臺北高等行政法院判決
108年度訴字第232號108年10月31日辯論終結原 告 黃國統被 告 衛生福利部代 表 人 陳時中（部長）訴訟代理人 王仲軒 律師上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部中華民國108年1月3日衛部醫字第1071668419號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：
（一）原告為領有藥師證書之專業藥師，其因下列違反藥事法之犯罪行為（下稱犯罪事實Ａ），經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民國103年1月20日以98年度訴字第2215號刑事判決（下稱臺北地院刑事判決），認定其犯行為時藥事法第83條第3項所定「過失犯（行為時）藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪」，而判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日判決確定：原告與其妻涂碧美等人共同投資經營紳瑔實業有限公司（下稱紳瑔公司），從事食品販賣。其明知販賣食品，應注意是否含有未經核准之西藥成分，包含同屬壯陽用之西藥成分「Tadalafi1」、「Sildenafil Citrate」及屬減肥用之西藥成分「Desmethylsibutramine」、「N-Desmethylsibutramine」等足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經藥事法中央主管機關即被告核准，不得擅自販賣，仍疏未注意，自94年底某日起至97年6月19日，分別向全懋興業有限公司（下稱全懋公司）與金法喜醫學生技有限公司（下稱金法喜公司）購入數量龐大之禁藥，交由不知情印刷商印製包裝盒後，以食品名義自行或委由訴外人蔡璦多等人，對外於基隆、桃園及大臺北等地區之各藥局寄賣販售。
（二）原告前過失販賣禁藥罪之前案為警於97年6月19日查獲後，又犯有下列違反藥事法之犯罪行為（下稱犯罪事實Ｂ），由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於100年12月21日以99年度訴字第798號刑事判決（下稱臺中地院刑事判決），認定其犯行為時藥事法第83條第1項所定「明知為偽藥而販賣」罪，而判處有期徒刑1年6月，經原告不服提起上訴後，於104年8月3日撤回上訴而確定：原告明知金法喜公司所販賣名為「威力膠囊」之產品，含有屬藥事法第6條第1款所定Sildenafil即威而鋼主成分藥品之類緣物成分Thioaildenafil（分子量504）者，是足以影響人類身體結構及生理機能且未經核准，擅自製造之偽藥，仍基於販賣偽藥之故意，於98年5月前向金法喜公司購入上開2萬多顆偽藥後，除自行於不詳時、地，委由某不知情之印刷廠人員，未經賓懋實業有限公司之授權或同意，即將該公司所有之商品條碼印製在威力膠囊之外包裝盒上，供其日後對外銷售該等威力膠囊之外，再於不詳時間，以每顆35元價格，先後將上開不含外包裝之偽藥約1萬多顆販賣交付予訴外人蔡儀俊，販售給丁丁藥局。另分別於98年2月10日、4月27日、7月23日及8月28日，或推由冠○生技貿易有限公司（下稱冠穎公司）內不知情之業務江建龍或自行，將盒裝威力膠囊販賣予南投縣之北門大藥局，並於98年4月24日，自行將盒裝威力膠囊偽藥販賣予桃園市之正崴藥師藥局。
（三）臺中市政府於原告就犯罪事實Ａ部分經臺北地院刑事判決判刑確定後，將原告移付懲戒，並由臺中市政府藥師懲戒委員會於103年12月24日以府授衛食藥字第1030265825號決議書，以原告違反藥師法第21條第4款「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」規定為由，對原告作成「廢止執業執照並於1年內完成額外12小時之藥學法規倫理繼續教育」之懲戒處分（下稱前懲戒處分）。原告不服，向被告提起覆審，被告藥師懲戒覆審委員會考量原告雖經法院判刑，但屬過失而非故意犯，故以105年4月25日衛部醫字第1051662884號覆審決議書，決議「前懲戒處分撤銷，由原懲戒機關另為適當之處分」，並由被告以105年4月25日衛部醫字第1051662884號函檢送上開覆審決議書（下稱前覆審決議）。
（四）嗣後臺中市政府藥師懲戒委員會受理臺中市政府於原告犯罪事實Ｂ經臺中地院刑事判決確定所移付之懲戒案，並合併前懲戒處分遭撤銷應另為適當懲戒處分之犯罪事實Ａ部分，一併酌量，以原告臺北地院刑事判決所載違法行為與臺中地院刑事判決之違法行為相同，具時間密集性，且被查獲販賣偽禁藥後又陸續再犯，屬累犯，又偽禁藥販售之通路擴及全國各大藥局，為錢財罔顧民眾健康，惡性重大，違反藥師法第21條第4款「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」等為理由，依同法第21條之1第1項第5款規定，以106年2月2日府授衛食藥字第1060017444號決議書，對原告作成「廢止藥師證書」之懲戒處分，由臺中市政府以106年2月2日府授衛食藥字第1060017444號函檢送上開懲戒處分決議書（下稱原懲戒處分）。原告不服，向被告提起覆審。
（五）被告藥師懲戒覆審委員會受理對原懲戒處分之覆審，審議認為原告前述犯罪事實Ａ、Ｂ之行為，尚難論屬「利用業務機會之犯罪行為」，應屬藥師法第21條第3款所定「明知為偽藥或禁藥而販賣」與同條第6款「違反藥學倫理規範」之行為，且就原「廢止藥師證書」之懲戒處分，因覆審表決時，未達「藥師懲戒及懲戒覆審委員會設置審議辦法」（下稱懲戒審議辦法）第14條所定決議門檻，無從維持原懲戒處分，但考量原告為資深專業藥師，一再知法玩法，販賣數量龐大之偽藥及禁藥，罔顧廣大民眾之身體健康及用藥安全，嚴重破壞民眾與藥師間的專業信賴關係，故依藥師法第21條之1第2項、第1項第4款、第2款規定，以108年1月3日衛部醫字第1071668419號決議書，撤銷原處分，另處原告廢止執業執照5年，並於5年內接受額外30小時藥學倫理繼續教育之懲戒處分，由被告以108年1月3日衛部醫字第1071668419號函檢送上開覆審決議書（下稱覆審決議）。原告對變更原懲戒處分之覆審決議不服，向本院提起行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）其向金法喜公司購買威力膠囊時，已要求提供產品責任保證書，保證未含西藥成分，原告也主動將之送交民間檢驗機構進行檢驗，確認未含西藥成分，另臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）遲至98年10月15日接獲改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為被告所屬食品藥物管理署，下稱藥檢局）通知，才知威力膠囊檢體驗出Thioaidenfil之西藥成分，而藥檢局也於99年1月5日才在網站上公告系爭Thioaidenfil（分子量504）之藥品結構圖，且臺中市政府衛生局（下稱臺中市衛生局）曾就原告所販賣食品進行抽驗，結果未含西藥成分。本件事實發生於97、98年間，可徵原告事前並不知威力膠囊含西藥成分，只以為是販賣健康食品，不構成違反藥學倫理規範之應受懲戒事由。
（二）參照最高行政法院104年度判字第611號判決及103年度高等行政法院法律座談會提案一之研討意見，懲戒處分應有行政罰法有關裁罰時效之適用。本件縱認原告有違反行政法上義務而販賣偽禁藥，至遲於98年8月28日即已結束，惟臺中市政府藥師懲戒委員會遲至106年2月2日方對原告作成「廢止藥師證書」之原懲戒處分，裁處時離行為時已逾7年半之久，早逾行政罰法第27條第1項所定3年除斥期間，覆審決議之懲戒處分也不合法，應予撤銷。
（三）行政罰法第26條第1項定有行政罰與刑事罰之間一行為不二罰原則，本件原告受懲戒之行為，既已經刑事法院依藥事法判處徒刑確定，又經覆審決議以同一行為認定違反藥師法第21條第3款及第6款規定而予懲戒，即與行政罰法第26條第1項前段規定未合，並與最高行政法院107年度判字第390號、108年度判字第5號判決意旨有違。
（四）原告事前不知威力膠囊含西藥成分，已如前述，且本件產品皆遭查扣，影響層面有限，情節尚屬輕微。故被告應先依藥師法第21條之1第1項第1款為警告即可，卻遽為嚴重影響原告生計之廢止執業執照5年的懲戒處分，顯違反比例原則，有違「有利不利一體注意」之客觀原則，裁量濫用。另廢止處分在法理上不能宣告效期，但覆審決議懲戒處分為限制原告執業，不採藥師法第21條之1第1項第3款規定之停業1個月以上1年以下之合法懲戒方式，卻廢止原告執業執照而設5年期間，顯超出藥師法第21條之1第1項所定裁量範圍，有裁量逾越瑕疵，違反行政程序法第10條規定及行政罰法第4條之「處罰法定原則」。
（五）聲明：覆審決議關於不利原告之懲戒處分部分撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告販賣偽禁藥之事實，且就原告辯稱不知所販賣膠囊含藥品成分部分，已經過刑事法院調查明確並判罪處刑確定，證明原告所述不實。
（二）依最高行政法院106年度判字第745號判決意旨，懲戒罰與行政罰有別，必由其立法目的、淵源等考量結果，可認懲戒內容兼具行政法上義務違反之制裁目的，而有行政秩序罰性質者，才有行政罰法之適用。藥師法於96年3月21日增訂第21條與21條之1之規定，其立法理由是參照醫師法之法例，訂定移送藥師懲戒事由與懲戒方式。藥師法對藥師懲戒並無時效規定，應類推適用相同維護職業倫理規範的公務員懲戒法（下稱公懲法）有關懲戒時效之規定，藥師法規定之廢止藥師執照，應類推適用公懲法第20條關於10年時效之規定。而本件依臺中地院99年度訴字第798號刑事判決所認定事實，行為終了日應自原告主張之98年8月28日起算，迄至臺中市政府藥師懲戒委員會決議為止，並未逾越10年之懲戒期間。退步言，原告利用業務機會犯罪，須經判決確定才符合移付懲戒事由，故即使如原告主張，應以行政罰法所定3年為懲戒罰時效，也應自刑事判決確定日起算。本件原告違反藥事法等案件，經臺中地院99年度訴字798號刑事判決，直至原告於104年8月3日撤回上訴才判決確定，開始起算時效，故臺中市政府藥師懲戒委員會作成原懲戒處分為止，並未逾懲戒裁處權之3年時效。
（三）參照最高行政法院101年度判字第982號判決，醫師利用業務機會犯罪行為，刑事責任與懲戒處分之法律依據、規範目的、處分之構成要件以及處分內容，均不相同，可依法分別裁處，不生一事多罰問題。原告持有欲供販售之偽藥之數量龐大，不顧廣大民眾之用藥安全，只求能大量販售禁藥獲取暴利，與藥師倫理規範第5條、第7條、第40條有違，故原懲戒處分與覆審決議廢止原告藥師執業證照，旨在維護藥師之職業秩序與倫理，此與刑事判決處罰原告販售偽禁藥危害大眾用藥安全，在性質與處罰種類均有不同，為分別達目的之必要，須併合處罰，並不違反一事不二罰原則。
（四）覆審決議懲戒原告廢止執業執照5年，主要與其他案件類如未依醫師處方販賣管制藥品案件比較，會審酌其行為波及區域有限，而曾決議輕為停業3個月、重至廢止執照1年，並於1年內完成接受額外之12小時之藥學法規倫理繼續教育之處分等等，本件考量原告有經兩次違反藥事法刑事判決確定，且其身為資深專業藥師，卻一再知法玩法，販賣數量龐大之偽藥，罔顧廣大民眾身體健康及用藥安全，嚴重破壞民眾與藥師間之專業信賴關係，情節重大，為促使其有重新學習藥學倫理之機會，故依平等原則、行政自我拘束原則，被告依藥師法第21條之1第1項第4款及2款規定，處原告廢止執照5年，並於5年內接受額外30小時藥學倫理繼續教育之懲戒處分，已屬適當，並無濫用裁量或有違反比例原則情事。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有臺北地院刑事判決（見原懲戒處分可閱覽卷，下稱原處分卷㈠第43-83頁）、臺中地院刑事判決（見同卷第133-174頁）、前覆審決議（見同卷第35-41頁）、原懲戒處分（見同卷第17-22頁）、覆審決議（見同卷第5-15頁）等在卷可供查對屬實，又原告因違反藥事法之犯罪事實Ａ、Ｂ行為，分受臺北地院刑事判決與臺中地院刑事判決後，各於103年2月21日及104年8月3日判決確定，有原告之臺灣高等法院（刑事）被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第106-107頁）。
五、爭點：
（一）原告是否有刑事判決所認定違反藥師倫理之情事？
（二）覆審決議之懲戒處分是否逾越懲戒權行使期間？
（三）覆審決議之懲戒處分是否違反一行為不二罰或刑罰優先原則？
（四）覆審決議之懲戒是否裁量逾越或違反比例原則？
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.職業行為涉及民眾生命、身體、健康、自由或財產法益之維護，或與其他公益有重大關連的專門職業人員，其職業內部倫理秩序之維繫，與上述法益之保障及社會大眾對專門職業人員之信賴息息相關。專門職業之懲戒制度，是藉由懲戒的紀律性措施，一方面使專門職業人員受其規訓而心生警戒、調整言行，不再重蹈覆轍，回歸職業倫理對其合秩序之人格圖像期待，另方面針對重大破壞職業倫理而嚴重影響公眾對其從業之正當期待，難以信賴其適於忠實誠信符合倫理常規執業者，則逕以排除其執業之資格，以維繫專門職業的倫理秩序，落實藉由該職業所應維護之公、私法益的保障。因此，專門職業懲戒制度，重在職業倫理對專門職業人員「人」的整體評價期待與適當規訓，自始與刑法或行政罰法等處罰法針對各別違法行為一一非難評價與制裁（參見刑法除裁判確定前數行為犯數罪而應併合處罰外，原則上一行為一罰，又行政罰法第25條也規定數行為分別處罰），在淵源、性質與目的上，均有所不同。因此，懲戒法制上，容許對違反職業倫理規範且同時違反行政法上義務或刑罰法律者，得併同課予懲戒與行政罰或刑罰之責任，並不違反法治國一事不二罰原則，此由公懲法第22條第2項明定懲戒與刑事、行政罰併行原則，即可知悉；另參藥師法第21條第4款將「利用業務機會之犯罪行為並經判刑確定」列為應付懲戒事由，亦即該犯罪行為經刑事判刑確定處以刑罰後，仍得依藥師法上開規定移付懲戒處分，也可得映證。實則，在行政罰法於95年2月5日施行以前，刑罰與行政罰之併罰，只要個案中不違反比例原則者，也得併罰，至於行政罰法第26條所定「刑事優先原則」，毋寧是由立法者以概括性裁量取代執法機關逐案裁量之立法形成判斷，並非具憲法位階之絕對性誡命要求（此可見彭鳳至大法官於司法院釋字第604號解釋協同意見書之詳盡說明），自無從由行政罰法第26條之刑罰優先立法裁量，推論懲戒與刑罰競合時，應一概採取「刑事優先」之原則。綜言之，藥師因同一違反藥師執業倫理行為，經刑事法院認定構成刑事犯罪而判罪處罰者，不妨礙懲戒機關依藥師法規定對其另施以懲戒處分，並無行政罰法第26條規定之適用、準用或類推適用可言。
2.如前所述，藥師專門職業人員之懲戒，重在職業倫理對專門職業人員「人」的整體評價期待與適當規訓，非如同刑法或行政罰法乃針對各別違法行為一一非難評價與制裁。是以，藥師數項遭察知之違反職業倫理的違失行為，應由此數違失行為呈現之整體違背職業倫理狀況，合一探究被付懲戒藥師應給予何等懲戒性規訓措施，才得以導正其將來職業活動重新回歸職業倫理常規之正當秩序，或者在其違失行為已嚴重影響公眾對其從業之正當期待，難以信賴其適於忠實誠信符合倫理常規執業者，則逕以排除其職業之資格，並非分別得就數違背職業倫理規範行為而予各別懲戒處分，致與懲戒目的相偏離。又懲戒處分之裁量，也應依上述懲戒目的之達成而為合義務裁量選擇。
3.藥師懲戒制度與行政罰或刑罰有所不同，不應當然適用行政罰法或刑法規定，已如前述。而藥師法對於藥師懲戒處分之行使，雖未定任何期間之限制，惟藥師法第21條之1第1項所列5種懲戒處分，不僅影響藥師執業之信譽，也涉及其是否有接受教育或臨床教育之行為自由，或限制其從事藥師業務之職業自由；倘對藥師之懲戒處分全無行使期間之限制者，將使涉有違失之藥師應否受懲戒，能否繼續依法執業，長期處於不確定狀態，危害藥師職業倫理秩序與其業務所涉交易秩序之安全，參照司法院釋字第583號解釋，就公務人員考績法定有實質上懲戒處分卻未設懲處權行使期間者，即應類推適用公懲法有關懲戒權行使期間相關規定之意旨，且本於藥師懲戒與公務員懲戒兩者均屬維繫職業內部倫理秩序之紀律性措施，性質較諸刑法或行政罰法等行為處罰法制更為相近，故藥師之懲戒權行使期間，也應類推適用公懲法之相關規定。就此而言：
(1)現行公懲法第20條雖有按公務員違失行為依合義務裁量所應擇定之懲戒處分種類輕重，判斷該依法裁量擇定之懲戒處分，是否已逾各自長短不一之期間，而不得行使。但現行公懲法（下也稱新公懲法）第20條之規定是於104年5月20日修正公布，並自105年5月2日起施行。而原告應合一探究整體評價之違失行為，其終了時則僅至98年8月間，依行為時公懲法（下也稱舊法）第25條第3款規定，懲戒案件有自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾10年者，應為免議之議決。亦即，舊法懲戒處分行使期間一概為10年，新法則依所擇定懲戒處分輕重，定5年、10年，甚至違失情節嚴重而不適宜繼續擔任公務員者，不設懲戒處分行使期間之限制。參以藥師法第21條之1第2項規定，就第1項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。亦即，將不同輕重懲戒方式合併為一懲戒處分者，是按被付懲戒藥師「人」的整體評價，所裁量決定之單一適當規訓措施，在類推適用現行公懲法判斷其懲戒處分行使期間時，自應以具較嚴重效果之懲戒處分，判斷是否已逾新公懲法所定懲戒處分行使期間。簡言之，本件覆審決議所合併為單一之懲戒處分，包括「廢止執業執照5年」，並應「於5年內接受額外30小時藥學倫理繼續教育」，假設該覆審決議之懲戒裁量並無瑕疵，而屬合義務裁量之決定者（此另見下述之認定），則應以較嚴重之「廢止執業執照5年」，決定類推適用新公懲法時，所應適用之懲戒處分行使期間，而不予割裂判斷。
(2)經比較公懲法新舊法之結果，就覆審決議之廢止執業執照5年來說，倘依舊法規定，其懲戒處分行使期間為10年，若依新公懲法第20條規定，因廢止執業執照仍保有藥師證書，且參照藥師法第8條第1項第2款規定稱：「有下列情形之一者，不得發給執業執照；已領者，撤銷或廢止之：……二、經撤銷或廢止藥師執業執照未滿1年。」之意旨，應仍得於屆滿1年以上之一定期間後，再依藥師法第7條及依該條第3項、第4項授權所定「醫事人員執業登記及繼續教育辦法」（下稱醫事人員執業登記辦法）第2章有關「執業登記」之相關規定，申請執業登記並重新發給執業執照，其輕重程度乃重於停業、輕於廢止藥師證書，此與新公懲法第9條第1項所列各款懲戒處分相對比，和重於休職、輕於免除職務之「撤職」懲戒，依新公懲法第12條第1項規定，撤現職也僅於1至5年期間停止任用之情形，約莫相當。故倘類推適用新公懲法第20條規定，覆審決議所定廢止執業執照之懲戒處分，將無行使期間之限制。因此，經比較應類推適用的公懲法新舊法結果，新法並未較行為時舊法有利於原告，故應類推適用行為時公懲法第25條第3款規定，自違失行為終了之日起，至移付懲戒機關之日止，已逾10年者，才不得為懲戒處分。然若本件覆審決議關於懲戒輕重之裁量有瑕疵，應為更輕之懲戒處分，致依新公懲法第20條規定，應適用5年之行使期間者，則另當別論（但本件覆審決議關於懲戒處分裁量，核無瑕疵，詳見下述）。原告主張藥師懲戒處分應適用行政罰法第27條所定3年裁罰時效期間之限制，容有誤會，併此指明。
4.關於藥師得移付懲戒之法定事由與得予懲戒之法律效果：
(1)藥師法第21條第3款、第6款規定：「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒：……三、明知為偽藥或禁藥而販賣者……六、違反藥學倫理規範者。
……」而藥學倫理，本是應用藥學知識為病患提供藥事服務所應具備之倫理準則，屬應用藥學提供藥事服務之專門職業人員即藥師基於長期執業累積之共識所形塑而成，無待條文表現，即應為該專門職業人員普遍共同認知的道德規範，從業藥師者，既具有從業所需之專業藥學知識，本得認知應用該等專業知識提供藥事服務所應遵循之執業道德規範，並予忠實遵守。現行藥學倫理規範更是經中華民國藥師公會全國聯合會（下稱藥師公會全聯會）會員代表大會決議通過，報經改制前被告即行政院衛生署備查，並由藥師公會全聯會函請會員即全國24縣市藥師公會轉知所屬之藥師會員週知遵行，性質上強化為行業經濟自治行政領域內，經由藥師公會行使固有之規則制定權，所訂定令全體藥師公會會員均應遵守之自治性公約，不待藥師法或其他法律之授權，已對藥師發生紀律性拘束效力。
(2)藥學倫理規範第2條規定：「藥師執業，應遵守法令、本規範及藥師公會章程。」第7條規定：「藥師應以消費者及病患為中心，以維護其用藥安全與品質為第一優先考量。」第24條規定：「藥師對作業處所之藥品應確保其品質，以維護用藥安全。」第41條規定：「藥師供應藥物，必須以病患之健康需要與利益著想。」而藥事法第83條第1項對於「明知為偽藥而故意販賣」，以及同條第3項對「過失販賣禁藥」行為等，均設有刑罰之制裁，參酌藥事法該規定之立法理由，是為維護國民之生命及健康，並有效嚇阻偽藥或禁藥之販賣行為而定。
故藥師販賣藥物犯有藥事法第83條第1項「明知為偽藥而故意販賣」行為，或同條第3項「過失販賣禁藥」行為者，因其行為未遵守刑法法令，戕害國民生命、健康，未維護用藥安全與品質，當已違反上開藥學倫理規範第2條、第7條、第24條、第41條相關規範，構成藥師法第21條第6款之應付懲戒事由。
(3)構成藥師法第21條所定各款應付懲戒事由者，依同法第21條之1第1項規定，定明有5種懲戒方式，包括：①警告。②命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。③限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。④廢止執業執照。⑤廢止藥師證書等。
（二）爭點事實的認定與評價：
1.原告對於客觀上有為爭訟概要欄（一）所載犯罪事實Ａ之販賣禁藥行為，以及爭訟概要欄（二）所載犯罪事實Ｂ之販賣偽藥行為，並不爭執，僅主張其販賣之威力膠囊雖含有未經核准而製造、輸入之禁藥或偽藥，但當初誤認為是健康食品，且曾由出賣人金法喜公司出具產品責任保證書，保證未含西藥成分，也曾送民間檢驗機構進行檢驗確認未含西藥成分，並曾經臺中市衛生局抽驗也未含西藥成分，故主觀上不應咎責受懲戒等語。然查：
(1)關於爭訟概要欄（一）所述過失販賣禁藥部分，原告於臺北地院審理98年度訴字第2215號刑事案件時，已於法院審判程序中坦認，有應注意能注意而疏未注意，出於過失而販賣含有未經核准壯陽用與減肥用西藥成分之禁藥的犯罪事實，且經同案刑事被告全懋公司負責人鄭志成、金法喜公司負責人鍾法喜、紳瑔公司共同投資經營人涂碧美、謝佳儐、郭旆辰、向原告經營之紳瑔公司購買偽禁藥之奉友銀等人在該刑事案件審理中陳述明確，並有為原告經營紳瑔公司包裝藥品之證人陳秀屏，為紳瑔公司批賣未經核准禁藥至各藥局之證人蔡璦多、江建龍、黃保生、陳文煌、吳恭浚等於刑事案件檢察官偵訊中證述明確，且有紳瑔公司章程、有限公司設立登記表、股東同意書、變更登記表、遭搜索扣押之偽禁藥搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝之搜索、檢查現場蒐證照片、扣案藥品經藥檢局檢驗報告顯示確含藥品成分之檢驗報告書、通訊監察譯文等，附於臺北地院98年度訴字第2215號刑事偵查與審理案卷內，並經本院調取該刑事案卷查閱後，認確可佐證原告在該刑事案件坦認犯罪行為所述之任意性，且與犯罪事實Ａ所載過失販賣禁藥之情節相符，尤其：
A.原告為具有藥師證書，向主管機關辦妥執業登記領有執業執照之藥師，對於前述藥學倫理規範應盡之注意義務，應知之甚詳，就所經營紳瑔公司向上游批貨商販入並欲轉賣之商品，既強調其壯陽或減肥功效，對其中是以何等營養成分物質達成保健功效而僅屬營養食品，或其實已含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，應有相當程度專業知識足以判斷、認識，自不得僅以上游供貨商金法喜公司出具之責任保證，自稱擔保不含藥品成分（見本院卷第25-27頁），即免除原告自己不得販售偽禁藥之注意義務。
B.至原告另提出委託SGS檢驗機構就所稱「猛戈」、「威力」、「威力膠囊」等商品檢驗結果不含壯陽藥品成分，就所稱「伊姿So」、「新纖」商品檢驗結果不含減肥藥品成分之檢驗報告（見本院卷第29-43頁），至多僅顯示由原告自己送驗之商品，以檢驗機構所設定之檢驗項目與檢驗閾值，測不出含有壯陽用或減肥用西藥成分，但此等檢驗報告是否足以證明原告對其販售商品已盡相當注意義務，確認商品未含偽禁藥成分，仍應視原告是否刻意選送成分經調整排除藥品成分，或檢驗機構受託檢驗所設定之藥品成分項目、檢驗閾值敏感度等各項因素而定，不具客觀可信性，尤其原告於犯罪事實Ａ部分藉由所經營公司販售予藥局並遭查扣之商品，多數經隨機抽檢結果，均確含有壯陽用之「Tadalafi1」、「Sildenafil Citrate」西藥成分，或減肥用之「Desmethylsibutramine」、「N-Desmethylsibutramine」西藥成分，有前述藥檢局報告附於刑事案卷內可查，則由原告自行篩選商品送驗之檢驗報告，無從為原告有利之證明。
C.另原告所稱臺中市衛生局抽驗結果確認不含西藥成分，並聲請訊問時任該衛生局○○科承辦員之邱創冠到場證述。但查，訴外人邱創冠於犯罪事實Ａ之行為階段，曾至原告販賣藥品予下游之宏矩藥局抽驗結果發現有問題，含有西藥成分，並有移送法辦，後來又再去藥局抽檢有無下架情事，發現有新包裝產品，並再送驗，但因調職關係，未看過檢驗報告等情，已經訴外人邱創冠於爭訟概要欄（二）所載犯罪事實Ｂ部分，經臺中地院刑事判決有罪後，上訴至臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以101年度上訴字第323號違反藥事法案件審理時，到場證述明確，有邱創冠於臺中高分院該案證述筆錄，附於該刑事上訴案件卷宗內，並經本院調閱查對無誤（影本見本院卷第187-192頁）。依此，臺中市衛生局在原告犯罪事實Ａ階段所為販賣禁藥行為期間，遭抽檢結果，確含西藥成分，且經移送法辦後，才由臺北地院刑事判決有罪確定。原告主張臺中市衛生局抽驗不含禁藥之說，與事實不符，並不可採。
D.綜上，原告有爭訟概要欄（一）犯罪事實Ａ所載，販賣未經核准之禁藥，且其應注意、能注意卻疏未注意，出於過失而販賣禁藥，業已違犯藥事法第83條第3項之「過失販賣禁藥」罪，且經臺北地院刑事判決判罪處刑確定，參照前開說明，當已違反藥學倫理規範第2條、第7條、第24條、第41條相關規範，而構成藥師法第21條第6款之應付懲戒事由。原告主張無販賣偽禁藥之故意過失之說，並不可採。至此部分因尚未能證明原告就該時期販賣商品明知確含偽禁藥，尚不該當藥師法第21條第3款所稱「明知為偽藥或禁藥而販賣者」的應付懲戒事由，併此敘明。
(2)關於爭訟概要欄（二）所述故意販賣偽藥部分，雖經原告於臺中地院審理99年度訴字第798號刑事案件時，也否認犯罪，辯稱不知所販入賣出之威力膠囊產品內摻有威而鋼主成分藥品之類緣物成分西藥等語。但查：
A.原告在犯罪事實Ａ部分於97年6月間遭查獲後，仍續向金法喜公司購入威力膠囊，將之交與訴外人蔡儀俊，販售給丁丁藥局，並自行或推由訴外人江建龍將盒裝威力膠囊販賣予南投縣之北門大藥局或桃園市正崴藥師藥局，且該等威力膠囊經查扣後，檢驗出含有Sildenafil即威而鋼主成分藥品之類緣物成分Thioaildenafil（分子量504），是足以影響人類身體結構及生理機能且未經核准，擅自製造之偽藥，有同案被告金法喜公司負責人鍾法喜、原告囑咐其轉售藥局之蔡儀俊等，在刑事案件偵查及法院審理中供述威力膠囊轉售交易之情明確，且有正崴藥師藥局人員曹宏倫、受託將盒裝威力膠囊販售藥局之業務江建龍，及北門大藥局、丁丁藥局接觸採購事務人員楊勝義、洪芳亮、張幸枝等於該刑事案件警詢或偵查中證述甚明，且有改制前衛生署食品藥物管理局（現改制稱被告所屬食品藥物管理署，下稱藥管局）之藥品檢驗報告書、扣押物品收據、搜索扣押現場相片、南投縣政府衛生局藥物抽驗單等，附於臺中地院99年度訴字第798號偵查與法院審理之刑事案卷內，並經本院調取該刑事案卷查認無誤。
B.原告自己對於所販售聲稱具壯陽或減肥功效之商品，究竟有無含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，應有注意義務，且以其藥師所具相當程度之專業知識，也可期待其有能力注意該等商品內，是否有含未經核准製造或輸入之偽藥，已如前述。尤其，原告在犯罪事實Ａ期間，固然可認其非明知所販售商品內含未經核准之藥品成分，而僅具過失；但原告前於97年6月19日已為警查獲，向金法喜公司販入而賣出之壯陽或減肥藥物，摻有各類西藥成分之嫌，且已送藥檢局檢驗確認中，並由檢察官偵查追訴原告違犯藥事法刑事犯嫌中，竟仍續向金法喜公司購入同樣宣稱具壯陽功效之威力膠囊，已可認其對該膠囊內應含有壯陽之藥品情節，應有明知之直接故意。況且，原告經營紳瑔公司之業務謝佳儐前曾參與97年6月19日為警查獲販售摻有西藥成分之「百力」「威力」藥品之販售事宜，在與訴外人正○興公司採購業務周宛儀電話通聯中，兩人曾稱：「（周宛儀問：那個百力）我有叫對方幫我加強，對方說OK，可是副作用會比較大一點。像頭痛及潮紅。因為你要有效，又要藥沒問題，就是要摻強一點，摻強一點副作用就會跑出來。（周宛儀問：你沒法確定那批沒問題？）我不敢確定，因為我們去驗沒有問題，但是同一間去驗，有些又有問題，有些又沒問題。」等語，有該電話通聯紀錄存於刑事案卷內可參（見臺中地院99年度訴字第798號卷㈡第71-74頁），並經本院調取該卷宗查核無誤。由此，更可認原告確知悉金法喜公司前所製造及販售之百力等膠囊，因為促進其功效以增加銷售量，故均摻有某類西藥成分，並具有產生副作用之藥效，應屬藥品，已非食品，且曾自行送驗有問題而已知部分產品乃摻有某類西藥成分等情無疑，原告卻仍續向該公司販入摻有西藥成分之壯陽藥威力膠囊，更可徵有販賣偽藥之故意無誤。
C.至於原告提出之金法喜公司產品責任保證書，僅其單方之聲明，不具客觀憑信性，原告也不能以此取代自己對商品是否含有藥品之注意義務，已如前述。而原告提出之SGS機構之檢驗報告，是由原告自己送驗之商品，以檢驗機構所設定之檢驗項目與檢驗閾值，測不出含有壯陽用或減肥用西藥成分，但該等檢驗報告之測試結果，其檢驗樣品是否由原告刻意選送成分經調整排除藥品成分者，檢驗機構受託檢驗設定之藥品成分項目、檢驗閾值敏感度等，是否具客觀可信性，均有可疑處，也經本院敘明如前。況且，該等檢驗報告，均是97年6月19日前案遭查獲前所檢驗，此等檢驗結果，經警查獲後，也在藥檢局檢驗下，驗證其不可信，原告豈能憑信該等私立機構不具正確性之檢驗結果，繼續於前案遭查獲後，再販賣顯有含偽藥成分之威力膠囊，並稱對其內偽藥成分毫不知情。再者，原告於犯罪事實Ｂ部分藉由所經營公司販售予藥局並遭查扣之商品，經藥管局隨機抽檢結果，也確含有壯陽用之Sildenafil即威而鋼主成分藥品之類緣物成分Thioaildenafil（分子量504），是足以影響人類身體結構及生理機能且未經核准，擅自製造之偽藥無誤，有前述藥檢局報告附於刑事案卷內可查，則由原告自行篩選商品送驗之檢驗報告，也無從為原告就犯罪事實Ｂ部分之有利證明。
D.至原告另稱臺中市衛生局抽驗結果確認不含西藥成分，並聲請訊問時任該衛生局○○科承辦員之邱創冠到場證述，然查訴外人邱創冠於犯罪事實Ｂ之刑事案件於臺中高分院審理時，曾到庭證述在犯罪事實Ａ部分遭查獲後，有再到原告販賣偽禁藥下游之藥局查驗，並未見檢驗報告之檢驗結果等情，有訴外人邱創冠之證述筆錄附於臺中高分院101年度上訴字第323號刑事案卷中，經本院調閱查認明確，也經本院說明如前。
因此，臺中市衛生局在原告犯罪事實Ｂ階段，雖曾有再行查驗原告售出商品，但並無原告所稱抽驗結果確認不含藥物之情節，原告以此主張不具販賣偽藥之故意，也無從憑採。至原告聲請本院再訊問邱創冠，則顯無必要，附此指明。
E.藥品之定義，藥事法第6條定有明文，是若符合藥品之定義者，縱未經衛生主管機關公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件，本件類緣物為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，該副產物藥理作用可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，非需經衛生主關機關之公告列管，始具有藥品屬性，有藥管局99年8月27日FDA藥字第0990048157號函文存於刑事案卷可參（附於臺中地院99年度訴字第798號卷㈠第149至150頁），則縱使藥檢局於99年1月5日才在網站上公告Thioaildenfil（分子量504）之藥品結構圖，對原告也無從為有利認定。
F.綜上，原告於爭訟概要欄（二）犯罪事實Ｂ部分，有明知為偽藥仍故意販賣之情事，至為明確。原告主張其販賣偽藥無故意或過失，並不可採。原告此部分既已明知為偽藥仍故意販賣，並違犯藥事法第83條第1項之罪，經臺中地院刑事判決判罪處刑確定，參照前開說明，當已構成藥師法第21條第3款及第6款之應付懲戒事由。
2.本件原告爭訟概要欄（一）、（二）犯罪事實Ａ、Ｂ所述之「過失販賣禁藥」與「明知為偽藥而販賣」等違失行為，雖同時構成違反藥事法第83條第3項、第1項之犯罪行為，且經臺北地院刑事判決、臺中地院刑事判決判處刑罰確定，但刑罰與專門職業人員之懲戒處分，不論淵源、性質與目的均不相同，已如前述，則原告經刑事法院判處上述刑事處罰後，再由被告依藥師法以覆審決議作成懲戒處分，自無違反所謂「一事不二罰」、「一行為不二罰」或「刑罰優先」原則可言，原告此部分主張也不可採。
3.以藥師懲戒所應探究對被付懲戒藥師「人」的整體評價，探究對其適當規訓之懲戒裁量而言，參照在卷之原告臺灣高等法院（刑事）被告前案紀錄表（見本院卷第103-113頁），原告竟早於93年間，即因違反藥事法之刑事犯罪嫌疑，經檢察官偵查追訴，於同年12月29日起訴，並迄至98年9月3日經刑事法院以違反藥事法第83條所定偽藥罪等罪名，判處合併應執行刑有期徒刑3年4月確定。易言之，原告在前所犯偽藥罪遭追訴、審判期間，竟仍於爭訟概要欄
（一）、（二）所載期間，無視藥學倫理規範對其職業倫理之拘束，二度違犯藥事法第83條所定之罪，雖二者在主觀歸責上有過失與明知的直接故意之別，但其身為專業藥師，對藥事法、藥師法等專業法令知之甚稔，卻仍一再輕忽或故意販賣數量龐大之禁藥、偽藥，罔顧對廣大民眾身體健康與用藥安全之戕害，嚴重破壞民眾對藥師之專業信賴，顯現其整體人格評價上，已無從單純藉由較輕之懲戒紀律措施，例如警告或一定期間停業等，就能使其因規訓心生警戒、調整言行，回歸職業倫理秩序所期待之藥師專業人格圖像，唯有藉使其不繼續從事藥師職務之懲戒處分，方得維飭大眾對藥師倫理秩序之信賴。就此而言，覆審決議依藥師法第21條之1第1項第4款規定，裁量決定原告應廢止執照之懲戒處分，其裁量與原告在懲戒法治目的下應受之懲戒效果相合，並無違反比例原則或平等原則之瑕疵，也難謂有就原告有利事項不予考量之情事。至於藥師法第21條之1第1項第4款所定執業執照之廢止，同法並未規定此等使執業執照向後失效之處分，尚得於一定期間經過後，回復原申領執業執照之效力，另依行政程序法第125條所定，行政處分廢止使遭廢止處分失效者，也無期間之限制。因此，覆審決議就執業執照之廢止，自行設定5年之期間，當指5年期間經過後，原告得再依藥師法第7條及醫事人員執業登記辦法第2章相關規定，有重新向主管機關申請執業登記之資格。至於受理新申請之主管機關，是否受覆審決議所定5年期間之拘束，應予發新照，則屬另行審查時所應考量之事項；且本件合義務之懲戒裁量，就不應僅以警告或停業處分行之，已敘明如前，原告主張不應將廢止處分附加期限，而應改採停業一定期間懲戒等語，顯失懲戒衡平之理，並無可採。則就此執照廢止另附5年後得重新申領之附記部分，核屬有利原告事項，原告就此部分並無藉由行政爭訟訴請權利保護之必要，且依原告聲明，也非本件審理標的之範圍，本院自無審究原告就覆審決議該部分主張為違法之必要。另就覆審決議所定於5年內應接受額外30小時藥學倫理繼續教育之部分，因廢止執業執照之法律效果，尚未廢止藥師證書，被付懲戒藥師仍有按藥師法第7條與醫事人員執業登記辦法相關規定，重新申請登記、核發執業執照之可能，為期將來原告重新申請執照時，能符合藥師職業倫理秩序之期待，上開命應接受藥學倫理繼續教育部分之懲戒，不僅於法有據，且裁量也合於懲戒目的所必要，與比例原則、平等原則相符，無裁量瑕疵可言。綜上，本件覆審決議之懲戒處分內容，並無原告主張裁量逾越或違反比例原則之情事，其屬合義務裁量，並無疑義。
4.覆審決議之懲戒處分既屬合義務裁量之決定，以其懲戒處分而言，參照前述類推適用公懲法新舊法之比較結果，應適用行為時舊法第25條第3款10年期間規定。而懲戒法制既然重在透過違失行為之發現，而對被付懲戒人之人格整體評價，才得選擇適當之懲戒措施，非以個別違失行為，為懲戒裁量評價之對象。則懲戒法上關於懲戒處分行使期間所稱「行為終了時」之起算，應將所察知同一被付懲人所有具內在關連性，在裁量選擇適當規訓懲戒措施評價上不可分之自然意義下數項違失行為，均視為應一體評價之違失行為，以該一體評價之違失行為終了時點，起算懲戒處分得行使之期間（關於此點，可參見林明鏘，「公務員懲戒種類、構成要件與懲戒權行使期間在實務上之運作及其效果」，收於「公務員懲戒制度相關論文彙編第3輯」，司法院97年11月印行，第34-38頁）。本件原告爭訟概要欄（一）、（二）所載販賣偽禁藥行為，除過失與直接故意之咎責程度不同外，顯均出於原告作為專業藥師對藥事法、藥學倫理規範保護法益之一貫忽視，此等類似違法行為之一再重現，顯具有緊密之內在關連性，自應一體評價，且經本院於裁量合法性審查時，說明如前。參照上開說明，判斷本件懲戒處分行使期間之起點，其行為終了時點，當合併以爭訟概要（二）所述98年8月間之最後行為終了時，為懲戒處分行使期間之起點，至108年8月間，懲戒處分之行使期間才經過。而本件縱不論移付至懲戒機關之時點，在被告藥師懲戒覆審委員會於108年1月3日作成覆審決議之懲戒處分，並於同年月8日送達該懲戒處分時（有送達證書附於覆審決議卷第1頁可證），顯尚未超過懲戒處分可行使期間。簡言之，本件類推適用公懲法舊法第25條第3款規定結果，覆審決議之懲戒處分，並未超過該懲戒處分可行使期間，原告主張應依行政罰法3年裁罰時效之規定，認本件懲戒逾越時效期間部分，經核也不可採。
七、綜上所述，本件原告主張各節均不可採，覆審決議經核於法並無違誤，原告仍聲明訴請撤銷覆審決議對其不利部分，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、結論，本件原告之訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 國 勳
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 林 苑 珍