臺北高等行政法院判決
108年度訴字第395號110年10月1日辯論終結原 告 陽明山有線電視股份有限公司代 表 人 凱擘股份有限公司 指定代表人：盧榮輝原 告 大安文山有線電視股份有限公司代 表 人 凱擘股份有限公司 指定代表人：盧榮輝原 告 金頻道有線電視股份有限公司代 表 人 凱擘股份有限公司 指定代表人：龔邦泰原 告 新台北有線電視股份有限公司代 表 人 凱擘股份有限公司 指定代表人：王建文共 同訴訟代理人 吳祚丞律師
曾至楷律師被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 陳耀祥訴訟代理人 魏啟翔律師
簡語瑱閻立泰李獻德上列當事人間有線廣播電視法事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於否准原告申請「壹電視新聞台」頻道位置異動、「寰宇新聞台」使用方式與頻道位置異動之部分，均撤銷。
上開撤銷部分，被告應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由翁柏宗變更為陳耀祥，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）原告等為凱擘股份有限公司（下稱凱擘公司）控股之有線廣播電視系統經營者（下稱系統業者），於臺北市○區設置有線廣播電視系統，播送影像、聲音或數據，提供公眾收視、聽或接取之服務。前均於民國107年5月7日，依有線電視廣播法（下稱有廣法）第29條第3項規定，各自提出「數位基本頻道營運計畫變更申請書」，向被告申請其等營運計畫中「頻道之規劃及其類型」基本頻道變更之許可，其中部分內容為：「壹電視新聞台」自第49台變更至第149台；原屬數位付費頻道之「寰宇新聞台」調整移至第49台（下稱系爭申請）；並於107年11月21日陳報規劃新闢第146台至第150台為新聞區塊。
（二）被告108年1月2日召開第837次委員會決議否准系爭申請，就各原告分別以108年1月31日通傳平臺字第10700220010號函、108年2月1日通傳平臺字第1070 0220140號函、108年2月11日通傳平臺字第10700220150號函、108年2月12日通傳平臺字第10700220050號函（下合稱原處分）作成不予許可上開頻道變更申請案之處分（該等處分中另包括其他移頻申請之否准），理由略謂：「本案基本頻道變更，尚無違反有線廣播電視系統經營者申請頻道規劃及其類型變更許可辦法（下稱頻道規劃許可辦法）第3條第1項各款規定，但經綜合評估，如經許可變更，影響消費者收視習慣，無法維持消費者權益，不予許可」等語。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）原告依據有廣法第29條第1項規定為系爭申請，並無同法第29條授權之頻道規劃許可辦法第3條第1項各款所示不應許可基本頻道變更之事由，此為原處分說明四（一）所明示。被告委員會108年1月2日決議時，頻道規劃許可辦法第3條也尚未增訂第4項：「系統經營者依前條申請頻道之規劃及其類型變更，中央主管機關應綜合考量是否增進或維持整體市場競爭、消費者權益、頻道內容之多樣性及其他公共利益。」（本條項於108年1月17日增訂）；是而，原處分否准系爭申請，竟然引據該條項規定，已然有誤。再者，徵諸原處分所載，之所以否准系爭申請，也無非處分所載「寰宇新聞台收視滿意度並未優於壹電視新聞台」、「壹電視新聞台之頻道位碼由49變動至149移頻幅度過大、不符頻道區塊化原則、未尊重訂戶收視習慣」等節，對消費者權益有負面影響作為本件判斷基礎。至於本件頻道位置變更對整體市場競爭、頻道內容多樣性及其他公共利益有任何影響，均未論述，合先說明。
（二）原告為有線電視系統業者，頻道位置之規劃及編排，為系統經營者之固有權能（俗稱「排頻權」），不僅是營業自由權之行使，更為言論自由之表現，係受憲法保障之基本權；本件被告審查是否准許原告移動（編輯）頻道，乃屬對言論自由之事前審查，為對言論自由之重大干預，應採嚴格審查標準。對於被告採取此管制手段（否准移頻）的判斷及理由，行政法院應採取高密度審查。被告第837次會議決議內容，只是將有廣法第29條第1項授權訂定之有線廣播電視系統經營者營運計畫變更申請許可或報請備查辦法（下稱營運許可或備查辦法）第4條第3項所示，中央主管機關審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益等應審酌之要件予以覆述，對於申請案實質審查及據以形成判斷之理由，均付之闕如，其判斷係出於恣意濫用而屬違法。
（三）有廣法第37條規範系統業者應自訂頻道上下架之規章，原告已訂定並經被告備查，為系爭申請時亦檢附頻道上下架規章自評表供參，原處分先則認定「本案基本頻道變更後，尚無違反頻道規劃許可辦法第3條第1項各款規定」，顯見系爭申請與原告自訂之上下架規章無悖。亦即，符合所謂「新頻道收視滿意度較優」、「新頻道經客觀證明優於被取代之頻道」之要件；嗣又謂「頻道位置異動時應審酌是否將收視滿意度較高之頻道置於較前段頻道，且異動至前段頻道位置之新頻道應經客觀證明優於被取代之原頻道。……貴公司所提供資料未達客觀標準，尚難據以做為頻道位置異動之基礎。」原處分理由前後顯有矛盾。又，被告於系爭申請後，始於107年8月16日訂定有線廣播電視系統經營者訂定上下架規章參考原則（下稱上下架規章參考原則）供系統業者訂定規章時參考，然其第9條關於「頻道位置異動參考指標」之規範：「（一）異動至前段頻道位置之新頻道經客觀證明優於被取代之原頻道。（二）區塊化原則：變更頻道應依頻道節目屬性規劃區隔。（三）尊重消費者收視習慣，將收視滿意度較高之頻道置於較前段頻道。（四）頻道供應事業最近一次經本會評鑑之結果、得獎與近三年裁處紀錄及製播本國節目比例情形。」其實已逾越有廣法第37條限於「頻道上下架」規範授權之意旨，併此指明。
（四）原處分將「頻道優劣」及「消費者選台習慣」錯誤解讀為「消費者權益」，違反不當聯結禁止之原則。論其實際原告為本次移頻申請，不僅符合多元傳播需求及頻道內容之多樣性之需求，且原告在面臨同區域其他有線電視系統業者之競爭，MOD競爭、以及其他網路影音平台(OTTO)之競爭下，容許原告就頻道規劃不同於其他系統業者，才是促進市場競爭、增進消費者權益之正道。原告既已提出「壹電視新聞台」、「寰宇新聞台」收視滿意度資料及電視收視問卷調查資料，確認後者收視率及節目優質程度高於前者，系爭申請已符合應有之規範，竟遭原處分以干預市場競爭及商業機制之手段，非法否准，為此提起課予義務，並聲明：原處分關於否准「壹電視新聞台」頻道位置異動、「寰宇新聞台」使用方式與頻道位置異動之部分，均撤銷；上開否准部分，被告應就原告系爭申請（相關申請文號為：陽明山有線電視股份有限公司以107年5月7日陽管字第107022號函，大安文山有線電視股份有限公司以107年5月7日大管字第107015號函，金頻道有線電視股份有限公司以107年5月7日金管字第107017號函，新台北有線電視股份有限公司以107年5月7日新管字第107021號函）所提出數位基本頻道營運計劃變更申請書關於「『壹電視新聞台』頻道位置異動、『寰宇新聞台』使用方式與頻道位置異動」之部分，作成許可之行政處分。
四、被告則以：
（一）原告於107年5月7日為系爭申請，經原處分於108年2月1日否准，原告雖據此提起本件課予義務之訴，然其嗣後已另有提出基本頻道變更申請且經許可之情事，並於108年2月20日修正其頻道上下架規章並函報被告備查，基於「課予義務之訴應以行政法院裁判時之事實及法律狀態為基準」之要求，系爭申請當時既未檢具言詞辯論終結前「最近一年歷次經被告變更許可之頻道及本次變更頻道內容對照表」「變更之頻道符合經被告備查之上下架規章自評表」該等申請時必要文件，系爭申請即非依法申請，不合於課予義務訴訟之起訴要件。
（二）被告依據有廣法第29條第1項規定，本得審查系統經營業者之頻道規劃及其類型，而據上開條項及同條第3項授權制訂有營運許可或備查辦法、頻道規劃許可辦法，各該辦法中對於基本頻道變更之申請設有要件，被告均得援引為準駁，因此，申請時營運許可及備查辦法第4條第3項規定該等申請應「考量並綜合判斷其能否增進或或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益」，被告予以斟酌而否准原告申請，自係無違法律保留原則。至於頻道規劃許可辦法第3條第4項雖於被告第837次委員會決議後始公布，但早於107年8月17日即預告修正，其內容無也無非重申營運許可或備查辦法第4條第3項規定，原處分於頻道規劃許可辦法第3條第4項規定公布後，援引為系爭申請否准依據，自無不法。
（三）原告所提收視滿意度資料及電視收視問卷調查，均未見客觀精確，無從認定「寰宇新聞台」之收視率及節目優質程度高於「壹電視新聞台」；而經被告徵詢臺北市政府意見，該府觀光傳播局表示本申請案移頻幅度過大、不符合區塊化原則，顯未尊重訂戶收視習慣。雖原告於107年11月21日來函陳報其編排第146台至第150台為新新聞區塊，並陳述基於考量消費者習慣，「壹電視新聞台」之新頻位碼僅增加百位數字1。然考量訂戶目前仍習於傳統選臺方式收視，在電子節目表單使用普及前，該申請內容恐衝擊訂戶收視習慣而致生民怨，對消費者權益誠有負面影響。經綜合考量「增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益」等因素，認如許可系爭申請，勢將影響消費者收視習慣，難以維持消費者權益，爰不予許可，於法無違。為此請求駁回原告之訴。
五、輔助參加人壹傳媒電視廣播股份有限公司（下稱壹傳媒公司）陳述略以：
（一）依有廣法立法意旨，是否作成基本頻道順序變動許可之裁量，其重點在於「消費者權益」。不論是原處分所援引Nielsen MOD收視調查資料，或是新竹市政府辦理新竹市106年有線電視服務品質及收視戶滿意度調查結果，以及有線電視系統經營者全國數位有線電視股份有限公司關於受歡迎頻道之委託調查資料，均一致顯示「壹電視新聞台」於收視表現及受歡迎程度均顯優於「寰宇新聞台」。原告雖所提出所謂收視問卷調查及平均每機上盒收視分鐘數之比較資料，但前者引導式提問之疑慮，造成調查結果偏頗；後者係因「付費頻道」與「基本頻道」之收視戶數及收視動機自始有所不同所致，無從客觀證明「寰宇新聞台」優於「壹電視新聞台」，不得作為頻道位置異動之基礎。以消費者權益而言，「壹電視新聞台」既然優於「寰宇新聞台」，原告進行移頻，又未顧及消費者收視習慣，顯然不利於消費者權益。
（二）原告雖以「寰宇新聞台」之國際新聞製播比例高於「壹電視新聞台」，而指其申請符合「頻道內容之多樣性」，但就促進「視聽多元化」及「多元文化」均衡發展而言，其實與新聞頻道「國際或國內新聞製播比例」孰高孰低並不相干。至於原告稱年代新聞台及壹電視新聞台因屬於相同集團，所以頻道內容同質性高云云，惟年代新聞台及壹電視新聞台各有不同且不相隸屬之新聞編輯、採訪團隊，縱使有時會播報同一之國內重大政經事件，其新聞取材角度及播報觀點亦有不同，原告在未舉證下，其主張顯無可採。
（三）原告均隸屬於凱擘集團，而依被告108年6月各有線電視系統訂戶數統計表顯示，凱擘集團之系統水平市場市占率即高達31.72%。是以，在此一握有高市占率之系統商集團與頻道商之間的市場戰爭脈絡下，上下游權利全然不對等，因系統業者握有定頻權，若可隨意移頻，則讓頻道業者得自行組包訂價將流於形式，不利於市場競爭。甚者，凱擘集團打壓輔助參加人所有壹電視，並對法定代理人練台生提出刑事誹謗告訴，對照系爭申請異動壹電視新聞台頻道順位，顯具有前後脈絡一致性，「針對性」意味濃厚，無疑對其他頻道商造成寒蟬效應，此不僅無助於達成「增進或維持整體之市場競爭」之立法目的，更造成其他新聞台不敢再對凱擘或富邦集團給予任何不利報導或批評，對新聞自由及多元言論無疑造成殘害甚明。
六、輔助參加人臺北市政府陳述略以：是否允許頻道變更為被告權限，輔助參加人臺北市政府僅能提供意見，由被告評估是否決定頻道變更，輔助參加人臺北市政府前後已提出3次意見予被告，內容詳如各次函文所載。
七、本院之判斷：
（一）通訊傳播應維護人性尊嚴、尊重弱勢權益、促進多元文化均衡發展，為93年1月7日公布施行之通訊傳播基本法第5條所宣示，乃為通訊傳播有關之廣電三法（即廣播電視法、衛星廣播電視法及有廣法）之核心價值，其各該法律共同揭示之促進各通訊傳播事業健全發展、保障公眾視聽權益、增進公共利益與福祉、維護多元文化等立法目的，其內涵及範疇，都有必要在前揭核心價值之脈絡下予以理解。
（二）此因，通訊傳播所承載之意見匯流，直接指涉言論自由之真諦。亦即，公民應有充分管道可以自由吸收且理解各種不同多元意見，經內化型塑為個人關於特定議題的看法，從中學習如何彼此說服與互相溝通，而有能力可以對外自由表述自己之見解，並有機會對於他人見解形成產生影響。於此，全民得免遭教條式或壓抑式之言論灌輸，而能理性思辨並良性互動及循環，使政策之形成不再只是權威菁英的專斷，或多數偏好的集合，多元及寬容之社會文化方能成形。現代社會中，通訊傳播產業所提供之平台及訊息交換就是影響公眾意見形成最主要的公共論壇，既是國民接收資訊或言論之重要管道，也是匯集國民意見或言論之端點，不論就國民意見交換以凝聚共識，抑或是國民民主人格之形成上，均扮演非常重要之角色。故此，國家關於通訊傳播產業的政策目標，其重點非止於「通訊傳播事業健全發展、保障公眾視聽權益」，而應著重於言論自由，甚至不能僅止於消極的言論自由保障，尚必須積極確保各種多元意見可由此發聲，並令其可自由、有效為一般國民所接收，為現代政府公共行政重要之一環。
(三)從而，通訊傳播產業中之營業自由或言論自由（如原告所強調之系統業者之「排頻權」），相對於個人言論自由，僅係工具性基本權利，類似於憲法上之「制度性保障」，係為實現個人言論自由所由設，與言論自由受絕對保護，不應做相同對待，而應從功能角度，以利益權衡而非絕對保護之方法為之。是以，有線電視系統經營者之經營權於制度上，某程度就被設計為係受公眾之信託而使用頻譜之權利（廣播電視法第4條第1項規定：「廣告、電視事業使用之電波頻率為國家所有、由交通部會同主管機關規劃支配。」參照），與一般財產權的性質大不相同。雖然，對於通訊傳播業者（於本案之有線電視廣播事業，包括系統業者與頻道業者，形成廣義的媒體市場）經營權應否管制，或如何管制，始能實現言論自由之保障，向有市場論與公共論之爭。市場論者，相信放任的市場機制，而將政府任何介入視為媒體市場自由之敵人，並推導為言論自由市場之敵人，故反對任何政府管制與干預；公共論者，則認言論自由之目的係為促進公眾的思辯與資訊自由，而自由放任的媒體市場不當然能夠達成此一目標，反而需要政府干預始能確保媒體市場中言論多元之展現。實則，市場論者，無視於現實社會的權利結構不平等，縱容優勢族群假借言論自由之名侵害劣勢族群，也過於輕忽通訊產業為商業收入或經營者本身之立場，迎合收視習慣或經營者喜好所造成之全民視野窄化及立場偏激。易言之，多元寬容的社會，有賴言論市場自由競逐以凝聚共識而形成，但媒體市場之自由競爭並不等同於言論市場之自由競爭，有時反而有礙於言論市場自由競爭。是不論就促進民主思辯、訊息多樣化、弱勢者免於汙名化等角度以觀，攸關言論傳播之媒體經營權，都有進行管制之必要，管制重點不在於維護媒體市場中各產業競爭之公平性，而在於媒體市場中多元言論並呈之可能性。
（四）然而，通訊傳播產業畢竟不是政府，而是參與市場經濟，以商品、服務、技術及價格競爭，為消費者提供更多選擇及更好產品服務，以取得經濟優勢之企業主；期待其捨棄利潤之追求以承擔過重之公眾任務，於產業本質有違，不利其商業競爭。再則，人類文明之進步，出於於追求經濟利益之市場競爭所得者，所在多有；限制產業從事競爭所採取的各項手段，所可能妨礙的，將不僅是經濟主體於利潤之追求而已，也可能扼殺創意新知之發想交流，長遠以觀，於消費者未必有利。職是，為形成多元寬容的社會文化，政府當然得對通訊傳播產業之市場競爭，為有異於公平交易法視角之管制，但業者商業策略如未涉及不正競爭，且於媒體市場中多元言論之並呈無礙時，予以管制即失其正當性。至於其管制之正當性如何建立或確認，應依所處世代通訊產業結構實況、社會文化科技進程、意見交流模式、以及不同區域人口、年齡、教育、職業結構等各項資料，綜合判斷以分析說理，而非空泛之主觀臆測，乃事理之當然。
（五）承前所論，通訊傳播產業管制，於寬容多元社會之形成極為重要；而對一個民主習慣尚未固化之國家，甚至直接連結至民主進程是否能延續不墜，這也就是通訊傳播基本法93年訂定時，之所以設計架構基本法之主管機關（即被告）為獨立機關，求以避免任何勢力干涉之原因（通訊傳播基本法第3條第1項參照），職司多元價值捍衛之立法意旨。被告管制通傳產業以保障言論多元所為之決策，法律保留原則與法律可預見性的要求，或可適度放寬，而以獨立機關的多元專業性及決策程序的公開與說理補足其判斷之正當性，其判斷並成為通訊傳播產業遵循之方向，法院基於憲法之功能分配，當非得以本身之見解取代被告之見解；但被告就其管制通傳業者經營自由之正當性，仍必須說理，至少應達到一般國民足以理解其管制與多元言論保護之關聯性。如經法院為有限度之審查，認被告其說理未達此程度，或未遵循一般之評價標準，或納入與多元價值維護無關事項之考量，其合法性仍屬無可維持。
（六）如事實欄所載，原告為有線電視系統業者，於107年5月7日依有廣法第29條第1項規定，提出系爭申請，經被告108年1月2日召開第837次委員會決議否准，做成原處分，理由要旨為：「本案基本頻道變更，尚無違反頻道規劃許可辦法第3條第1項各款規定，但經綜合評估，如經許可變更，影響消費者收視習慣，無法維持消費者權益，不予許可」；再細繹原處分認為系爭申請影響消費者權益之理由為：①原告提出之資料未可客觀認定「寰宇新聞台收視滿意度優於壹電視新聞台」；②「壹電視新聞台之頻道位碼由49變動至149移頻幅度過大、不符頻道區塊化原則、未尊重訂戶收視習慣」等節，為兩造所不爭執，並有原告申請書、被告第837次委員會會議紀錄及原處分等件可憑。兩造爭執無非被告以上開理由否准系爭申請，以限制原告頻道規劃該等營業行為，是否具有正當性。經查：
1.本件被告准駁原告系爭申請之法律依據為有廣法第29條第1項及第3項，其第1項規定：「系統經營者應依其營運計畫營運，其申請書及營運計畫內容於取得經營許可執照後有變更時，應向中央主管機關申請許可變更或報請備查；其應經許可項目、應報請備查項目及許可基準之辦法，由中央主管機關定之。」第3項規定：「系統經營者依第一項規定申請頻道之規劃及其類型之變更時，其許可辦法由中央主管機關定之。」⑴依第1項授權之營運許可或備查辦法（105年11月3日發布
）第4條第3項規定：「（第3項）中央主管機關審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益，予以准駁；中央主管機關許可營運計畫變更時，得視個案情形以附款方式，予以許可。」⑵依第3項授權制訂之頻道規劃許可辦法第2條規定：「除
因頻道供應事業終止經營而須停播該基本頻道外，有線廣播電視系統經營者之基本頻道新增、停播、位置異動，應申請頻道之規劃及其類型變更許可。」第3條第1項、第3項及第4項規定：「系統經營者之基本頻道變更後，應符合下列規定，違反者不予許可：：……八、以類比訊號播送者，第78頻道前之同類型頻道原則上以區塊化規劃。以數位訊號播送者，同類型頻道原則上以區塊規劃，分置於1至5個區塊播送。九、依經中央主管機關備查之上下架規章實施。」「本條所稱區塊，指依頻道節目屬性區隔，並尊重消費者收視習慣形成之集中規劃。
」「系統經營者依前條申請頻道之規劃及其類型變更，中央主管機關應綜合考量是否增進或維持整體市場競爭、消費者權益、頻道內容之多樣性及其他公共利益。」（第4項於108年1月17日增訂）。
⑶核上開營運許可或備查辦法、頻道規劃許可辦法關於審
查系統業者頻道規劃之規定，屬於細節性、解釋性行政規則，無悖於有廣法第29條第1項、第3項之授權，自可援用。而基本頻道（即訂戶定期繳交基本費用，始可收視、聽之頻道）之變更，乃營運計畫變更之一環，是以，申請頻道規劃許可涉及基本頻道變更時，上開二辦法之規範，被告均得援用予以審查。至於頻道規劃許可辦法第3條第4項雖係被告108年1月2日召開第837次委員會決議後始公布，但法文中所謂基本頻道變更應綜合考量「增進或維持整體市場競爭、消費者權益、頻道內容之
多樣性及其他公共利益」，與營運許可或備查辦法第4條第3項關於營運計畫變更許可應審酌事項，幾屬無異，只是重申有廣法第1條之立法意旨而已。是故，被告適用有廣法第29條以管制有線電視系統業者頻道規劃時，上開所謂應綜合考量事項，原也無待於頻道規劃許可辦法第3條第4項明文，即當然應予考量；甚且，如未就該等因素斟酌所為之裁量，應認即有悖於行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應對當事人有利及不利之情形，一律注意。」乃有思慮不週之瑕疵。只是，在此有必要重申通訊傳播基本法所揭示捍衛多元價值之核心思考，所謂「增進或維持整體市場競爭、消費者權益、頻道內容之多樣性及其他公共利益」之意涵，有必要置於該等核心價值之脈絡下予以理解。亦即，增進或維持整體市場競爭，重點不在於維護通訊傳播市場中水平產業（系統業者）或垂直產業（系統業者與頻道業者）競爭之公平性而已；增進或維護消費者權益更不是特定消費族群喜愛偏好之固化，或收視習慣之尊重；而在於促使媒體市場中多元言論並呈。一方面，因系統業者提供多樣性內容頻道服務以爭取消費者之公平競爭，全民因此能有多元文化彼此理解與相互溝通之機會；另一方面，系統業者不能只是基於爭取消費者之商業考量，或特定立場之把持，而為特定頻道之上下架或移頻，以致阻礙甚至剝奪經濟、政治、文化或族群上相對弱勢言論之發聲管道；俾令其產業維持競爭以增進消費者權益，且各種言論均得藉此參與公眾討論，有機會凝聚全民共識而成為意見主流，形成政策。此為通訊傳播產業及其主管機關，所應念茲在茲。
2.至於被告為供系統業者依有廣法第37條訂定頻道上下架規章時有所參考，於107年8月16日訂定有線廣播電視系統經營者訂定上下架規章參考原則（下稱上下架規章參考原則），其規範內容原應限於「上下架」之標準，其實原無於本件「移頻申請」中予以討論之必要。只是，上下架規章參考原則第9點規定：「頻道位置異動參考指標：（一）異動至前段頻道位置之新頻道經客觀證明優於被取代之原頻道。（二）區塊化原則：變更頻道應依頻道節目屬性規劃區隔。（三）尊重消費者收視習慣，將收視滿意度較高之頻道置於較前段頻道。（四）頻道供應事業最近一次經本會評鑑之結果、得獎與近三年裁處紀錄及製播本國節目比例情形。」將含移頻在內之頻道異動，置入（偷渡）於上下架規範參考內；復於頻道規劃變更許可辦法第3條第1項第9款，未區分頻道異動是否屬於頻道上下架或是移頻，一律規定系統業者之基本頻道變更，應符合「依經中央主管機關備查之上下架規章實施」，又於同辦法第4條規定第1項第6款規定，系統業者申請頻道之規劃時應檢具變更之頻道符合被告備查之上下架規章自評表；以致原告系爭申請雖限於移頻，而非上下架頻道，但實務操作上，仍須檢具該等自評表及資料，以「證明」擬異動至前段頻道位置之「寰宇新聞台」優於被取代之原頻道「壹電視新聞台」。實則：
⑴頻道上下架或移頻均屬系統業者之營業策略，若未違反
公平交易法相關規定，應屬營業自由。只是，頻道上下架，涉及頻道業者經由某一特定系統業者發聲管道之剝奪；而移頻，因消費者之收視習慣，雖攸關遭異動頻道業者言論影響力及收視率所帶來之經濟效益，然畢竟並非全然阻絕言論管道。以通訊傳播應以多元價值並呈為管制核心之理念而論，上下架或移頻容或均應予管制，但二者管制強度顯然不應相同。將上下架之規範要求，加諸於移頻申請許可之審查，於營業自由之侵害與言論自由之保護而言，是否符合比例原則，實不無疑義。⑵尤其，前述得予頻道異動之要件，大致可簡化為「優質
頻道排序於前」，並「尊重消費者習慣」兩個原則。而所謂優質者，又不外以「收視滿意度」或「得獎記錄」為標準。然而，文化難論優劣，其優劣端視評價者之立場而論，以收視滿意度與得獎記錄作為評價標準，無非屈從於「優勢族群」所採取之「優勢言論」視角，將目前已立於優勢之文化放諸於消費者較為青睞之前區段頻道，更加鞏固強化其優勢地位，而弱勢族群之少數言論淪為後區段頻道，使之更處於劣勢，根本無從改變消費者習慣，或影響消費者之價值。這樣的移頻原則，恐怕與通傳基本法所宣示「維護人性尊嚴、尊重弱勢權益、促進多元文化」之理念，背道而馳。而輒以尊重消費者習慣為詞，以致各系統業者一旦規劃頻道經報准後，其頻譜幾無更動可能，而被為外界譏之為「萬年頻譜」，如此，是否能促進系統業者、頻道業者二產業之水平競爭，以回饋於消費大眾，達成市場機制中所謂維護消費者權益之效能，實在令人質疑。
⑶承上以論，本件原告系爭申請乃為「移頻」，並非頻道
上下架，是以不論係原告依有廣法第37條規定而制訂送請被告備查之上下架規章，或被告基於行政指導而制訂之上下架規章參考，均非系爭申請應否准許所應援引之審查標準。但是，系爭申請所涉及之頻道異動，於媒體市場之多元價值之並呈既未必全無影響，被告當然得綜合「增進或維持整體市場競爭、消費者權益、頻道內容之多樣性及其他公共利益」等因素，以決定是否准許系爭申請。
3.原告系爭申請，經原處分認定，「尚無違反頻道規劃許可第3條第1項各款規定」，只是綜合評估，如此變更，「影響消費者收視習慣，無法維持消費者權益」，已如前述。而被告之所以如此研判，所引據之資料不外二大類，其一為，輔助參加人壹傳媒公司所提供之Nielsen MOD收視調查資料，以駁斥原告所提出之收視數據、問卷調查所呈現「寰宇新聞台收視滿意度優於壹電視新聞台」之結果；其二為，原告經營區所在地方政府即輔助參加人臺北市政府表示：系爭申請移頻幅度過大（壹電視由49台移至149台）、不符合區塊化原則（49台至55台頻道區間為原有新聞區塊）及應尊重訂戶收視習慣等意見，雖非全然無據。然而：
⑴被告就原告或輔助參加人壹傳媒公司所提出收視數據、
問卷調查之採擇，無非用以論證「寰宇新聞台」及「壹電視新聞台」之「優劣」，據以駁斥原告以前者替代後者頻道之正當性。然而，言論難優劣，以收視滿意度來評論言論之優劣，更是屈從於主流強勢文化的標準，於弱勢文化之扶助，於多元文化之融合，恐怕均是弊多於利。因此，關於收視滿意度資料論證與取捨，本院認於本事件中並不具討論價值，也與是否得予以移頻之判斷無涉，合先指明。
⑵依據有線廣播電視規範，有線電視是典型的製播分離平
台，頻道業者製作節目及廣告以一定頻道授權系統業者播送（有廣法第2條第4款參照），彼此間之水平市場之競爭，即係以優質節目之製作爭取系統業者購買頻道授權播出；而系統業者經營有線廣播電視服務（同法第2條第3款參照），基本上就是視訊內容載具平台之營運事業。一般在市場競爭的情況下，其產品之差異，表現在網路傳輸品質與視訊內容之優劣上。而視訊內容在不同平台，除了必載頻道的節目內容相同外，業者必須根據不同產品組合與成本提供消費者不同選擇之服務，可存在相當大內容差異性，以凸顯平台節目之內容特色、爭取用戶，確保競爭優勢。但是，我國有線電視系統業者提供用戶收視的頻道，不論是那個系統經營集團，卻都是呈現高度的同一性，位於幾個主要收視區塊的頻道，多年來幾乎沒有變動，已是公知之事實。因此，我國有線電視系統業者間，沒辦法進行內容差異化的競爭，僅存價格競爭，寡占成為產業最佳的生存獲利之道，市場機制極度扭曲，而此，也正是我國系統產業之實況。
之所以形成這樣的市場狀態，與系統業者之頻道編排目前受有高度管制，難謂全無關係。
⑶尤其，在數位頻道增加，且訂戶可循電子表單自行收視
其慣用頻道之情況下，如果猶輒以「尊重訂戶收視習慣」為由，不允許系統業者為頻道重為編排，只是固化消費者消費模式，使民眾方便觀賞到符合其既定立場與意見之頻道，趨向自我視野窄化，更難以接收到與其理念不同論點與資訊之刺激；而已占有所謂優勢頻道之頻道業者，既無須致力於節目製作以吸納不同思考之消費者，即可持續其優勢言論地位，甚者傾向提供更合於原本收視群眾立場之極端主張，以鞏固其於言論市場之地位，進而激化社會不同立場群體間之互不理解與對立；凡此種種，莫不有礙多元寬容社會文化之形成。而此，確實有相當程度是肇因於實務見解將特定消費者習慣偏好之維護（即以尊重訂戶收視習慣為名，不容許頻道重為規劃）誤解為消費者權益，大幅削弱系統業者透過服務品質競爭之可能，此不僅無助於消費者權益，更妨礙了多元文化的融合。
⑷被告固非不可就原告以頻道規劃所為之市場競爭為管制
，以達成促進多元文化並呈之政策目標。例如：系統業者基於廣告收益考量，將原置於消費者熟知新聞頻道區塊之客家語發音新聞頻道，移頻至消費者不熟知，或收視品質較差之頻道區塊，使消費者不易親近該頻道，致其言論有被邊緣化之可能，不利多元文化融合時，即發生管制之正當性。但此判斷，勢必建立在所處世代通訊產業結構實況、社會文化科技進程、意見交流模式、以及不同區域人口、年齡、教育、職業結構等各項因素之資料蒐集，綜合分析，始能竟其功。承上例所示，客家語新聞於特定區域可能有忠誠的收視族群，更可能是某些區域特定年齡層民眾最重要，甚或為唯一的資訊管道，其循電子表單自行搜尋收視其慣用頻道之習慣又未建立，於各該區經營之系統業者如逕為移頻，不僅未尊重消費者習慣，也不利於多元文化之交流；但如該頻道為西班牙語新聞報導，系統業者在臺北都會區經營，除面臨水平競爭外，還必須面對因ＩＰＴＰ（中華電信ＭＯＤ）以及ＯＴＴ－ＴＶ崛起導致原消費者之流失，所擬爭取的消費群眾又嫻熟於透過其他媒介獲取資訊，此際，被告准否系統業者移頻申請，所考量之重點勢必與客家語新聞報導於苗栗地區之移頻，乃至於特定新住民語新聞報導於臺北地區之移頻，有所不同，裁量結論自可有所異。換言之，為促進多元文化均衡發展之政策目標，頻道規劃當否，必須考慮時空背景，而相關資料大致由地方自治團體掌握，而地方自治團體就其轄區內文化之發展，也各自有其想望；是以，有廣法乃規定該法之主管機關，在中央為被告，在直轄市，則為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。原告系統經營區域位於臺北市，輔助參加人臺北市政府就系爭申請之當否，必也掌握相當之資訊得提供被告參考，就系爭申請對其文化政策之影響，當亦能予以評估而有所臧否。而這，也就是被告之所以函請輔助參加人臺北市政府就系爭申請表示意見之原因。
⑸然而，歸納輔助參加人臺北市政府先後三個函文之意見
表示，並沒有就系爭頻道規劃之申請，提供任何具有時代性或地域性指標意義（如臺北市民使用有限電視系、ＩＰＴＰ、ＯＴＴ－ＴＶ等等網路系統取得新聞資訊之人口比例，其與職業、教育、年齡層間之連動關係）之資訊；也未基於首都地位，期許為臺灣政治、經濟及國際文化匯流中心之文化想望，如何致力於系統業者頻道規劃中求以實現之策略，提供被告參考。其所謂：「移頻幅度過大（壹電視由49台移至149台）、不符合區塊化原則（49台至55台頻道區間為原有新聞區塊）及應尊重訂戶收視習慣」等意見，大致是基於特定族群消費者立場來觀察系爭移頻申請所產生之收視障礙而已，並非基於促成寬容多元社會之立場，以宏觀角度來評價系爭移頻就原告經營區域之社會所預估可能之效應；同時，其意見也欠缺形成之事實面基礎呈現，如：系統業者乃將壹電視新聞台移往新闢之新聞區塊，何以仍認違反（新聞）區塊化原則？又個案是否移頻幅度過大，導致收視障礙，端視有線電視之閱聽者是否嫻熟於使用電子表單自行搜尋收視其慣用頻道而定，以此而觀，同一移頻，於臺北，於南投、或臺中各地區所生影響，乃有不同。而此，也未見輔助參加人臺北市政府基於主管機關之地位，提出證據予以論述。
⑹綜上以觀，原處分所謂綜合評估，認為系爭申請「影響
消費者收視習慣，無法維持消費者權益」，有將「頻道優劣」及「消費者選台習慣」誤解為「消費者權益」之疑慮，顯然未能掌握管制通傳事業，解釋通傳法令應以多元文化之維護為其核心價值之脈絡思考；據此否准，無從正當化其何以管制原告頻道規劃之營業自由。
（七）實則，我國有線電視之產業結構，包含上游頻道業者，中游頻道代理商以及下游有線電視系統業者。而有線電視系統業者因過往法令限制，市場高度集中，已形成分區獨占或寡占的局面，復因於資力雄厚之集團進駐，基於市場利益的競逐，上中下游已然產生複雜的水平垂直整合情形，為公眾所週知之事實。這樣的結構特徵，本質上就不利於良性之市場競爭，更可能危害媒體市場之多元與多樣發展。因此，從前述本院闡述被告得管制通傳業者營業自由之理論而言，被告如擬否決原告移頻的申請，最有可能的論點，應該是凱擘集團所屬12家系統業者（含原告）基於市場地位，具有可操控頻道權限，系爭移頻申請乃對不具整合關係的獨立頻道業者，施以不當的壓力或歧視的考量所做成，而有導致該獨立頻道業者言論有被邊緣化乃至自言論市場消失之可能。然而，輔助參加人壹傳媒公司對此雖有指摘，但原處分對此毫無論述，既未質疑原告在本案中濫用市場地位，也未檢視其行使頻道規劃權利，使「寰宇新聞台」與「壹電視新聞台」移頻，是否操弄言論市場，以致妨礙多元言論並呈可能。是就被告為通傳基本法所賦予之獨立機關職權而言，原處分就其判斷應具備之理由及證據，可謂全然欠缺。
八、綜上所述，原處分以「影響消費者收視習慣，無法維持消費者權益」為由，否准原告系爭移頻申請，欠缺以維護言論多元價值而管制其營業自由之正當性，乃無可維持，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。惟原告訴請判命被告應就其申請作成許可部分，基於我國有線電視之產業結構之特殊性，原告該等移頻規劃是否利用其經濟市○○○○○弄言論市場，涉及被告基於獨立機關地位所為之判斷權限，本院無從以司法權之角度替代。原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200 條第4 款之規定，判命被告應依本判決之法律見解對於原告申請作成決定，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 鄭凱文法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 李依穎