臺北高等行政法院判決
108年度訴字第391號108年10月31日辯論終結原 告 廖宜威訴訟代理人 郭德田 律師複代理人 邱啟鴻 律師被 告 考選部代 表 人 許舒翔（部長）訴訟代理人 周慧姿
翁文斌上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國108年1月21日108考臺訴決字第038號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為蔡宗珍，於訴訟進行中變更為許舒翔，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參加民國107年公務人員特種考試一般警察人員考試四等考試行政警察人員類別考試（下稱系爭考試），總成績57.00分，雖達錄取標準54.67分，惟因第二試體能測驗立定跳遠項目測驗成績182公分，未達及格標準190公分，經評定為不及格，於榜示後申請複查「體能測驗」成績，經被告調出原告體能測驗評分表，經核對入場證號碼無訛，其成績與成績通知單所載評定結果相符，即於107年11月8日以選特三字第1071501316號書函（下稱原處分）檢附成績複查表復知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：（一）原告於現場目測自己第一次跳遠之結果，確認後腳跟位置為達標200公分以上，符合國家警政署用人機關標準及考試徵選目的，卻需要重複證明事實是否適格必要性之疑義，而要求再第二次跳完畢後，由監委告知182公分，未達及格標準190公分，經評定為不及格，過去準備都前功盡棄，為正取生卻未錄取。被告忽略實質上達標的意義，此評價為增加法律所無必要之限制及違反規範目的，違反法律保留原則，顯為不合理、不妥當及不妥適的判斷餘地。（二）我國警察任用考試程序，可分為一般人民藉由參與特種考試取得受訓擔任警察之資格（下稱外軌制），以及警察專科學校或國立警察大學報考之警察考試（下稱內軌制）。本件所涉爭點在於內、外軌體能考試，均有立定跳遠項目，其標準同為男生190公分，並無差別，而所涉差別待遇在於施測之次數差異，以致內、外軌制之應考機會根本存有不平等之情事。申言之，依臺灣警察專科學校專科警員班第38期正期學生組招生簡章即知，應考人於立定跳遠該鑑測項目上，測驗當日之測驗次數至多達3次。且依107年第37期警專專員招生簡章，就立定跳遠之測驗程序，更無時間、次數之限制，顯見內軌制之警察體能考試方式較為彈性，甚為寬鬆。而原告所應考之外軌制警察考試，就立定跳遠之應考項目，依體能測驗規則第5條第2項規定，每位應考人僅得施測一次，不容有任何錯誤。此等給予內軌制於應考測驗次數之優惠性差別待遇，毫無立基於任何理論或正當事由，顯然恣意。據此，本件所為給予原告不合格之處分，實屬違法。（三）體能測驗規則既依典試法第14條第2項授權訂定，而典試法尚無具體明確指稱國家測驗僅得一次為限，是體能測驗規則第5條第2項，乃增加典試法所無之限制，當已違反授權明確性，且該等手段乃限制應考人憲法第18條之應考試權。另依國民體適能檢測實施辦法第3條第5項立定跳遠之檢測方法，明定測驗二次，取最佳值記錄，顯見檢測立定跳遠是否已達標準，尚可藉由二次測驗之機會，以達測驗之目的。準此，體能測驗規則第5條第2項雖有助於目的之達成，惟限制手段及規範目的上，衡酌比較前揭內軌制之施測次數及國民體適能檢測實施辦法規定，是體能測驗規則第5條第2項，根本非屬侵害較小之手段，故體能測驗規則雖為維護國家考試之公平、公正、公開所制定，而其規範內容尚有違法，足證系爭考試程序有違比例原則。（四）又體能測驗規則係於104年制定公布，其規範目的及參考標準，根本未具體明確，甚至流於恣意，依被告公告最新警察人員考試規則第6條修正草案總說明，其各級學校施行立定跳遠之測驗，實遵循國民體適能檢測實施辦法第3條第5項第4款規定，得以測驗二次，並採擇較優之成績。且依憲法第172條及中央法規標準法第11條規定，體能測驗規則既為行政命令之位階，明顯牴觸具有法律位階之國民體育法及其授權所定國民體適能檢測實施辦法，自不得作為系爭考試之體能測驗依據。再者，被告現又研擬修正系爭考試之立定跳遠施測次數為二次。是被告以此違法規範依據，限制原告得以正常施測兩次之機會，顯然違法。（五）依被告前代表人107年11月28日於立法院備詢時，就黃國昌委員質詢所答之回應以，體能測驗規則第5條第2項之規範理由，僅因考試性質之關係，始予以一次性之測驗。惟此等回應說明，形式上僅為重複黃國昌委員之問題，實質上根本並未回答該規範目的之核心論理依據。其制定討論過程是否周全，被告自有說理釐清之義務及必要，且至今人民無從察知體能測驗規則之論理基礎，遑論亦明顯牴觸國民體育法之規定，已如前述，是體能測驗規則當應無效，而其列為原處分程序合法，實無足取。（六）體能測驗當日下雨又不間斷使鞋子濕滑，因現場突襲告知跳遠係一次定生死，原告擔心濕滑及一次機會，緊張若過度用力會造成一跳踩線、一跳滑倒、一跳姿勢不正確而違規不及格，或緊張擔心前者濕滑跌倒姿勢，而無法充分發揮全部力量因不足而未達標；立定跳遠項目測驗過程中第二次跳遠時，遭體能測驗委員突然催促正式跳開始，及過於貼近起跳線觀察，有礙原告壓迫空間及手部伸展發揮。且跳遠墊正前方未有遮蔽布簾隔離措施，又面向達30多位考生談話咳嗽聲及眾目睽睽之下，心理產生壓力，考場未友善排除客觀影響因子，致原告體能無法充分表現而使跳遠成績受到退步影響，使得該項目測驗未能通過。（七）107年公務人員特種考試一般警察人員考試應考須知（下稱應考須知），並未載明第一次係為試跳且不列入成績及格評定之規定，也未送達通知原告，牴觸行政程序法第5條、第96條及第111條規定，侵害於第一次試跳達標而不及格者的原告。又原告於定跳遠項目測驗時，體適能檢測委員突襲式臨時說明第一次為試跳與第二次為正式跳的規定，被告未載明上開規定，卻以107年公務人員特種考試一般警察人員考試第二試體能測驗應考人注意事項（下稱注意事項）及公務人員特種考試體能測驗施測要點（下稱施測要點）限制侵害考生權益，其應考須知違反明確性原則，其目的、內容、範圍並未臻明確，未載明清楚及格條件判定，無法預見得知。（八）綜上所述，被告就系爭考試之立定跳遠施測項目，給予內、外軌制之應考人，不同之施測次數，亦無正當事由存在，核屬有違平等權之差別待遇，且體能測驗規則第5條第2項僅給予應考人一次之測驗機會，誠有違授權明確性及比例原則，足證系爭考試程序明顯違法，則原處分及其訴願決定，同屬違法。並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告對於原告107年度公務人員特種考試一般警察人員考試四等考試行政警察人員類別考試，應作成錄取原告之行政處分。
四、被告則以：（一）原告報考系爭考試，其第一試獲錄取，第二試體能測驗不及格，經系爭考試典試委員會授權之第二試體能測驗成績及總成績審查會依法審定不予錄取。又系爭考試第二試體能測驗係依據警察人員考試規則、體能測驗規則、施測要點及系爭考試典試委員會議決議通過之注意事項辦理，前開各項規定均經被告以107年8月20日選特三字第1071500791號本考試第一試錄取通知書函，請應考人至被告全球資訊網列印詳閱。（二）按104年12月14日訂定發布之體能測驗規則第5條第2項規定，除考試規則另有規定外，每一應考人每一測驗項目以測驗一次為限。警察人員考試規則並未就立定跳遠施測次數另為規定，爰立定跳遠項目係以測驗一次為限。系爭考試應考須知亦載明該項規定，以利應考人及早因應，並非原告聲稱現場突襲告知係一次定生死。又測驗當日於各梯次應考人報到後，由被告發給每位應考人系爭考試體能測驗進行程序及應行注意事項補充說明，統一請應考人詳讀相關規定，其中第6點載明立定跳遠正式施測前，應考人得試跳一次，惟試跳不量測距離。立定跳遠施測前，體能測驗委員明白告知應考人，立定跳遠可試跳1次，惟不丈量成績，正式施測以一次為限，且是否進行試跳係由應考人自行決定，前項規定應考人知之甚明。另系爭考試體能測驗錄影內容係供查證違規事實之用，非作為計算成績之依據，爰原告認為其第一次試跳之結果，確認後腳跟位置為達200公分以上，符合用人機關標準，請求將該結果列入成績，應係其主觀見解所為之推論，於法無據。（三）至原告主張體能測驗委員催促起跳及過於貼近起跳線觀看一節，依施測要點第9點、第10點規定，體能測驗委員係依進行程序發號預備及開始口令，且須注意應考人有無違規之情事，體能測驗委員既依前開規定辦理系爭考試體能測驗，程序並無任何違法疏失，體能測驗委員依法所為之評定結果，並無違誤。原告質疑應係其主觀見解所為之推論，實不足採。另原告認為立定跳遠測驗非妥適法理情獨斷的徵選方式，請求參照各立定跳遠相關規定訂立測驗成績採計方式之建議，應依行政程序法第168條規定提起陳情，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、經核本件應審究者厥為：被告以原告第二試體能測驗成績不及格，據以作成不予錄取之處分，有無違誤？本院判斷如下：
（一）按依公務人員考試法第7條第1項授權訂定之「公務人員特種考試一般警察人員考試規則」，第4條規定：「本考試分二試舉行，第一試為筆試，第二試為體能測驗；第一試錄取者，始得應第二試，第二試各實施項目均達及格標準者，依總成績配合任用需求擇優錄取。」第6條第4項規定：「本考試第二試體能測驗各實施項目及格標準如下：㈠男性應考人：立定跳遠190公分以上、跑走1600公尺494秒以內。」原告因第二試體能測驗立定跳遠項目測驗成績182公分，未達及格標準190公分，評定為不及格，乃經被告通知未錄取，並無違誤。
（二）次按典試法第14條第2項規定：「口試、外語口試、心理測驗、體能測驗、實地測驗、著作發明審查及學歷經歷證明審查等各項規則，由考選部報請考試院定之。」考試院依此授權訂定之「體能測驗規則」，第5條第3項規定：「除考試規則另有規定外，每一應考人每一測驗項目以測驗一次為限。」第7條規定：「辦理考試人員於體能測驗舉行前，應先向應考人說明相關規定及測驗程序。應考人對於測驗程序如有疑義，應於受測前提出。」第11條第1項規定：「應考人對於體能測驗過程或成績如有疑義，應於當日測驗結束前，向試務單位提出書面（如附表四）申訴，由體能測驗召集人會同典試委員或體能測驗委員共同處理。」上開體能測驗規則乃考試院考量考試性質而訂定之規範，並無逾越典試法規定之授權範圍，或違反授權明確性之情事；且符合資格參加此項考試之應考人均一體適用，原告主張該規則訂定體能測驗項目僅得測驗一次，違反授權明確性，並限制應考人依憲法第18條規定之應考試權，違反比例原則云云，尚非可採。原告另以警察專科學校就立定跳遠之測驗程序，並無時間、次數之限制，而質疑系爭考試有差別待遇之不平等情事云云。惟系爭考試係依公務人員考試法規定而來，體能測驗規則亦係考試院依典試法授權所訂定，參加此項考試之應考人均一體適用，前已敘明，核與警察專科學校如何訂定相關立定跳遠之測驗程序無涉，原告此部分主張亦不足採。又體能測驗規則既係考試院考量考試性質而訂定之規範，且其授權依據為典試法，尚與國民體育法第1條規定「為促進與保障國民之體育參與，健全國內體育環境，推動國家體育政策及運動發展，特制定本法」之目的、性質均不同。是原告主張體能測驗規則牴觸依國民體育法授權所訂定之國民體適能檢測實施辦法第3條第5項規定，當屬無效，被告以此規範限制原告得以正常施測兩次之機會，顯然違法云云，亦難憑採。
（三）又107年公務人員特種考試一般警察人員考試應考須知，其中參、「考試等別、類別、暫定需用名額、應考資格及成績計算」項下「三、成績計算。……㈤依體能測驗規則第5條第2項規定，本考試第二試體能測驗每一應考人每一測驗項目以測驗一次為限。」另107年公務人員特種考試一般警察人員考試第二試體能測驗應考人注意事項第3點規定：「依體能測驗規則規定，本考試體能測驗每一應考人每一測驗項目以測驗一次為限。另為利應考人熟悉施測規定，立定跳遠正式施測前，應考人得試跳一次，惟試跳不量測距離。……。」被告於107年8月20日選特三字第1071500791號本考試第一試錄取通知書函原告，說明欄九亦載明有關體能測驗規則、施測要點及體能測驗應考人注意事項等，請應考人至被告全球資訊網列印並詳閱，先行了解體能測驗施測程序及相關注意事項（見本院卷第37頁）。原告主張應考須知並未載明第一次係為試跳且不列入成績及格評定之規定、違反明確性原則、也未送達通知原告云云，仍難憑採。又立定跳遠正式施測前，應考人得試跳一次，惟試跳不量測距離等規定，已如前述。原告主張於現場目測自己第一次跳遠之結果，確認後腳跟位置為達標200公分以上，已符合國家警政署用人機關標準及考試徵選目的一節，亦難憑採。
（四）此外，依上開體能測驗規則第7條、第11條之規定，原告倘對於測驗程序有疑義，應於測驗前提出；對於測驗過程或成績如有疑義，應於當日測驗結束前提出。是原告主張體能測驗當日下雨又不間斷使鞋子濕滑，原告擔心濕滑及僅一次機會，而無法充分發揮全部力量因不足而未達標；又測驗委員突然催促正式跳開始及過於貼近起跳線觀察，有礙原告壓迫空間及手部伸展發揮；以及跳遠墊正前方未有遮蔽布簾隔離措施，又面向達30多位考生談話咳嗽聲及眾目睽睽之下，心理產生壓力，考場未友善排除客觀影響因子，致原告體能無法充分表現而使跳遠成績受到退步影響，使得該項目測驗未能通過等節，亦難執為有利原告之認定。
六、綜上所述，原告第二試體能測驗成績不及格，被告據以作成不予錄取之處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告請求調閱於107年10月8日進行立定跳遠測驗之影片，以證明原告於第一次施測時，實已達及格標準等情。惟試跳不量測距離，且測驗及格與否亦係以正式施測成績為準，是自無再調閱測驗影片調查之必要。另外，原告以釐清103年立定跳遠給予施測二次擇其一較優成績；及105年立定跳遠僅予施測一次，其理由、法令依據及組織成員等情，請求調閱103年及105年考試典試委員會就立定跳遠之應測程序及次數等會議記錄一節，本院經核該等主張尚無礙本院之認定，亦無調查之必要。至原告於言詞辯論終結後，以本件事實未臻明確等情，具狀聲請再開言詞辯論，經核亦無必要。又兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 樓琬蓉