臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1378號109年3月26日辯論終結原 告 林睿駿被 告 國立臺北商業大學代 表 人 張瑞雄（校長）訴訟代理人 陳怡文 律師上列當事人間復職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年6月11日108公審決字第000173號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。
」又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。人民根據此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件，故提起此類訴訟者，以向主管機關依法提出申請案而遭駁回，致其權利或法律上利益受損害者，始具有原告當事人之適格。又人民對於其依法申請之案件遭主管機關否准，提起課予義務訴訟，所著重者在於其依法申請之案件最終獲得准許，以達到權利保護之功能，自不許提起孤立的撤銷訴訟而單獨請求撤銷否准處分及訴願決定。至其訴之聲明於請求命主管機關就該申請案作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分及訴願決定均撤銷者，乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟（最高行政法院民國106年度判字第638號判決可參）。
二、查本件原告起訴時之聲明為：「⒈被告應准許原告復職。⒉被告107年11月6日北商大人事字第1070009955號書函（下稱原處分）、公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）108年6月11日108公審決字第000173號復審決定（下稱復審決定）均撤銷。」（見本院卷第43頁）。嗣於訴狀送達被告後，原告於108年10月17日向本院提出行政訴訟陳訴狀（課予義務訴訟），除將上開第1、2項聲請順序予以調換並變更為：
「⒈訴願決定（按應係復審決定之誤繕）及原處分均撤銷。⒉被告對於原告107年12月4日的申請，應作成准予復職的行政處分。」並追加第3項訴之聲明：「吳○熹、華○俐未依法迴避移付懲戒」（見本院卷第119頁）；復於108年12月25日向本院提出行政訴訟陳訴狀改將上開變更後之聲明第1項、第2項，再調整為先位聲明第1項、第2項、第3項：「⒈原處分撤銷。⒉復審決定撤銷。⒊請求判決命被告應准原告復職。」且追加先位訴之聲明第4項、第5項、第6項：「⒋被告應給付原告自100年4月27日起之薪資及其遲延利息。⒌請求判決命被告未迴避之人事人員華○俐、吳○熹移付懲戒。⒍貴院若為有利之裁判，請求假執行。」及追加備位訴之聲明：「⒈撤銷原處分及復審決定。⒉被告免職停職處分不得執行、請准復職。⒊被告人事人員華○俐、吳○熹等兩人移付懲戒。⒋請准假執行。」（見本院卷第173頁）；又於108年12月31日向本院提出行政訴訟言詞辯論狀，其上所載訴之聲明第1項變更為：「復審（訴願）決定及原處分均撤銷。」且變更第2項訴之聲明為：「被告對於原告107年11月6日作成無職可復函復之消極行政處分，應請貴院判決命教育主管機關教育部作成回復原職之處分。」及追加第3項訴之聲明為：「請貴院判決命教育主管機關教育部作成被告人事人員移付懲戒之處分。」（見本院卷第179頁）；另於109年1月13日向本院提出行政訴訟陳述狀補充說明，追加訴之聲明：「請准宣告假執行。」及備位之訴：「⒈命被告應准許原告官復原職。⒉請准宣告假執行。」（見本院卷第197頁）。原告嗣於109年1月14日本院準備程序期日當庭陳明：「（問：本件訴訟類型？）課予義務訴訟」，變更其訴之聲明為：「⒈原處分及該部分復審決定均撤銷。⒉被告對於原告107年10月24日申請案，應作成准予復職之行政處分。」且陳稱：「訴之聲明以本日準備程序筆錄為準，書狀與本日調整後聲明相關部分援用，其餘均捨棄。」等語，並經原告當庭簽名確認其調整後的訴之聲明（本院卷第209至211頁），被告亦當庭同意原告此部分調整後的訴之聲明（見本院卷第211頁），至此應認本件原告訴之聲明當以此次準備程序期日調整後為準；原告卻於109年3月19日復向本院提出行政訴訟言詞辯論狀（課予義務之訴），將訴之聲明變更為：「⒈復審（訴願）決定及原處分均撤銷。⒉被告對於原告107年11月6日作成無職可復函復之消極行政處分，應請貴院判決命被告移請教育主管機關教育部作成回復原職之處分。」及追加訴之聲明「⒊請貴院判決命被告作成人事人員吳○熹、華○俐等兩人建請人事主管機關移付懲戒之處分。」（見本院卷第299頁）；原告迄於109年3月26日言詞辯論期日，經本院進行闡明後，仍堅持以上開相同內容為其訴之聲明（見本院卷第313至315頁）。經核，原告上開於109年3月19日變更後的訴之聲明第2項，所為訴訟標的之請求具體內容雖有變更，而與起訴時之第1項聲明（即「被告應准許原告復職」）有別，惟其請求之基礎不變（均係就下述系爭申請，訴請課予被告為一定之作為義務；至於另附帶聲明請求將否准處分及復審（訴願）決定均撤銷者，乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟），本院認為依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應准予變更。至於原告就上開訴之追加而為第3項訴之聲明部分，由本院另以裁定駁回，非本件審理範圍，先予陳明。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告原任被告之組員，因於99年考績年度，平時考核無獎懲抵銷，累積已達2大過，有年終考績應列丁等情事，經被告以100年3月9日北商技人字第1000001881號函核定，並經銓敘部100年3月26日部銓三字第1003336381號函銓敘審定，由被告以100年4月15日北商技人字第1000004275號令，核布其99年年終考績考列丁等免職（下稱系爭免職處分），並載明免職處分未確定前，先行停職。原告不服系爭免職處分，提起救濟，遞經保訓會100年11月15日100公審決字第0428號復審決定書決定復審駁回、本院101年5月10日101年度訴字第19號裁定駁回，及最高行政法院同年10月4日101年度裁字第2075號裁定駁回確定，並經銓敘部102年2月1日部銓三字第1023690686號函登記自101年10月4日免職生效在案。嗣原告以107年10月24日申請書（下稱系爭申請），向被告申請復職，案經被告於107年11月6日以原處分，引上開救濟情形，說明其所受免職處分已告確定，即無職可復。原告不服，提起復審，被告以107年12月4日北商大人事字第1070011226號函檢附相關資料答辯，原告即增列被告上開函文為復審標的。經保訓會於108年6月11日以復審決定不受理，原告對於復審決定關於原處分部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告非核定原告丁等之主管機關，又依公務人員保障法（下
稱保障法）第9條規定，被告若認為系爭免職處分已確定，應提出證明書釋明。次依公務人員考績法（下稱考績法）第14條第1項規定，免職處分應由上級機關核定，且該規定並無授權所屬機關辦理公務人員考績，是被告無權決定原告是否復職，僅能向主管機關教育部陳報後由教育部決定送銓敘部審定，然被告並未為之。依行政程序法第111條第6款規定，系爭免職處分為無效。原告曾對復審決定之委員林三欽及楊仁煌提起侵權行為損害賠償訴訟，而有行政程序法第32條迴避規定之適用，渠等卻未為迴避。本院102年度訴更一字第138號判決及最高行政法院105年度判字第502號判決與考績法第14條第1項規定不合，原告聲請更正錯誤，目前仍繫屬最高行政法院，故系爭免職處分尚未確定，原告依106年修訂之保障法第9條之1規定申請復職，即非無據。綜上，被告既無權為系爭免職處分，當無權否准原告復職之申請。
㈡被告稱系爭免職處分經最高行政法院101年度裁字第2075號
裁定駁回確定，故自終審判決確定之日即101年10月4日執行免職，有銓敘部102年2月1日部銓三字第1023690686號函登記在案云云，則依行政執行法第7條第1項規定，被告須提出上開裁定之確定證明書、銓敘部102年2月1日部銓三字第1023690686號函，以及原告收受「101年10月4日執行免職」之文件，否則系爭免職處分已屆5年執行期限。又原處分未准許原告復職，對原告之權利義務產生具體規制效果，自非單純事實陳述。
㈢保障法第7條關於審理保障事件人員之迴避規定，於協助辦
理保障事件人員應準用之。被告承辦人員吳○熹及華○俐為報復原告前曾檢舉渠等違法亂紀，未能秉公處理原告99年年終考績及公務人員申訴保障事件。被告應舉證吳○熹及華○俐未辦理原告申請該保障事件，始無上開迴避規定之適用，否則原處分即違背迴避規定而無效。
㈣被告復稱原告提起有關教育事務事件，確認行政處分不存在
，經最高行政法院105年度判字第502號判決駁回後，原告對之提起再審之訴，亦經最高行政法院108年度裁字第1255號裁定駁回，是原告免職業已確定云云。然被告應釋明最高行政法院108年度裁字第1255號裁定與系爭免職處分確定有何關聯，並提出最高行政法院105年度判字第502號判決之確定證明書以實其說，否則被告所陳僅係訴訟程序之暫時結果。又最高行政法院105年度判字第502號判決所據之教育部87年1月15日台8人二字第86153471號函非對外發生效力之法規命令。況最高行政法院105年度判字第502號判決援引考績法施行細則第19條，認為被告業經教育部授權，適用法規顯有錯誤，被告引用此種錯誤判決，自無可採信。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈復審（訴願）決定及原處分均撤銷。⒉被告對於原告107年11月6日作成無職可復函復之消極行政處分，應請本院判決命被告移請教育主管機關教育部作成回復原職之處分。
三、被告答辯略以：㈠原處分僅係引據已確定之事實，說明原告因所受系爭免職處
分已經確定生效，而無職可復，其內容為單純之事實敘述，就已確定之事實加以說明，係重申系爭免職處分，未為實質決定，核其性質屬觀念通知，所為說明並未直接對原告法律上權利義務產生具體規制效果，自非行政處分。原告對之提起爭訟，於法未合。
㈡系爭免職處分之行政救濟程序，經最高行政法院101年10月4
日101年度裁字第2075號裁定駁回確定，並經銓敘部102年2月1日部銓三字第1023690686號函登記，原告考績（成、核）免職案異動原因：考績（成、核）免職，生效日期：101年10月4日。是原告免職案已告確定，無職可復。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭免職處分（本院卷第99至100頁）、保訓會100公審決字第0428號復審決定（本院卷第101至103頁）、本院101年度訴字第19號裁定（本院卷第105至106頁）、最高行政法院101年度裁字第2075號裁定（本院卷第107至108頁）、最高行政法院101年12月21日院田孝股101裁02075字第1010006559號函附最高行政法院裁定確定證明書（本院卷第109至110頁）、銓敘部102年2月1日部銓三字第1023690686號函（本院卷第111頁）、原告107年10月24日申請書（本院卷第81頁）、原處分（本院卷第83頁）、復審決定（本院卷第95至96頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：系爭免職處分是否已確定？原處分是否為行政處分或觀念通知？若原處分為行政處分，否准系爭申請是否於法有據？
五、本院之判斷：㈠系爭免職處分已告確定：
⒈按考績法第18條規定：「年終辦理之考績結果，應自次年1
月起執行；1次記2大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」次按行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」⒉經查，系爭免職處分，前經原告提起救濟，遞經保訓會100
年11月15日100公審決字第0428號復審決定書決定復審駁回、本院101年5月10日101年度訴字第19號裁定駁回，及最高行政法院同年10月4日101年度裁字第2075號裁定駁回確定，並經銓敘部102年2月1日部銓三字第1023690686號函登記自101年10月4日免職生效在案（見本院卷第99至111頁），故系爭免職處分業已確定在案，應堪認定。雖原告尚主張：其已聲請更正錯誤，目前仍繫屬最高行政法院，故系爭免職處分尚未確定云云，惟系爭免職處分既未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，則依行政程序法第110條第3項規定，其效力繼續存在。是以，原告此部分主張，容屬其一己主觀之法律見解，並無可採。從而，依考績法第18條但書規定，系爭免職處分自101年10月4日確定之日起執行，原告自該日起即為應予免職人員，並非系爭免職處分未確定前之應予停職人員，應堪認定。
㈡原處分是行政處分，並非觀念通知：
⒈按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外
發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。司法院釋字第423號解釋至明。是以行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法聲請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。」（最高行政法院87年度判字第521號判決可資參照）。次按「行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作之函復，屬駁回而為行政處分，抑或屬事實敘述或理由說明而為觀念通知，應從實質上是否拒絕而認定，非以形式上有無駁回之諭示而判斷。如其內容否定申請人逕行申請之適格，曉諭申請人為非其單獨所能為之補正程序，無異拒絕其申請案，不能謂非行政處分。」（最高行政法院92年度裁字第453號裁定可資參照）。
⒉經查，觀諸卷存系爭申請書（本院卷第81頁）可知，原告請
求內容，係以其依保障法第9條之1規定，主張其為公務人員非依法律不得停職，乃向被告請求予以復職。依此，堪認系爭申請乃請求被告予以復職，屬依公法申請之案件。又查，觀之卷存原處分（本院卷第83頁）之說明欄係載明：「一、復臺端（即原告）107年10月24日申請書。二、……；是以，臺端免職案已告確定，即無職可復」，基上可知，被告係對原告申請復職而為函復，並基於其職權認定原告已無職可復，形式上雖無駁回申請之諭示，實質上即係拒絕原告申請之意，直接對原告法律上權利義務產生具體規制效果，依前述說明，原處分應屬行政處分，原告得循訴願及行政訴訟程序以資救濟。是以，被告抗辯原處分僅係重申系爭免職處分，未為實質決定，其性質屬觀念通知，非行政處分乙節，難謂有據，自非可採。
㈢原處分否准系爭申請，於法無違：
按保障法第9條規定：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」第9條之1規定：「公務人員非依法律，不得予以停職。公務人員於停職、休職或留職停薪期間，仍具公務人員身分。但不得執行職務。」第10條規定：「（第1項）經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3個月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起30日內通知其復職。（第2項）依前項規定復職之公務人員，服務機關或其上級機關應回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務；如仍無法回復職務時，應依公務人員任用法及公務人員俸給法有關調任之規定辦理。（第3項）經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3個月內，未申請復職者，服務機關或其上級機關人事單位應負責查催；如仍未於接到查催通知之日起30日內申請復職，除有不可歸責於該公務人員之事由外，視為辭職。」經查，系爭免職處分自101年10月4日確定之日起執行，原告自該日起即為應予免職人員，並非系爭免職處分未確定前之應予停職人員，已如前述。則原告向其原服務機關即被告提出系爭申請之彼時，已不具公務人員身分，自非停職中之公務人員，更遑論其有何停職事由消滅而得申請復職事由存在。是以，被告否准原告之申請復職，係於法無違。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，復審決定關於原處分部分不予受理，理由雖有未洽，結論並無二致，仍應予維持，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 黃玉鈴