法上的公務人員資格為前提。聘用人員依聘用條例第3條規定，是各機關以契約定期聘用的專業或技術人員，屬編制外依契約給與報酬的臨時人員。聘用人員的制度設計與正式公務人員相異，因其聘用無須公務人員任用資格，依聘用條例第6條，特別明定其不適用公務人員俸給法、退休法、撫卹法，自無理由主張公務人員身分保障的權利，僅於約聘契約存續期間，以考核方式觀察工作績效，作為續聘或解聘的依據（司法院釋字第605號解釋理由書第1、2段意旨參照）。
2.原告經被告依聘用條例予以聘用，聘期自107年1月1日起至107年12月31日止，屬1年1聘的臨時人員，兩造於系爭聘用契約第10條更約定：「約聘僱人員於聘僱原因消失或期限屆滿時，應無條件解聘僱，並不得以任何理由要求留用或救助。」也就是說，兩造間依聘約所生的權利義務，依雙方約定僅至聘期屆滿之日為止，聘約屆期當然終止並向後失其效力，且於聘期屆滿，被告沒有續聘的義務，原告也沒有請求被告續聘的公法上請求權。而且，被告依據對原告考核的結果，審認其工作績效評核成績不佳，任職至今工作態度長年欠缺積極及熱情，已不適任需要工作技巧及熱情的輔導員工作，才決定於聘期屆滿後不予續聘，亦如前述。從而，原告訴請被告應自108年1月1日起續聘原告，於法無據。
㈣綜上所述，原告主張系爭函文違反進用及考核要點相關規定
的各種理由，都不可採。被告不予續聘原告，其認定事實及適用法律，尚無違誤，原告仍主張上情，起訴請求判命被告應自108年1月1日起續聘原告，為無理由，應予駁回。
六、本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 梁哲瑋法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 賴淑真