臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1351號109年5月14日辯論終結原 告 陳仕勇被 告 法務部調查局代 表 人 呂文忠（局長）住同上訴訟代理人 翟海平
蘇靚宜上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年7 月23日108公審決字第246 號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文復審決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告陳仕勇係被告法務部調查局轄屬000000000。其於民國108年2月14日填具「法務部調查局人員非因公務進入大陸地區申請表」，申請自同年4 月3日至7日（或自核准日後2個月內擇連續5天）赴大陸地區觀光、探親，經被告主任秘書依權責劃分於同年2 月21日批示「本局人員出國應遵『本局人員申請出國案件審核要點』規定辦理，本案請依桃園處、人事室、督察處審核簽註意見，不予同意。」原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經保訓會以108年7月23日108公審決字第246號復審決定書為復審不受理之決定。原告仍不服，於108年8月13日提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原告申請赴大陸地區適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例
（下稱兩岸人民關係條例），並不適用入出國及移民法（下稱移民法）第5條第1項後段但書之規定：依兩岸人民關係條例第1條及同法第9條各項規範臺灣地區人民進入大陸地區之規定，可知兩岸人民關係條例係處理兩岸間往來之基本法或有關入出境事項之特別法，大陸地區為國內地區，不屬於國外地區。另按移民法第1 條及同法第5條第1項後段但書，移民法係處理人民出入國外地區或移民等事項之法律，大陸地區係國內地區，自不適用。故本件原告申請赴大陸地區，應適用兩岸人民關係條例相關規定辦理。
㈡原告並非兩岸人民關係條例第9 條第4項第2款「於國防、外
交、科技、情治、大陸事務或其他相關機關從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員：
⒈依兩岸人民關係條例第9 條第11項授權內政部訂定之臺灣
地區公務員及特定身分人員進入大陸地區許可辦法（下稱公務員入陸許可辦法）第5條第1項規定，各機關應將本條例第9 條第4項第1款至第3款及第5款人員，列冊函送內政部移民署（下稱移民署），並副知當事人；另被告依兩岸人民關係條例、國家機密保護法，訂有法務部調查局辦理國家機密事項業務人員提列要點（下稱提列要點），依該要點第2 點規定，被告於所屬涉密人員新增或異動時，應即製作管制出境人員名冊，函知被管制之涉密人員，被管制之涉密人員收受該名冊及相關函文時，應簽立收據交由專責人員存卷備查。又提列要點第4 點規定，調查局應提列之涉密人員為下列人員：⑴辦理前點所列國家機密事項業務之單位主管、業管副主管、業管幹部及內勤承辦人員；外勤據點依實際接觸國家機密業務程度，由所屬單位主管認定是否個案提列。⑵國家情報工作法第3 條所定視同情報機關所屬從事相關安全情報工作之人員。⑶涉及國家安全或重大利益公務人員特殊查核辦法（下稱涉及國安人員查核辦法）第2 條附表所列職務之人員。但其所辦理之事項不涉及國家安全或兩岸機敏業務，經陳報法務部核定者，不在此限。⑷其他因辦理業務涉國家安全、重要國家利益或兩岸機敏因素，赴大陸地區有管制必要之人員。⑸辦理業務涉及國家安全之尖端、敏感科技或學術研究，赴大陸地區有管制必要之人員。
⒉另大陸委員會（下稱陸委會）108年8月14日陸法字第1080
400567號函（下稱陸委會108年8月14日函）曾就兩岸人民關係條例第9條第4項第2款及第3款涉及國家安全、利益或機密業務之人員範圍及列管期間事宜，函示各機關辦理檢討核列，並要求於文到二週內將提列名冊函送移民署及副知當事人，並再次詳列以往函示之提列範圍：⑴國家機密保護法第26條所定出境應經核准之人員。⑵國家情報工作法第3 條所定視同情報機關所屬從事相關安全情報工作之人員。⑶涉及國安人員查核辦法第2 條附表所列職務之人員。但其所辦理之事項不涉及國家安全或兩岸機敏業務，經陳報法務部核定者，不在此限。⑷其他因辦理業務涉國家安全、重要國家利益或兩岸機敏因素，赴大陸地區有管制必要之人員。⑸辦理業務涉及國家安全之尖端、敏感科技或學術研究，赴大陸地區有管制必要之人員。⑹受政府委託從事涉及國家安全、利益或機密業務公務之個人或法人、團體、機構之相關人員。除第6 點外，與提列要點之提列範圍相同。
⒊原告自90年進入調查局迄今，被告從未將原告列為調查局
辦理機密業務人員提列要點第4點規定之涉及國家安全、利益或機密業務之人員，且陸委會108年8月14日函示各機關檢討核列兩岸人民關係條例第9條第4項第2款及第3款涉及國家安全、利益或機密業務之人員範圍及列管期間事宜，被告重新檢視後，依舊未將原告核列為涉及國家安全、利益或機密業務之人員，亦從無依許可辦法第5條第1項等相關規定將被告列冊送內政部移民署及副知原告。故程序上，原告並非涉及國家安全、利益或機密業務之人員，實質上亦不是。
⒋原告係從事經濟犯罪或貪瀆案件等犯罪調查工作，與警察
或檢察機關之一般犯罪偵查工作屬性相同，沒有涉及國家安全、利益或機密，與調查局負責國家安全、情報工作或機密有關之國內安全調查處、保防處、國家安全維護處、兩岸情勢研析處等可能與國家安全、利益或機密有關之單位，沒有業務往來，也從未支援該等單位有關涉及國家安全、利益或機密之特定專案。故實質上，原告亦非涉及國家安全、利益或機密業務之人員。甚至在被告請假系統內可得知，原告係非涉密人員。
㈢原告係兩岸人民關係條例第9條第3項後段但書之簡任第十職等以下未涉及國家安全、利益或機密之公務員：
⒈按兩岸人民關係條例規定，臺灣地區公務員及特定身分人
員進入大陸地區，依其有無涉密或政務人員，約略可分為「審查制」（第9條第4項）及「非審查制」（第9條第3項）。「審查制」適用於涉密人員、政務人員、直轄市長、縣（市）長等，此類人員須經內政部會同國家安全局、法務部及陸委會組成之審查會審查許可後，始能進入大陸地區；「非審查制」又可分為「許可制」（第9條第3項前段）、「報備制」（第9條第3項後段但書），「許可制」適用於簡任第十一職等以上公務員或警監三階以上警察人員，與國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之未涉及國家安全、利益或機密人員，此類人員進入大陸地區應依兩岸人民關係條例第9條第3項前段及其子法即公務員入陸許可辦法第8 條，向內政部申請許可；「報備制」適用於簡任第十職等以下公務員或警監四階以下警察人員之未涉及國家安全、利益或機密者，此類人員進入大陸地區毋須經過許可，惟仍應依兩岸人民關係條例授權內政部訂定之簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全利益或機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點（下稱赴陸作業要點）第4 點規定，向所屬機關事先提出申請表，完備行政管理事宜。
⒉原告目前為薦任八職等調查官，並非兩岸人民關係條例第
9 條第4項第2款之涉及國家安全、利益或機密業務之人員，已如前述，故原告係同法第9條第3項後段之簡任第十職等以下未涉及國家安全、利益或機密之公務員，毋須經過許可即可進入大陸地區，僅須依赴陸作業要點第4 點所定，向所屬機關事先提出申請表以完成報備程序。
㈣原告並非移民法第5條第1項但書「涉及國家安全之人員」，被告亦不得以該但書通案禁止所屬人員出國：
⒈按移民法第5條第1項規定，涉及國家安全之人員於出國時
，應先經所屬機關核准始能出國，至於哪些機關內有涉及國家安全之人員，依同條第3 項規定，包含國家安全局、內政部、國防部、法務部、行政院海岸巡防署等機關，該條款並授權各該機關就人員之範圍、核准條件、程序及其他應遵行事項訂定辦法，予以管理。
⒉法務部原本從未依移民法第5條第3項之授權，訂定任何涉
及國家安全人員出國之相關辦法，迄109年3月17日法務部始發布「法務部調查局涉及國家安全人員申請出國辦法」（下稱涉及國安人員出國辦法），其原因或許是被告於原告提出本件訴訟後，自知無法律依據限制原告赴大陸地區，而擬藉此事後將原告歸類為涉及國家安全人員，以移民法第5條第1項為由，不予核准原告赴大陸地區。惟公務人員保障法第6條第1項規定，各機關不得因公務人員依本法提起救濟而予不利之行政處分、不合理之管理措施或有關工作條件之處置，倘若被告欲藉此限制原告赴大陸地區，則被告所為將會觸犯保障法第6 條規定，所為對原告之不利處分、措施或處置，因違法而自始無效。
⒊依涉及國安人員出國辦法第3 條規定，被告涉及國家安全
之人員包含2 個要件，一是「需具公務人員、聘用、約僱人員、駐衛警察、駕駛、技工、工友或借調人員之身分」；二是「於其職掌、業管範圍或參與之業務涉及國家機密、國家安全之事項者」。前述第一個要件，囊括所有調查局人員；第二個要件中，涉及國家機密之人員應指國家機密保護法第26條第1 項所定之人員，而有關涉及國家安全之人員，該辦法雖未明確定義，惟可參照涉及國安人員查核辦法第2條附表所列之人員，被告所屬人員約有3,000人，依該附表，被告被列入之人員僅171 人，原告所任職之桃園市調查處僅有處長1人、副處長1人、主任4人、科長1人被列為涉及國家安全或重大利益之人員，原告在職等及業務機敏程度上，均遠不夠資格被列入其中，自不屬於涉及國家安全之人員。
⒋移民法第5條第3項增訂理由載稱：「涉及國家安全人員之
居住與遷徙自由，亦為憲法保障之基本人權，雖因國家安全之理由而得加以限制，惟仍不應逾越必要之程度，且須符合比例原則」。依司法院釋字第443 號解釋（下稱釋字第443 號解釋）之層級化法律保留原則及前述揭示之比例原則，移民法授權法務部訂定之調查局涉及國安人員出國辦法，若要限制所屬人員出國，應具體明確於該辦法內規範核准出國與否之標準，其標準並應符合比例原則，始能作為限制所屬人員出國之法源依據，然該辦法對核准出國與否之標準，並無規定，被告自無法源禁止所屬人員出國，更遑論通案禁止。
㈤被告否准原告赴陸申請，無論是否屬內部管理措施，均是行政處分：
⒈參諸釋字第443 號解釋，限制出境係對人民居住遷徙自由
之重大侵害。被告否准原告赴大陸地區，侵害原告受憲法第10條保障之居住及遷徙自由，按被告以往懲處所屬人員未經核准到香港之案例，原告未經被告准許前往大陸地區，至少將遭到記一大過以上之懲處。故被告所為之否准，符合行政程序法第92條第1 項之行政處分要件，屬於行政處分無誤。
⒉又參照司法院釋字第755 解釋意旨，認為受刑人就監獄之
內部管理措施，逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，得向法院請求救濟。相較於監獄之內部管理措施，公務員因其居住遷徙自由遭到所屬機關不法侵害，焉有不能將該侵害視為行政處分而向法院請求救濟之理。
㈥聲明：
⒈復審決定及原處分（按：即被告於108年2月21日於申請表上所為之批示決定）均撤銷。
⒉被告對於原告108年2月14日提出赴大陸地區探親、觀光之申請，作成准予同意之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠否准原告赴陸探親旅遊之申請，應屬機關管理措施，非屬行政處分：
⒈按公務人員保障法第4 條第1項及第25條第1項前段規定，
復審之提起，係以行政處分為標的，所稱行政處分，參照行政程序法第92條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依司法院歷次相關解釋意旨，服務機關或人事主管機關對於公務人員所為行政處分，尚以「改變公務人員身分關係」，或「於公務人員權利有重大影響」，或「基於公務人員身分所生之公法上財產請求權遭受損害」等事項，始為得提起復審之範圍。
⒉被告基於兩岸情勢現況及職掌國家安全業務考量，對赴大
陸地區觀光、旅遊加以規範，並未改變公務人員身分關係，對基於公務人員身分所生之公法上財產請求權亦無損害，對服公職權利亦難認有重大影響，依前揭規定及說明，即非屬行政處分得以復審、行政訴訟救濟事項之範圍。綜上，被告否准原告赴陸申請，乃係基於機關安全考量所為之必要管理措施，應非屬行政處分。
㈡原告申請赴陸適用法規除兩岸人民關係條例外，移民法第5條第1 項但書亦應適用：
⒈被告職司維護國家安全與偵辦重大犯罪，各項業務職掌均
明定於組織法規或由行政院令頒之，如45年4 月20日總統令公布之法務部調查局組織條例第2條第1項規定：「法務部調查局（以下簡稱本局）掌理有關危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項。」至有關危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，依45年8 月27日行政院臺45內字第4711號令頒9 項職掌：「依法務部調查局組織條例第二條所定掌理有關危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，訂定如下：『內亂防制事項。外患防制事項。洩漏國家機密防制事項。貪瀆防制及賄選查察事項。毒品防制事項。組織犯罪防制之協同辦理事項。重大經濟犯罪及洗錢防制事項。國內安全調查事項。上級機關特交有關國家安全及國家利益之調查、保防事項。』」相關職掌業務因應時空環境變異、工作任務需要，迭經多次修正，惟均屬被告掌理危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項範疇。復配合組織法制化，96年12月19日總統令修正公布被告原組織條例為「法務部調查局組織法」及全文16條，有關掌理事項依組織法第2條規定，含括前揭行政院令頒事項，被告職司有關危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，始終如一。
⒉按法務部調查局省（市）及航業調查處組織規程第2 條規
定：「法務部調查局各省（市）及航業調查處（以下簡稱調查處）掌理轄區內下列事項：國家安全維護事項。貪瀆防制及賄選查察事項。重大經濟犯罪、洗錢及毒品防制事項。國內安全調查事項。國內安全及犯罪調查、防制之諮詢規劃、管理事項。機關保防及全國保防、國民保防教育事項。通訊監察及科技支援事項。上級機關特交之各類調查、保防事項。」第6 條規定：「直轄市調查處得依行政區或業務性質設調查站，另為專責辦理各類犯罪調查業務，得設工作站，均得分組辦事。」復按法務部調查局桃園市調查處辦事細則第10條規定：「各工作站掌理事項如下：執行轄區內重大貪瀆犯罪及賄選案件之偵處。執行轄區內重大經濟犯罪、電腦犯罪之偵處。執行轄區內重大毒品犯罪之偵處。執行轄區內重大洗錢犯罪之偵處。執行轄區內重大組織犯罪之偵處。上級機關特交其他有關國家安全與國家利益等犯罪案件之偵處。」顯示原告所任職之服務單位「桃園市調查處」亦職司有關危害國家安全與違反國家利益之調查保防事項。⒊為執行被告各項有關國家安全及國家利益之調查、保防事
項，被告以請辦公務人員特種考試法務部調查局調查人員考試為被告調查人員進用之唯一管道，本項考試錄取人員須接受為期1 年專業養成訓練，成績合格始完成本項考試，取得考試及格證書，依法取得安全職組、安全保防職系之任用資格，分發被告內外勤各單位服務。依考試院108年1月16日考臺組貳一字第10600096801號令（109年1月16日施行）之職系說明書，其中「安全保防職系」指：「本職系之職務，係基於安全保防之知能，對維護國家安全與利益之調查、保防、資料蒐集彙整研析與防制、執行貪瀆、賄選、重大經濟犯罪、毒品、洗錢等犯罪之調查防制及調查人員培訓等，從事計畫、研究、擬議、審核、督導及執行等工作。」可知被告人員係涉及國家安全之人員。
⒋再者，被告辦案單位具有查詢全國戶役政、前科、通緝等
資料權限，屬於國防以外應秘密之訊息資料，其中偵辦之重大經濟犯罪包含股市犯罪、金融貪瀆、掏空資產及侵害營業秘密等類型，近來，屬我國核心科技之營業秘密頻遭竊至中國大陸，如穩懋公司人員等涉嫌違反營業秘密法案，嚴重影響我國經濟安全及產業競爭力，而被告偵辦經濟犯罪人員，在偵辦侵害營業秘密案件過程，即可從旁知悉該等足以影響國家安全或利益之資訊。立法院於109年1月15日將「為外國勢力或境外敵對勢力以刺探、收集、竊取、洩漏、交付或其他不正當方法取得之營業秘密資訊」，納入「國家情報工作法」第7 條第1項第4款規定之情蒐範疇，即將保護我國營業秘密提升為國家安全問題。加諸被告調查人員除工作指派、輪調外，亦需依實際需要支援犯罪調查或國家安全維護等各項專、要案任務，故被告調查人員從事重大犯罪調查工作，亦可能涉及國家安全與利益，難謂非國家機密保護法或涉及國安人員查核辦法所列人員，即與國家安全無涉。
⒌綜上，被告職司危害國家安全與違反國家利益之調查、保
防事項，辦理國家安全維護與重大犯罪調查等業務，所屬調查人員負責國家安全程度或有不同，惟均屬涉及國家安全與國家利益之人員。鑑於被告業務之特殊機敏性，為強化被告涉及國家安全人員出國之管理，確保國家安全及利益，落實國家機密維護，相關辦法業已研議多年，其目的在規範同仁出國應經申請許可，並非禁止所屬人員出國。法務部嗣依移民法第5條第3項規定訂定涉及國安人員出國辦法，並於109年3月17日發布，故被告同仁申請出國自應有移民法第5條第1項但書之適用。
㈢兩岸人民關係條例第9條第3項之立法意旨及被告否准原告赴陸申請之依據：
⒈陸委會109年4月24日陸法字第1099903634號函就兩岸人民
關係條例第9條第3項立法意旨一事說明為：「查『臺灣地區與大陸地區人民關係條例』（下稱兩岸條例）第9 條於81年原規定臺灣地區人民進入大陸地區，應向主管機關申請許可。其立法理由略以：『…為避免中共統戰，維護國家安全，爰明訂臺灣地區人民進入大陸地區，應向主管機關申請許可。』92年該條文依立法院黨團協商條文增列第3 項：『臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。』其立法理由略以：『…為維護臺灣地區安全，建立兩岸交流秩序，對於一般公務員、情治機關未具公務員身分之人員，及涉及國家機密之特殊身分人員，仍應採行許可機制之規範，爰增訂該項規定…』。嗣94年10月間立法委員張顯耀等人，提出鬆綁簡任第9 職等及警正一階未涉及國家安全之公務員、警察人員赴陸須向內政部申請許可規定之兩岸條例第9條修正草案，其提案理由說明略以：『…基層公務員、警察人員平日工作辛勞，所負職務與國家安全機密關係不大…擬修正臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九條條文，鬆綁基層公務員、警察人員赴大陸參訪之限制』。該提案並於95年6月間經立法院黨團協商後通過，於兩岸條例第9條第3 項增列：『但簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，不在此限；其作業要點，於本法修正後三個月內，由內政部會同相關機關擬訂，報請行政院核定之。』之規定。內政部依上述授權，前業訂定『簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點』實施在案。為強化現、退離職公務員及軍職人員赴中國大陸之管理規範，立法院於108年7月3日通過兩岸條例第9條等修正案，並將第9條第4項原有關於從事涉及『國家機密』業務之文字，修正為從事涉及『國家安全、利益或機密』業務，本會並於108年8月14日通函各機關重新檢視上開從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員，列入需經申請許可始得赴中國大陸在案（本會108年8月14日陸法字第1080400567號函諒達）。鑒於貴局業務特殊，且中國大陸對臺情蒐、滲透從未間歇，近年來並大舉擴張國安法網，強化社會管控，我現、退離職公務員及國人赴陸旅遊或交流參訪，迭有遭吸收或限制人身自由之情事，依兩岸條例第9條第3項前段規定，貴局未具公務員身分人員赴陸應經許可，復以貴局刻正推動所屬人員依入出國及移民法第5 條規定核列為出境應經核准之涉及國家安全人員，為確保機關安全與維護公務員赴陸人身安全，爰建請貴局持續審慎嚴密強化對所屬人員赴陸列管之檢討與安全管控，以確保機關人員安全，併請參考。」⒉依前揭說明，兩岸人民關係條例第9 條原規範臺灣地區人
民進入大陸地區，應向主管機關申請許可。92年10月9 日公布修正第9條第3項之條文為「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。」95年6 月30日公布修正第9條第3項之條文始修正加入但書規定為「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。但簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，不在此限；其作業要點，於本法修正後三個月內，由內政部會同相關機關擬訂，報請行政院核定之。」亦即在95年修法加入但書前，臺灣地區公務員及國家安全局、國防部、被告及其所屬各級機關未具公務員身分之人員赴大陸地區應向內政部申請許可，惟自95年6 月30日修正加入但書規定之後，對於簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員，應依內政部擬訂報請行政院核定之作業要點辦理。
⒊為因應95年修法放寬公務員赴陸之但書規定，主管機關陸
委會曾多次邀集相關機關研議各機關公務員赴陸應有之管理作為，如法務部96年3 月16日法人字第0960010357號函係依陸委會96年3月8日陸法字第0000000000-0號函辦理，所附涉密人員相關法規關聯圖其附註3 圖示說明：⑵「…兩岸條例第9 條第4項第2款所定『於國防、外交、科技、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關從事涉及國家機密業務之人員』，所謂涉及，係指牽涉、關聯到（教育部辭典），為概括性用語，因此，舉凡與從事國家機密業務有所牽涉或相關聯者，亦在此範圍內，並不以實際辦理或核定國家機密業務者為限，故所從事業務可能知悉、接觸、保管或與國家機密事項之維護相關人員，是否納入本規定適用範圍，應由機關從機密維護及實際業務角度面具體判斷之。另國家機密之範疇雖不必然與大陸事務相關，惟此等機密皆為國家安全或利益事項，以大陸對我無論在國際間或軍事、政治經濟各面向均予打壓的兩岸情勢，皆應對大陸予以防範，故應認辦理或核定國家機密業務人員均應在兩岸條例第9條第4項之適用範疇。」⒋兩岸人民關係條例嗣於108年7月3日修正，其中第9條修正
理由二記載「原第三項至第六項所使用涉及『國家機密』之文字，實務上常被誤解為與國家機密保護法所稱『國家機密』相同，而產生混淆，考量本條有關維護國家安全及利益之立法意旨，爰將相關涉及『國家機密』之文字，修正為涉及『國家安全、利益或機密』，…。」相關法規並配合修正，如內政部修正赴陸作業要點部分規定，並將名稱修正為「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全利益或機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」，並自000年0月00日生效。且依陸委會網站「公務員赴中國大陸相關訊息專區」網頁Ｑ＆Ａ解釋認為「基於機關對所屬人員之管理權責，申請表應屬報准性質」，「依作業要點赴陸之公務員，原則已無事由之限制，公務員應將赴陸事由真實陳報，機關基於管理權責，審酌是否適宜赴陸」，又「公務員依作業要點申請赴大陸地區，應填具申請表（格式如附件）向服務機關（構）申請，經服務機關（構）審核後，得赴大陸地區，無須報經內政部許可；…」亦即服務機關對於公務員提出之赴陸申請，應審酌相關情事後據為申請准駁之依據，方屬適當。
⒌另陸委會奉行政院秘書長95年10月17日院臺陸字第000000
0000D 號函指示，有關機關辦理簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，建立事前瞭解、事中聯繫、事後反映之內部管理機制，並由該會與內政部等機關會商，訂定規範範本後分行各機關參考運用。陸委會嗣擬具「機關辦理簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區參考意見」，以96年4月2日陸法字第09600053653號函檢送該參考意見供各機關參酌運用，並於說明記載「
四、基於公務員與國家間公法上職務關係，如非構成公務員基本權利限制之重要事項，為維持公務有效運作，在目的合理之範圍內，行政機關得訂定特別規則管理。」在該參考意見所列參考範本「（機關名稱）辦理簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業規範」中，已將「國防、情治等特定機關人員，赴大陸地區有安全顧慮之虞」列為機關辦理公務員申請赴大陸地區應審酌情事之一。
⒍法務部於96年7月5日依赴陸作業要點及參考陸委會上揭函
示，訂定「法務部及所屬各機關辦理簡任第十職等以下未涉及國家安全機密之公務員赴大陸地區作業規範」（下稱法務部赴陸作業規範），法務部及所屬機關符合申請赴大陸地區之公務員提出赴陸申請，依該作業規範第6 點規定，亦須就各款情事加以審酌，如第2 款：「依兩岸當時交流情狀，有無本部或相關機關指示暫緩赴大陸地區交流」、第5 款：「現正辦理之業務，有無涉及政府重大工程採購、一般公務機密、特殊業務，其赴大陸地區時機不宜或同行人員不適當者」、第9 款：「有無其他特殊情形足以危害申請人人身安全及國家安全之虞。」⒎法務部104年6月23日修正前揭作業規範第2點第3項規定，
明定被告不適用該作業規範，由被告另依機關特性自行建立相關內部管理機制，以為適用。縱因被告所屬人員之身分較為特殊，被告簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全、利益或機密之公務人員，欲赴大陸地區，雖不須經內政部許可，仍須向被告申請，被告仍得參酌法務部赴陸作業規範審查事宜及被告業務性質針對赴陸申請案件逐案進行審查，此項申請係前揭內部管理機制之一環，且併同請假程序辦理。公務人員未經申請或未經機關核准逕赴大陸地區，將因違反申請義務及內部管理規定，負相關懲戒（處）之行政責任。
⒏綜上，被告依移民法第5條第1項但書、兩岸人民關係條例
第9條第3項但書及赴陸作業要點第8 點，並參考法務部赴陸作業規範第6 點，及主管機關陸委會就公務員赴陸相關解釋，作為被告內部管理機制及訂定「法務部調查局人員申請出國案件審核要點」（下稱申請出國審核要點），依法准駁被告所屬同仁申請赴陸案件。又舉輕以明重，被告未具公務員身分之人員，依兩岸人民關係條例第9條第3項規定，尚須向內政部申請許可，始得進入大陸地區；被告對於所屬公務人員自應較未具公務員身分之人員，有更為審慎之赴大陸地區管制措施。原告為被告000000000000000O○○○○○，申請本件赴陸案件時，係負責被告經濟犯罪調查工作，承辦國內重大經濟犯罪案件，包含股市犯罪、金融貪瀆、掏空資產及侵害營業秘密等類型，而被告偵辦經濟犯罪人員，在偵辦侵害營業秘密案件過程，亦可從旁知悉該等足以影響國家安全或利益之資訊，自應受被告訂定之相關赴陸申請規範所約束，且揆諸原告行程為「觀光、探親」，考量被告業務涉及國家安全及情報工作，為免造成國家安全維護的破口，現階段仍不宜赴陸探親觀光，爰不同意原告赴陸申請，應屬適當。㈣聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，均為兩造所不爭執，並有108年2
月14日「法務部調查局人員非因公務進入大陸地區申請表」（本院卷第59頁）、復審決定書（本院卷第33頁至第36頁）在卷可稽，此部分之事實應可認定。兩造爭執所在，首要在於被告所為否准原告申請赴大陸地區觀光、探親之決定，是否屬於行政處分？若屬行政處分，被告否准原告之申請，是否於法有據？㈡本件復審決定固以依公務人員保障法第4條第1項、第25條第
1項規定，復審之提起，係以行政處分為標的，而按司法院歷次相關解釋意旨，服務機關或人事主管機關對於公務人員所為行政處分，尚以改變公務人員身分關係，或於公務人員權利有重大影響，或基於公務人員身分所生之公法上財產請求權遭受損害等事項，始為得提起復審之範圍。服務機關否准公務人員出國觀光、探親，既未改變其公務人員身分關係，對其基於公務人員身分所生之公法上財產請求權又無損害，對其服公職權利亦難認有重大影響，即非屬得提起復審救濟事項之範圍等語為由，認原告提起復審之事項非屬復審救濟範圍，其程序於法不合，而為復審不受理之決定。然：
⒈按人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障，人民於其
權利遭受公權力侵害時，得循法定程序提起行政爭訟，俾其權利獲得適當之救濟，而此項救濟權利，不得僅因身分或職業之不同而予以剝奪，迭經司法院大法官解釋在案（參見釋字第430、684、736、755、784、785號等解釋）。
其中就公務員（包括廣義公務員之軍人）部分，於司法院釋字第785 號解釋前，大法官即多次闡釋公務員與國家間雖具有公法上之職務關係，然就足以改變其身分關係（釋字第243、430號等解釋），或於其服公職權利有重大影響之處分（釋字第298、323、338、483號等解釋），或基於其身分所產生之公法上財產上請求權（釋字第187、201、
266、312號等解釋），本諸有權利即有救濟之原則，自得循行政爭訟程序予以救濟。而司法院釋字第785 號解釋理由書，則進一步闡明：「公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。」「（公務人員保障法）第77條第1 項所稱認為不當之管理措施或有關工作條件之處置，不包括得依復審程序救濟之事項，且不具行政處分性質之措施或處置是否不當，不涉及違法性判斷，自無於申訴、再申訴決定後，續向法院提起行政訴訟之問題。況上開規定並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟。」「至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。」等語；換言之，公務人員得提起行政訴訟尋求救濟之事項，不再限於過往各號解釋所揭示足以改變其身分關係，或於其服公職權利有重大影響之處分，或基於其身分所產生之公法上財產上請求權等範圍，只要公務員之「權利受到侵害」，即使其侵害之程度未達上述程度，亦非不得提起行政訴訟（參見黃昭元大法官提出之部分協同部分不同意見書【蔡炯墩大法官加入協同意見部分】）。
⒉次按憲法第10條明文保障人民有居住遷徙之自由。所謂遷
徙自由，乃係指人民得依個人意願自由遷徙或旅居各地（包括入出國境）之權利（司法院釋字第443、454、517、
558、710號解釋參照），是人民不僅得於國家領域之內自由行動及居住，亦有權往國外旅行或遷徙。另公民與政治權利公約（下稱公政公約）第12條第2 款亦明定：「人人應有自由離去任何國家，連其本國在內。」參照聯合國人權事務委員會通過之第27號一般性意見，其中就上開公政公約上開規定之闡述略以：「自由離開一個國家領土不取決於決定去外國的人的具體目的或特定時期。到國外旅行及開始長期移居國外也屬此類。同樣，個人確定目的地國的權利也是法律保障的一部分。」是旅行國外之權利，不僅為我國憲法所明文保障之遷徙自由的一環，亦為國際公約所肯認之人權，且依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、第3條分別規定，上開公正公約所揭示保障國外旅行之人權規定及人權事務委員會之解釋，具有國內法律之效力，是國民離開國境赴外旅行具有權利之屬性，自無疑問。又遷徙活動（包括旅行）可以擴展視野並廣泛獲得接觸資訊之機會，且增加人與人之交往與知識經驗的傳遞，其擴充生活領域之結果，亦影響其人格之形成，故遷徙自由兼具精神自由之要素，就此而言，應認出國旅行自由同為健康權（參見司法院釋字第
753、767、785 號解釋）所涵蓋。惟權利或自由並非絕對，國家為增進公共利益，自得以法律或法律明確授權之法規命令對於人民之權利或自由加以限制；而相同意旨亦可見諸公政公約第12條第3 款規定：「上列權利不得限制，但法律所規定、保護國家安全、公共秩序、公共衛生或風化、或他人權利與自由所必要，且與本公約所確認之其他權利不牴觸之限制，不在此限。」⒊再按「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調
查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。但簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全、利益或機密之公務員及警察人員赴大陸地區，不在此限；其作業要點，於本法修正後三個月內，由內政部會同相關機關擬訂，報請行政院核定之。」為兩岸人民關係條例第9條第3項所明定（此為108年9月1 日修正施行後之規定，於修正前係規定為「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。但簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，不在此限；其作業要點，於本法修正後三個月內，由內政部會同相關機關擬訂，報請行政院核定之。」其修正理由略以：「原第三項至第六項所使用涉及「國家機密」之文字，實務上常被誤解為與國家機密保護法所稱「國家機密」相同，而產生混淆，考量本條有關維護國家安全及利益之立法意旨，爰將相關涉及「國家機密」之文字，修正為涉及「國家安全、利益或機密」。本件原告所提訴訟類型乃課予義務訴訟，原則上應以本院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為裁判之基準，以下引述法規之原則亦同）。稽其立法沿革，於條例立法之初，乃係規定「臺灣地區人民進入大陸地區，應向主管機關申請許可」（第9條第1項），亦即臺灣地區人民不論其身分或職業，亦不問其目的為何，如欲進入大陸地區，必須向主管機關申請許可。嗣隨著兩岸人民往來日趨密切，行政院乃檢討調整許可制之實施對象，並提案修正包含第9 條條文在內之兩岸人民關係條例（經立法院三讀通過後，總統於92年10月29日公布，修正條文分批於同年12月31日、93年3月1日施行），第9 條經修正為「臺灣地區人民進入大陸地區，應經一般出境查驗程序。」（第1 項）、「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。」（第
3 項）、「臺灣地區人民具有下列身分者，進入大陸地區應經申請，並經內政部會同國家安全局、法務部及行政院大陸委員會組成之審查會審查許可：政務人員、直轄市長。於國防、外交、科技、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關從事涉及國家機密業務之人員。受前款機關委託從事涉及國家機密公務之個人或民間團體、機構成員。前三款退離職未滿三年之人員。縣(市)長。」（第4 項），將臺灣地區人民按其身分或職業予以分類，並細緻化其入陸之程序要件。其中，就公部門或與公部門密切相關之人員部分，基於維護臺灣地區安全、建立兩岸交流秩序之考量，乃明定採行許可制及審查許可制（以上說明參見行政院函請立法院審議兩岸人民關係條例之議案關係文書）。其後因部分立法委員認為政府不宜過度限制公務員赴陸，乃提案修正第9條條文，其中第3項經修正為「臺灣地區公務員，國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區。但簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區，不在此限；其作業要點，於本法修正後三個月內，由內政部會同相關機關擬訂，報請行政院核定之。」（經總統於95年7 月19日公布、於同年10月19日施行）；亦即，較諸修正前第9 條規定，新修正條文乃增設但書規定，明文中低階公務員及警察人員赴陸不須經內政部許可，至於同條第4項第2款則未修正。由上開沿革可知：
⑴依92年修法後之規定，其第9 條第4項第2款所稱「於國
防、外交、科技、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關從事『涉及國家機密業務之人員』」，並未限定為公務員，且國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關於性質上應屬於國防、情治、大陸事務或其他經核定與國家安全相關機關，是解釋上，「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員」如所從事之業務涉及國家機密，仍應適用第9條第4項「審查許可制」之規定，而非同條第3項「許可制」。從而，同條第3項所定「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員」，應係指「未涉及國家機密業務之人員」。
⑵由於95年10月19日修正施行前第9條第3項所規定「臺灣
地區公務員」，解釋上包含國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關之公務員，而因各該機關業務性質特殊，乃又明文該機關之「未具公務員身分之人員」，其赴陸亦應向內政部申請許可。而該次修正後第
3 項雖增設但書規定，解除中低階公務員赴陸之程序限制，惟但書中所指公務員，是否包括上開業務性質特殊機關之公務員，因該次修正並未詳述立法理由（僅載稱「照黨團協商條文通過」），致解釋上不無疑義，如認但書中所指公務員，包括前述業務性質特殊機關之公務員，則依該項前段規定，「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員」（未明文規定是否必須是從事涉及國家機密業務之人員，但如前所述，第9條第3項所定上開業務性質特殊機關未具公務員身分之人員，應係指「未涉及國家機密業務之人員」）赴陸尚且須向內政部申請許可，其未涉及國家安全機密之具（中低階）公務員身分者卻不須申請許可即可赴陸，其輕重似有失衡。
⑶惟參諸本於第9條第3項但書授權訂定之「簡任第十職等
及警監四階以下未涉及國家安全利益或機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」（原名稱為「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」，惟因前述兩岸人民關係條例第9條於108年9月1日修正施行，條文涉及「國家安全機密」之文字，修正為涉及「國家安全、利益或機密」，該要點名稱乃配合修正）第3點規定：「（第1項）本要點所稱公務員及警察人員，指公務員服務法第二十四條規定之人員。（第2 項）本條例第九條第三項所稱未涉及國家安全、利益或機密之公務員及警察人員，指本條例第九條第四項第二款規定以外之前項人員。」而所謂「本條例第九條第四項第二款規定」，乃係指兩岸人民關係條例第9 條第4項第2款規定：「臺灣地區人民具有下列身分者，進入大陸地區應經申請，並經內政部會同國家安全局、法務部及大陸委員會組成之審查會審查許可：…。於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員。」換言之，上開作業要點第3點第2項規定之完整內容應係「本條例第九條第三項所稱未涉及國家安全、利益或機密之公務員及警察人員，指『於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員』以外之前項人員。」亦即，於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關「未」從事涉及國家安全、利益或機密業務之簡任十職等以下公務員，依兩岸人民關係條例第9條第3項但書、前開作業要點第3 點規定，不須向內政部申請許可，即可赴陸，此由兩岸人民關係條例第9條第3項規定於95年經立法委員提案修正時，於各版本草案中，立法委員李全教等35人所提出之「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九條修正草案」，即區分一般公務員與「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關公務員」，並明文「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關公務員及未具公務員身分之人員，應向內政部申請許可，始得進入大陸地區」（草案第9條第2項，見立法院院總第1554號、委員提案第6560號議案關係文書），可見95年修法當時，立法者就「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關公務員」應否自公務員群體中抽離而另為管制赴陸規定，應已有所認知、討論，其最終三讀通過條文既未為上開區別，則可認立法者確係意在將所有中低階未涉及國家安全機密（嗣後已修正為「國家安全、利益或機密」，已詳如前述）之公務員赴陸管制加以解套，並無意排除「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關」之中低階未涉及國家安全機密之公務員，是上開作業要點第3點第2 項規定，尚合立法意旨。
⑷又主管機關陸委會為配合兩岸人民關係條例於108年9月
1 日修正施行，乃以108年8月14日陸法字第1080400567號函請包括被告在內之政府機關，檢討核列該條例第9條第4 項從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員範圍與列管期間並函送移民署，其中該函文說明欄第4 點敘及6 種涉及上開業務而須經申請許可始得赴陸之人員範圍，並未要求被告不問是否涉及上開業務，均應其所屬公務員全數核列為須經申請許可始得赴陸之人員範圍（本院卷第175、176頁），是由該函文亦可印證前述第9條第3項但書之立法意旨，確實無意排除「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關公務員」，本件被告亦自承其所屬簡任第十職等以下未涉及國家安全、利益或機密之公務員赴陸，並不須經內政部許可等語（本院卷第203頁）。至兩岸人民關係條例第9條第3項前段仍規定「國家安全局、國防部、法務部調查局及其所屬各級機關未具公務員身分之人員」應向內政部申請方得赴陸部分，致生前述輕重似有失衡之疑慮，乃立法是否周延之問題，此部分本院尊重立法權之職權行使，附此敘明。
⑸本件原告乃被告所屬00000000000000，
於108年1月起所從事之工作類別為經濟犯罪防制，並未經被告依提列要點提列為「涉密人員」，而列入「本局辦理國家機密事項業務管制出境人員名冊」，亦未經被告參照前開陸委會108年8月14日函文而依臺灣地區公務員及特定身分人員進入大陸地區許可辦法第5 條規定，列冊函請移民署列管，或屬涉及國安人員查核辦法第2條第1 項附表所列涉及國家安全或重大利益之公務員等情，為兩造所不爭執（本院卷第285、286頁），並有原告之人事基本資料（本院卷第37頁）在卷可考。是原告屬兩岸人民關係條例第9條第3項但書規定之公務員，應可認定，其赴陸觀光、探親，自無須依同項前段規定，向內政部申請許可。
⒋被告固舉其組織法規、所屬機關組織規程或辦事細則、行
政院45年8 月27日臺45內字第4711號令頒「法務部調查局九項職掌」（本院卷第213 頁）等規定，以及原告經由國家考試所取得之安全職組、安全保防職系之任用資格，而主張被告及所屬○○○○○○均職司有關危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，原告係屬國家安全之人員等語，惟被告業務職掌除危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，尚包括貪瀆、賄選查察、重大經濟犯罪、毒品、組織犯罪防制等非直接攸關國家安全、利益或機密等業務，且應否管制公務員赴陸，應依兩岸人民關係條例、赴陸作業要點等相關規定辦理，蓋於業務職掌包括危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項之機關任職，並不必然接觸或承辦該等事項，其理至明，而公務員職組、職系，乃係對職位工作性質所作的分類，為機關職務配置、選拔人才、人員汲取、工作指派等重要的依據，是職組職系的設定必須秉持符合設官分職，達成機關任務之宗旨。被告職掌業務事項既包括前述特定犯罪調查、選舉查察等事項，其所選拔之公務員仍可納入安全職組、安全保防職系，可見原告即便取得上開職組、職系之任用資格，其實際承辦之業務內容是否與危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項相關，並無必然關係，是被告上開所辯，並無足採。又被告辯稱其所屬調查人員從事重大犯罪調查工作，亦可能涉及國家安全與利益，若有國安案件，理論上是要指各單位的人力進行調整，自難謂非國家機密保護法、涉及國安人員查核辦法所列人員，即與國家安全無涉等語，縱認屬實，被告亦得就其所屬調查人員所辦理之具體個案予以逐案審視，考量應否依提列要點相關規定納入「本局辦理國家機密事項業務管制出境人員名冊」，同樣可達到被告維護國家安全、利益之目的，而非以未確知將來是否發生之可能性，甚至可能發生之人員調動或職務調整，概括性作為限制原告赴陸之論據，是被告此部分之辯解，顯無足採至灼。另被告所舉陸委會109年4月24日陸法字第1099903634號函，乃係建請被告「持續審慎嚴密強化所屬人員赴陸列管之檢討與安全管控，以確保機關人員安全」等語（本院卷第247頁至第249頁），並未就兩岸人民關係條例第9條第3項應如何解釋適用加以論述；又法務部依陸委會96年3月8日陸法字第0000000000-0號函，而以96年3 月16日法人字第0960010357號函所附「涉密人員相關法規關聯圖」，其中固敘及與從事國家機密業務有所牽涉或相關聯者，均包括在兩岸人民關係條例第9 條第4項第2款所定範圍內，並不以實際辦理或核定國家機密業務者為限，故所從事業務可能知悉、接觸、保管或與國家機密事項之維護相關人員，是否納入本規定適用範圍，應由機關從機密維護及實際業務角度面具體判斷之等語（本院卷第257頁至第262頁），姑不問該關聯圖之說明是否符合上位階法規範之意旨，即以原告所從事之業務究竟有無「可能知悉、接觸、保管或與國家機密事項之維護相關」，並未見被告有何「具體判斷」，遑論被告亦未因此將原告提列為管制出境人員，是被告上開所辯，亦不足為其有利之認定。
⒌本件原告申請赴陸觀光、探親，其經被告否准之依據為「
法務部調查局人員申請出國案件審核要點」（本院卷第69頁），被告於本院言詞辯論時並敘明其具體點次為第7 點規定（本院卷第286 頁），該點規定：「本局雇員（含約聘僱人員）以上人員及涉及國家機密業務之駐衛警察、技工、工友、駕駛，不得申請進入大陸地區觀光、探親；…。」可見依該審核要點第7 點規定，被告所屬調查官，不問是否涉及國家安全、利益或機密，一律不准赴陸觀光、探親。然如前所述，出國旅遊乃憲法保障之基本權利（遷徙自由、健康權），並為國際公約所肯認之人權，如基於增進公共利益而有限制之必要，亦應以法律或法律明確授權之法規命令始得為之。惟依兩岸人民關係條例第9條第3項、第4項第2款規定可知，公務員依其所涉職務、職等（階）之不同，應經申請許可或審查許可始得赴陸，即便是業務涉及國家安全、利益或機密之公務員，其猶可藉由申請審查許可之方式赴陸，縱經申請或審查後未獲許可，亦無礙於法律並未全然排除公務員赴陸觀光、探親之可能性，詎前開申請出國審核要點第7 點規定在無法律依據或明文授權之情況下，一律限制被告所屬公務員不得赴陸，其已違反法律保留原則，至為灼然，參諸司法院釋字第137號、第216 號解釋意旨，本院自不受拘束。
⒍按訴願機關以程序不合法為不受理之決定，行政機關之行
政處分若屬羈束處分，因僅生該處分是否適法之問題，行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回；但若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由受理訴願機關負責審查，若訴願程序應為之實質審查於當事人之程序利益有影響者，法院自得將原訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定，此於以復審為行政救濟之情形亦同。本件原告申請赴陸觀光、探親，涉及其憲法上之基本權利，行政救濟之復審機關就被告否准其申請，未詳予綜合原告承辦之業務性質、原告赴陸觀光、探親之必要性等事證，審認被告所為之否准是否屬於對原告權利顯然輕微之干預，即逕予認定被告否准原告赴陸，未改變其公務人員身分關係，對其基於公務人員身分所生之公法上財產權又無損害，對其服公職權利亦難認有重大影響，而認為非屬得提起復審救濟事項之範圍（即認為被告所為之否准非屬行政處分），予以復審不受理決定，尚屬率斷，原告訴請撤銷復審決定，即無不合，應予准許。至本件被告就原告申請所為之否准，固經本院認定其所依據之申請出國審核要點違反法律保留原則，惟機關（被告）基於管理權責，仍得審酌原告是否適宜赴陸（同見解，參見陸委會「公務員赴中國大陸相關訊息專區」Ｑ＆Ａ，本院卷第267 頁），且依申請出國審核要點第3 點關於被告所屬簡任第十職等以下未涉及國家機密業務人員，非因公務申請進入港、澳地區，尚且仍應經「主任秘書以上長官核准後」，方得為之，舉輕以明重，原告申請赴陸觀光、探親，亦應簽請長官核准，是被告上開所為否准原告申請之決定，是否合法、妥適，仍宜由復審機關再行審查，爰將復審決定撤銷，由復審機關參酌本院上開法律見解並詳予審酌原告之主張，為適法之決定。至於原告其餘之訴部分，因猶待復審機關為實體之審議，依前所述，本院尚無從判斷，自應俟合法之復審程序先行審認再為決定。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
書記官 劉 育 伶