臺北高等行政法院判決
108年度訴字第326號108年12月5日辯論終結原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 陳棠（代理董事長）訴訟代理人 陳信翰律師
李俊良律師陳業鑫律師複代理人 林宛葶律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 鄧明斌（局長）訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國108年1月30日勞動法訴字第1070009872號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：原告、被告代表人原分別為杜英宗、尹崇堯，被告代表人原為石發基，嗣於訴訟中分別變更為陳棠、鄧明斌，均已具狀承受訴訟，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告未依勞工退休金條例第18條規定自所屬保險業務員游尚儒及蔡坤緯到職日起申報提繳勞工退休金，前經被告於101年7月5日以保退二字第10160172751號函限期原告於101年7月20日前填寫勞工退休金提繳申報表送至勞保局，申報游君及蔡君自到職日起提繳勞工退休金，惟原告逾期仍未改善，被告乃以101年7月24日保退二字第10160233801號函，依勞工退休金條例第49條規定，處原告罰鍰新臺幣（以下同）10萬元整，並自101年7月24日起按月裁處原告迄今，惟原告仍未改正。本件係勞保局復於107年2月21日以保退二字第10760028421號函（下稱原處分）再處原告罰鍰10萬元整，原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原處分認定游尚儒、蔡坤緯與原告間屬勞動契約關係，顯有事實認定錯誤所致適用法令錯誤之情形：
（一）原處分理由第三項載明其認定契約類型之主要依據為原證
4、5之臺北市政府及其勞工局之函文，然遍觀原處分案卷並無實際調查游尚儒等2人與原告間之契約內容，甚至卷內沒有游尚儒等2人之契約書。參照最高行政法院107年度判字第708號、108年度判字第407號判決理由：「不得無法律依據，逕以行政機關解釋或法院判決，形成契約類型之強制。」，原處分顯有判斷所據事實認定錯誤之違法，自應予以撤銷。況且，原證4、5函文主旨所載顏名標等2,219人中並無游尚儒等2人，故原處分以該等函文作為本案事實認定基礎亦屬嚴重錯誤。此外，游尚儒與原告簽訂契約之時點在該等函文之「後」，豈能以該等函文作為認定游尚儒與原告間契約屬性之判斷依據？在在顯示原處分確有判斷所據之事實認定錯誤之違法。實則，原證4、5函文內容並無判斷「顏名標等2,219人」與原告間之契約屬性，本無可能作為認定事實之依據。
（二）被告書狀以游尚儒等2人是為原告公司經濟利益為活動以及游尚儒等2人使用之名片必須符合原告公司統一規定格式為由，主張彼等與原告間為勞動契約乙節，然任何類型之雙務契約，契約當事人訂約之目的必然帶有自身原因，從而於相互履行契約義務時，自然會有為他人訂約目的而履行契約，諸如房屋代銷、品牌代理、加盟、外包等，故債務人之一方於履行該等契約時，自然都有為他方營業目的之內涵，此實屬雙務契約之正常現象，並非勞動契約之特徵，與契約類型之判斷無關。且觀之臺灣高等法院臺中分院103年度重勞上字第1號判決：「上訴人主張其非為自己之營業勞動，乃從屬於被上訴人，為被上訴人營業目的而勞動，亦即上訴人均以被上訴人公司名義對外招攬保險、收費，非以上訴人名義為之；且名片固定格式，須載明被上訴人公司名稱、所屬通訊處等情，固提出名片為證。......上訴人是在經營自己的事業，即以保險商品作為其開創保險招攬事業之標的，其可自由調整日常作息的步調，或暫緩工作以處理家庭及其他事務；或努力工作以追求高額獎金，完全由自己控制，上訴人並無經濟從屬性所展現的『為他人之營業目的而勞動』特徵。是兩造間並不具勞動契約之從屬性。」再者，依保險法第8條之1規定：「本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行，從事保險招攬之人。」可知保險業務員為保險公司從事保險招攬，實屬法律定義事項，倘採被告之見解，則無異導致所有保險業務員與保險公司間均屬勞動契約關係，明顯牴觸釋字第740號解釋：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由」，足見被告見解並不可採。
（三）被告以原告得隨時修訂附件業務津貼及獎金表內容為由，主張游尚儒等2人與原告間為勞動契約乙節，因原告保險業務員之承攬報酬均係以招攬保險而實際收取保險費之比例為基礎計算，然保險商品會隨時間推陳出新，且各項保險商品之保險費率等項均需透過精算，可參黃茂榮大法官釋字第740號解釋協同意見書即引用金融監督管理委員會函文載：「保險商品於設計研發階段，保險公司除須精算評估預定危險發生率（即承保事故發生機率）、預定利率（即保險公司將保戶所繳保險費進行資金運用可能獲取之報酬率）外，尚須精算預定費用率（包含保險業務員之佣金、保單行政費用、保險公司經營之營業管理費用等），以釐訂保險商品之保費。而在核准制之保險商品，倘保險費率不能確實反映各項成本、確保保險公司清償能力及保戶權益者，保險商品即不得銷售。」是以，依上述規定，原告給付予游尚儒等2人之佣金，須經原告精算部門審慎評估，並依保險局於各別保險商品所核准之附加費用率範圍內訂定佣金給付標準。而原告身為保險公司，不可能擔保單一保險商品得以永久販賣，而須隨時審視長期整體獲利及股東利益，調整佣金支付標準，以確保符合公司之風險胃納，此亦為金管會、保險局所嚴格要求者。故游尚儒等2人與原告訂約時，本難預測未來保險商品及相關承攬報酬之計算方式（即便是原告亦難以預測），故於契約中訂定業務津貼及獎金表有調整之可能，以符合「保險業公司治理實務守則」等相關規定。再者，因原告與諸多保險業務員訂定同類型之契約，此種訂約模式實務上本難與個別保險業務員逐一商訂、議價保險商品之報酬計算方式。被告所指修訂方式，常見於各種大量訂定同類型契約時所採取之方式（例如：信用卡契約條款、多層次傳銷的經銷商、加盟商），並非勞動契約之特徵，實與勞動契約之判斷無關。
（四）被告以游尚儒等2人須製作職務上報告為由，主張彼等與原告間為勞動契約，依保險法第148之3第2項訂定之保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第7款規定：「保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包含並明定下列事項：…七、保險業從事保險招攬之業務人員有誠實填寫招攬報告書之義務」被告所指職務上之報告，實為保險業務員之金融監理與保險法令所定之法定義務，無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，與勞動契約之判斷無關。
（五）被告以游尚儒等2人須解釋保險商品內容及保單條款等項，主張彼等與原告間為勞動契約，按保險業務員管理規則第15條第3項規定：「保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。」被告所述者，實為法令所指保險業務員保險招攬之行為，無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，如有保險招攬行為，即包含是類職務，與勞動契約之判斷無關。倘採被告見解，無異導致所有保險業務員與保險公司間均為勞動契約，亦牴觸釋字第740號解釋：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由」，足見被告見解並不可採。
（六）被告以游尚儒等2人須為原告公司對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致報酬等語，進而主張彼等與原告間為勞動契約關係，然查游尚儒、蔡坤緯與原告間之業務代表承攬契約第一條、第二條第1項與第3項約定可知，原告與游尚儒、蔡坤緯所約定之承攬工作（勞務）有二，其一為保險業務員管理規則第15條第3項之「保險招攬行為」；其二為「業務代表服務對象（保戶）與原告間之保險契約成立後，對於該服務對象提供其所要求之『與保險契約有關之各項服務』」。若業務代表完成前述之「保險招攬行為服務」時，且「保戶繳納第一保單年度之保險費」之要件下，業務代表方得以領取「第一保單年度業務報酬」；若業務代表於業務代表合約繼續有效之前提下，於後續保單年度「持續對保戶提供『保險契約相關各項服務』」，且「保戶持續繳納後續保單年度保費」之要件下，業務代表始能領取「續年度業務報酬」。游尚儒等保險業務員所獲取報酬之方式均以保戶繳交保險費為前提，進而以該保險費之比例計算報酬，反之，若保戶未繳交保險費，縱游尚儒等保險業務員有招攬保險行為，亦無法領取依保戶繳交保險費比例計算之報酬，由此可證游尚儒等保險業務員均非單純提供勞務即可獲取報酬。此外，有關原告保險業務員所謂提供保戶服務乙節，與勞工依勞動契約提供勞務，二者顯不相同，此觀原告與他保險業務員間之判決案例中，臺灣高等法院103年度重勞上字第5號判決載：「業務員『拒絕』提供保戶服務時，被上訴人（按：本案原告）『並非以懲戒方式強令該業務員提供服務』，而係另找他人提供保戶服務，此與勞動契約雇主可對勞工指示，顯有不同」，可知被告此部分所述與事實不符，且此部分亦與勞動契約之判斷無關。
（七）被告以游尚儒等2人必須使用原告公司所印製的宣傳資料、計畫書等語，主張彼等與原告間為勞動契約關係乙節，按保險業務員管理規則第16條第2項規定：「前項文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書之內容，應與保險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符，且經所屬公司核可同意使用，其內容並應符合主管機關訂定之資訊揭露規範。」及保險法第148之3第2項訂定之保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第8款第4目規定：「八、保險業或其從事保險招攬之業務人員不得有下列情事：…四、使用未經保險業同意之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書為招攬。」、次按金融消費者保護法第8條第1項規定：「金融服務業刊登、播放廣告及進行業務招攬或營業促銷活動時，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應確保其廣告內容之真實，其對金融消費者所負擔之義務不得低於前述廣告之內容及進行業務招攬或營業促銷活動時對金融消費者所提示之資料或說明。」、再按金融服務業從事廣告業務招攬及營業促銷活動辦法第6條第1項、第2項規定：「金融服務業應訂定廣告、業務招攬及營業促銷活動之宣傳資料製作管理規範，及其散發公布之控管作業流程。」；「金融服務業從事廣告、業務招攬及營業促銷活動之宣傳資料，於對外使用前，應按業務種類，依前項規範審核，確認內容無不當、不實陳述、誤導金融消費者、違反相關法令及自律規範之情事者，始得為之。」、又按保險法第165條之2第1款規定：「同業公會為會員之健全經營及維護同業之聲譽，應辦理下列事項：一、訂定共同性業務規章、自律規範及各項實務作業規定，並報請主管機關備查後供會員遵循。」故中華民國人壽保險商業同業公會制定「保險業招攬廣告自律規範」第4條第3款規定：「保險業從事保險商品銷售招攬廣告，應依社會一般道德、誠實信用原則及保護金融消費者之精神，遵守下列事項：……三、廣告所使用之文宣，應以公司名義為之，其內容應經公司核可，並應與主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符。」因此，被告所述者，實為金融監理與保險法令所要求事項，無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，而與勞動契約之判斷無關。
（八）被告以游尚儒等2人須於客戶簽署要保書後2個工作日向原告公司遞交要保書等語，主張彼等與原告間屬勞動契約乙節，然按中華民國人壽保險商業同業公會制定「人身保險業通報作業實施要點」第2條第1項、第13條規定：「各壽險公司執行收件通報及承保通報時，應切實依據『保險業通報作業資訊系統操作手冊』每日鍵入通報資料，若作業不及，應於三個工作日內儘速處理，保險契約異動（收件通報除外）時亦同」；「各壽險公司未依第二條至第八條之規定辦理通報，或有遺漏或錯誤通報之情形時，本會應以書面或其他方式提醒其注意；情形嚴重者，並得要求該公司提具限期改善方案；逾期仍未改善且無正當理由者，得提請本會理監事會通過後處以新台幣五萬元以上，二十萬元以下之罰款。」又由保險法第51條第1項規定：「保險契約訂立時，保險標的之危險已發生或已消滅者，其契約無效。」，可知探究保險契約何時訂立，實為區分保險標的危險發生在契約訂立前或訂立後，具有重大意義。故倘保險業務員於收到客戶簽署之要保書後，遲未交予原告，一方面可能招致原告違反前述「人身保險業通報作業實施要點」第2條第1項所要求之「當日或3個工作日」期限內之法定通報義務，二方面將導致該保險契約無從訂立，本難計付報酬予該保險業務員，三方面亦致使簽署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險。又因轉送要保文件本屬保險業務員招攬保險之行為，又各種契約類型本得約定履行契約義務之期限，由上可知，被告所述者實與勞動契約之判斷無關。
（九）被告以游尚儒等2人不得為其他保險公司招攬保險為由，主張彼等與原告間為勞動契約等語，然按司法院釋字第740號解釋文：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，…….不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」其解釋理由書第三段指出：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會一０二年三月二十二日金管保壽字第一０二０五四三一七０號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係」查游尚儒等2人與原告訂約時，斯時保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」，故保險業務員原則上不應為其他保險公司招攬保險，實為法令要求之事項。此無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，依司法院釋字第740號解釋，該規定與勞動契約之判斷無關。
（十）被告以原證8游尚儒業務主任合約書所載事項，欲主張具有勞動契約從屬性，然查系爭合約書載：「業務主任之轄屬業務主管與公司間之合約關係終止時，該轄屬業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應由業務主任接續輔導及提供訓練與指導。若業務主任未善盡輔導及提供訓練與指導之工作或績效不彰時，公司得停止業務主任處理該項工作，並另行委請其他適合人員處以該項工作。」等語，進而據此主張具勞動契約從屬性。然被告所引用之契約條款，主要是關於該業務主任之「利益」而非「義務」。例如原證8之單位津貼、業績獎金等項，包含該業務主任以外之人招攬保險成果為計算基礎，故倘有A保險業務員與原告間之契約關係終止，此際A保險業務員原輔導之保險業務員C若由B業務主任輔導，實係增加B業務主任可能獲取報酬之機會，因此部分屬B業務主任之利益而非義務，故倘B業務主任無意願亦可拒絕。故被告所引用者，實與勞動契約之從屬性無關。此外，原證8條款係載：「若業務主任未善盡輔導及提供訓練與指導之工作或績效不彰時，公司得停止業務主任處理該項工作，並另行委請其他適合人員處理該項工作」，此部分並非終止該業務主任契約，應予指明。實則，由上揭文字更可證明原證8並非勞動契約，蓋以勞動契約之勞工而言，倘表現不佳，雇主應係透過懲處、解僱方式，斷無於契約中約定當勞工表現不佳，雇主得減輕該勞工之工作交由他人處理之道理。細繹原證8之業務主任合約內容，游尚儒係以自行決定之方法，完成所約定之工作，原告並未限制游尚儒提供工作的地點，亦未規定游尚儒應於特定時間在辦公處所，完成為原告引薦或招募業務人員、輔導及指導其直接轄屬之業務主管等工作，故該合約顯與勞動契約有別。
（十一）被告另以原證8游尚儒業務主任合約書載：「業務主任應對自己或其轄屬業務代表所招攬而經公司同意承保之保單持有人提供服務，並對公司委請處理之其他保單持有人提供相同之服務」進而主張勞動契約從屬性等語，然被告引用原證8契約之條項，所涉實係簽署該業務主任合約者之利益而非義務。蓋對保險業務員而言，本係希望藉由各種接觸、認識群眾之管道，拓展成功招攬保險之機會。倘業務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處，尤有甚者，倘該保戶仍繼續繳交保費，仍是計入該業務主任報酬計算之基礎，此部分顯與勞動契約有別，被告主張並無理由。
（十二）被告引用原證7、原證9業務代表承攬合約書中有關同意遵守南山人壽頒布之任何規章等語，然系爭承攬合約書載：「業務代表有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交南山人壽，業務代表同意遵守南山人壽就前述事項頒佈之任何規章」，故僅限「要保書之收取及轉交」事項，而非任何事項，被告之主張實屬斷章取義。又保險業務員應及時遞交要保書予保險公司，本即保險業務員招攬保險之首要工作，又任何契約本得約定履行義務之期限，於契約類型之判斷無關。被告所指稱者，係為雙方所約定保險業務員所應履行的勞務債務。被告如認為有約定「勞務」，即無須探究有無「工作時間、地點」等勞務給付方式的從屬性，則勞務契約將被窄化為勞動契約，而無成立承攬、委任、居間契約之可能性，顯屬不當，應為最高行政法院108年度判字第407號判決所摒棄之「類型強制」。
（十三）被告引用原證7、原證9之評量標準等項，然細繹被告所指之評量標準，內容單純僅以保險業務員招攬保險之成果為唯一標準，與雇主依勞動契約對勞工之人事考核係針對勞工之出勤狀況、工作態度、專業能力等等，截然不同，顯與勞動契約之判斷無關。且實務見解向來認為以招攬保險成果為評量標準並非勞動契約之判斷標準，此觀臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第18號判決、臺灣高等法院臺南分院107年度勞上易字第16號判決可參。再者，民法上承攬契約與勞動（僱傭）契約之差異，於報酬給付層次上，即在於承攬契約之報酬，係對應於「工作成果」；勞動（僱傭）契約之報酬，係對應於「勞務給付」本身。若付出一定勞務而無法獲取任何成果者，於承攬契約上，即無受取報酬之資格；於勞動（僱傭）契約時，則仍得因勞務之付出而受取報酬。司法院釋字第740號解釋理由書，並未推翻上述承攬契約與勞動（僱傭）契約之定義差異。所謂「報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求」，「底薪」是指勞動契約下的固定工資約定。因此，司法院釋字第740號解釋理由書，係認為以「一定業績之要求」作為領取「底薪」（固定工資）之條件，而超過該項業績要求，無論達到多少業績，其報酬都是「底薪」（固定工資），則非自行負擔業務風險。若勞務債務人（游尚儒、蔡坤緯）之報酬，並「無『底薪』（固定工資）且附隨『底薪』而來的一定業績條件」，而是「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（司法院釋字第740號解釋文參照），則構成「自行負擔業務風險」之要件。
（十四）被告以原告將保險業務員區分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理及通訊處經理、總監等層級為由，主張已納入原告組織體系而屬勞動契約之組織從屬性云云，惟被告所提之業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理及總監等項，本質乃係保險業務員與原告公司簽署不同合約，並非原告公司片面頒布人事晉升命令逕予調整，故基於契約自由原則，倘保險業務員不願簽署其他合約，原告亦無從命該保險業務員簽署或要求該保險業務員履行其不願簽署之合約內容。又上揭不同之合約內容，主要是以招攬保險之成果為標準，實務向來認為與勞動契約之判斷無關，此觀臺灣高等法院101年度重勞上字第8號判決載：「針對業務主管所訂之合約評量標準，作為其招攬保險業績之認定及給付業務津貼之依據，並以業績達到考核標準調整為業務主任、襄理或區經理合約，然此係對上訴人完成工作之結果所為之獎勵，並據為調整兩造合約內容之依據，並非對上訴人提供勞務之過程予以指揮監督。」，被告此部分主張顯不可採。
二、細繹游尚儒等2人與原告間之契約內容，彼等並無受有任何工作時間之拘束，亦無休息、休假時間限額，且需自行負擔可否獲取報酬之業務風險，依司法院大法官釋字第740號解釋、最高行政法院判決見解及勞動法令之規定，欠缺勞動契約必要約定事項（工作時間限制、報酬依工作時間計算），本無可能歸類為勞動契約：
（一）查釋字第740號解釋文：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」，因大法官解釋有拘束全國各機關及人民之效力，自應依循釋字第740號解釋所揭判斷標準，判斷是否為勞動契約。
（二）細繹我國勞動法令之規定，可知「工作時間限制」、「報酬依工作時間計算」乃勞動契約必要約定事項，倘欠缺該等約定，實欠缺勞動契約之內涵，本無可能歸類為勞動契約：
1.由勞動基準法第30條第1項、第32條第1項、第42條及勞動基準法施行細則第7條規定所稱「正常工作時間」可知，勞動契約係建構在「工作時間之約定」，並以約定正常工作時間為基礎，衍生休息休假等事項。復由勞動基準法施行細則第11條前段規定：「本法第二十一條所稱基本工資，指勞工在正常工作時間內所得之報酬。」、勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。」由上可知，勞動基準法規範之勞動契約，就勞工之工資，是指勞工在「正常工作時間」提供勞務所獲取之報酬，且工資必然係以時間計算，始有所謂「每小時工資額」可言。
2.由大法官釋字726號解釋理由：「工作時間、例假、休假、女性夜間工作（下稱工作時間等事項）乃勞動關係之核心問題」及勞動法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」、第12條規定：「勞動者於勞動時間外，無勞動之義務，但法定或團體協約有特別規定者，不在此限。」之內涵，亦可知悉工作時間為勞動契約必要約定事項。
（三）細繹原證7至9有關游尚儒、蔡坤緯與原告間之合約內容，完全未有工作時間之約定，亦無限制招攬保險之對象、方式、時間、地點而無「工作時間之限制」且「彼等報酬與工作時間無關」，係按招攬之保險收受之保險費為基礎計算，顯然欠缺勞動契約必要約定事項，本無可能歸類為勞動契約：
1.就原證7至9號之合約書中，原告對於游尚儒等2人之具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，原告均未予規範，游尚儒等2人對於其應如何招攬保險、向誰招攬保險、何時招攬保險、招攬保險之地點均有相當自主權，原告並無權下達強制性之工作指令，且彼等完全未有工作時間之限制，無正常工作日或正常工作時間之要求，亦無每日固定（或最低）工作時數之規範，更無同勞動基準法之勞工有請假額度之問題，游尚儒等2人從不需向原告請假，更不受原告依據勞動基準法制定之工作規則規範，彼等可依客戶需求於不固定之時間、場所與客戶洽談保險事宜、並可自由決定招攬保險之方式，其自主性極高，與一般勞動契約具有本質上差異。
2.細繹游尚儒等2人與原告間合約中之報酬約定，彼等並無底薪，獲取報酬均以完成一定工作之結果為前提（依招攬保單實際收取保險費之一定比率計算）而非依工作時間計算，換言之，彼等須自行負擔業務風險，核與一般勞工僅得被動性接受固定報酬、且無法以指揮性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響之情節有異，明顯異於勞動契約。
3.應予指明者，勞動基準法雖有規範按件計酬之工資，然按件計酬之勞動契約仍以「報酬依工作時間計算」、「工作由雇主供給」、「受有工作時間限制」為必要約定事項，又該等事項均為游尚儒等與原告間契約所欠缺，且游尚儒等2人並無受工作時間限制，且彼等可否成功招攬保險並非得以工作時間計算、換算，彼等可否成功招攬保險亦非原告所能供給，足證游尚儒等2人與按件計酬之勞工，二者顯然不同。
（四）末再進一言，釋字第740號解釋公布後，勞動契約之判斷自應回歸該解釋所揭二項判斷標準即「得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」，而不應以指揮監督作為勞動契約之判斷標準。且相關行政法院判決亦已有認定他公司保險業務員如可自由決定工作時間、報酬非按工作時間計算者，非屬勞動契約之勞工，見臺灣臺中地方法院行政訴訟庭106年度簡字第86及96號判決、高雄高等行政法院108年度訴字第40號判決及最高行政法院108年度判字第407號判決可參。
三、綜觀原處分已載述理由暨被告於本審訴訟所追補之理由，均未將「游、蔡二人與原告之和解契約」與「游、蔡二人並無任何工作時間之規範」、「游、蔡二人按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」此三要素加以衡量，顯已違反行政程序法第9條、第36條「有利不利一律注意原則」。另被告均未對於此三項要素有任何說明理由，亦已違反行政程序法第43條、第96條第1項第2款之說明理由義務：
（一）原告與蔡坤緯於102年3月26日，於臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第224號民事事件，達成和解協議：「二、被告（按：即蔡坤緯）不得向原告（按：即原告）請求勞保、健保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利…..」。
嗣後原告即將前開之和解筆錄，以102年5月7日（102）南壽法字第022號函轉送予被告，被告則於102年5月20日來函仍表示繼續要求原告為蔡坤緯提繳退休金，而確實其已知悉原證1和解筆錄之內容。再查原告與游尚儒於107年1月31日，於臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第69號民事事件，達成和解協議：「二、被告（按：即蔡坤緯）不得向原告（按：即原告）請求勞保、健保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利…..」。嗣後游尚儒則向被告提呈「撤銷申訴及請求停止裁罰陳情書」，表明雙方確非勞動契約關係，游尚儒並無請求提繳或享有新制退休金之權利。而游尚儒之陳情書其上亦有被告知收文章為證。是以，被告作成原處分時，確實已知悉和解筆錄及陳情書。然而，從原處分、被告102年5月20日回函，以及本審被告所追補之理由，均選擇採取最高行政法院100年度判字第2117、2226、2230號判決（該等判決內所涉業務員內，均未包括游尚儒與蔡坤緯）作為處分考量，而顯然漏未將前述和解筆錄及陳情書此等有利於原告之證據納入處分之衡酌或考量，已違反行政程序法第9條、第36條「有利不利一律注意原則」，須予撤銷。
（二）綜觀原處分理由，無非為臺北市政府99年2月2日函、臺北市政府勞工局99年2月12日函；被告所追補之理由，無非為「填寫招攬報告書」、「為保戶解釋保險商品與從事保險契約後續服務」、「印製名片」、「未達一定業績標準而終止合約」、「依原告所訂標準受領報酬」、「招攬文宣」、「遞交要保書之期限」、「專為所屬公司招攬保險」、「業務主任受任事務包括輔導業務代表」、「遵守原告規章」等理由。然而無論是原處分理由或是被告於訴訟中始追補之理由，均完全無涉「工作時間」、「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」。而此二要素為司法院釋字第740號解釋文所嚴加要求應納入衡酌與判斷之從屬性核心要素。而被告對於此二有利於原告之情形未曾衡酌或考量，依最高行政法院108年度判字第464號判決所維持之高雄高等行政法院105年度訴字第425號判決意旨，已違反行政程序法第9條、第36條「有利不利一律注意原則」，且被告對於此前述有利於原告之情形，從未說明其權衡或考量之理由，亦已違反行政程序法第43條、第96條第1項第2款之說明理由義務，原處分須予撤銷。再者，被告作成原處分，對於「游、蔡二人並無任何工作時間之規範」、且「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」此二點，均未有任何反證加以推翻，僅空言否認其可信性，認為該等和解筆錄不能拘束被告之判斷云云，顯不能證明原告之違法事實，難謂其作成原處分盡其舉證責任，顯已違反行政程序法第36條、改制前行政法院32年度判字第16號判例與39年度判字第2號判例、62年判字第402號判例與最高行政法院102年度判字第257號判決意旨，原處分須予撤銷。
四、民事法律關係應以民事法院判決結果為據，游尚儒等2人與原告間已有民事確定判決同一效力之訴訟上和解，確認非屬勞動契約關係而無請求勞工退休金之權利，原處分仍為相歧異判斷，顯有錯誤：
（一）民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，倘契約當事人就彼此間是否屬勞動契約關係有所爭執而提起確認勞動契約關係不存在之訴，司法實務上向來肯認此種訴訟有其確認利益，此觀臺灣高等法院103年度重勞上字第5號判決可參。況且，被告原證22公函曾稱：「勞務給付型態…如有爭議…可循司法途徑就個案判斷其法律關係以求解決」，原告既已依循被告函文所述，透過民事訴訟程序釐清與游尚儒等非屬勞動契約關係，被告仍為相歧異之認定，則我國民事確認訴訟制度有何實益？游尚儒等2人與原告成立訴訟上和解，於和解筆錄中確認彼等與原告間非屬勞動契約關係且彼無請求原告提繳勞工退休金之權利，按民事訴訟法第380條規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」，顯見和解筆錄依法已有民事確定判決之效力。
（二）又有無勞工退休金提繳之義務，係以契約當事人間是否屬私法上勞動契約關係為前提，此觀釋字第596號解釋理由書載：「勞工請領退休金之權利，屬於私法上之債權」自明。倘在民事訴訟上已確認釐清契約當事人間非屬勞動契約關係、無請領退休金之權利，原處分自不應為相歧異之判斷，此觀附件5、6之釋字第740號解釋黃茂榮大法官、蔡明誠大法官協同意見書（黃虹霞、陳春生大法官加入）及附件34學者陳清秀之論著，均同此旨。實則，臺北市政府勞動局及被告均以公函肯認民事判決、和解之效力。此觀臺北市政府勞動局公函表示：「有關確認僱傭關係之訴，本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局自應遵循辦理。」、被告公函表示：「本局針對該單位（即本件原告）…申報業務人員退保，均要求該單位…檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如…民事法院判決、經法院核定之調解書等，始予同意退保…」，被告一方面表示其接受經法院判決、調解有關非屬勞動契約關係之結論，另一方面卻又否認原證1、2和解筆錄之效果，更見被告有認定事實前後矛盾之違誤。原處分無視游尚儒等2人已有民事確定判決效力之和解筆錄釐清彼等與原告間非屬勞動契約關係，竟仍強行為相歧異認定，實屬認事用法之錯誤。
五、被告作成原處分，因蔡坤緯、游尚儒已拋棄其請求提繳勞工退休金之權利，且其二人與原告間之勞務契約關係非屬勞動契約，則被告續以原處分命原告為其二人提繳勞工退休金，顯已喪失其目的正當性，而違反比例原則：
（一）查原告與蔡坤緯於102年3月8日於臺灣臺北地方法院成立訴訟上和解，及原告與游尚儒於107年1月29日於臺灣桃園地方法院成立訴訟上和解，均已明確確認雙方歷來之業務員勞務契約關係，為非屬僱傭或勞動契約關係之承攬契約關係。並且假若發生爭議時，蔡坤緯、游尚儒早向被告表示終局拋棄「請求提繳勞工退休金」之權利，導致渠等二人有關「是否應依勞工退休金條例規定提繳勞工退休金」此項債之關係消滅。
（二）因此，於被告作成原處分所欲追求之行政目的，係一蔡坤緯與游尚儒已無法向原告主張之「請求提繳勞工退休金」之權利。因此，其所追求之行政目的，早已欠缺正當性，又無助於達到前述勞工退休金第6、8、16、18條與第49條等規定之立法目的，而違反行政程序法第7條、憲法第23條規定比例原則，應予撤銷。訴願決定遞予維持，亦須併予撤銷。
六、假設暫且不論原告與游尚儒等2人是否為勞動契約關係，因本件原告未申報游尚儒等2人提繳勞工退休金，確有相當合理之事實及法律上憑據，原告並無違反勞工退休金條例之故意或過失，被告自不應對原告進行裁處：
（一）本件原告與保險業務員間非屬勞動契約關係，已有47則民事法院判決一致肯認，且參照釋字第740號解釋所揭勞動契約之判斷標準，原告本於法律上之確信，依照該判準認定原告與游尚儒等2人非屬勞動契約關係，本有所據；尤有甚者，原告與游尚儒等2人非屬勞動契約關係，已有同民事確定判決效力之訴訟上和解確認、釐清，亦即本件原告認為與游尚儒等2人間非屬勞動契約關係而未申報游尚儒等2人提繳勞工退休金，確有相當之事實及法律上憑據，原告何以有違反行政法上義務之故意或過失？原處分裁處時並未考量原告是否具有違反行政法上義務之故意或過失，實有違誤。
（二）原告信賴與二人成立訴訟上和解契約，進而原告本此信賴，為履行該等訴訟上和解契約之義務，應無從提繳退休金。被告作成原處分，強令原告應為游尚儒、蔡坤緯二人提繳勞工退休金，如不提繳即為裁罰，顯然係要求原告無視前述之契約明文而提繳退休金，顯已違反「期待可能性」原則，應予撤銷。
七、若姑且不論勞務契約定性問題，蔡坤緯、游尚儒於103年12月5日前每月請求資方提繳勞工退休金權利，亦已罹於民法上請求權5年消滅時效，原告亦已毋庸負擔勞工退休金之提繳義務。原處分以此為由裁罰，自有違誤，須予撤銷。
八、退步言之，假設暫且不論原告與游尚儒等2人是否為勞動契約關係，參照釋字第685號解釋林錫堯大法官協同意見書所指「超法定之阻卻責任事由」，舉重以明輕，被告更不應對原告為裁處：
（一）查釋字第685號解釋林錫堯協同意見書（許宗力大法官加入）所載載：「對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述『法律見解錯誤』之情形，對行為人而言，避免此種『法律見解錯誤』而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有『超法定之阻卻責任事由』之存在。」
（二）以本件原告與保險業務員間之契約關係而言，因過往行政法院與民事法院判決見解不一，原告聲請大法官作出釋字第740號統一解釋，細繹釋字第740號解釋內容，明顯偏向民事法院認定原告之業務員非屬勞動契約勞工之見解，基於舉重以明輕之理，於民事法院與行政法院見解歧異時，原告基於信賴民事法院判決見解所為之行為，縱然該見解可能偏向原告之利益，亦屬合乎人性之舉（況且釋字第740號解釋之結論亦偏向民事法院判決見解），則參照前揭大法官協同意見書所揭「超法定之阻卻責任事由」，被告更不應對原告為進行裁處。
九、原告就本件訴之聲明第二項之理由：
（一）原告為避免遭到被告一再命為保險業務員提繳勞工退休金，並進而科處罰鍰，導致權利受損，實有提起本件預防性不作為訴訟，以維護原告權利之必要。
（二）按陳敏前大法官於「行政法總論」，對於「預防性不作為訴訟」，闡述：「……對當前，但尚未發生之權利侵害，所為之不作為訴訟，則稱『預防之不作為訴訟』……。得以不作為訴訟禁止之行為，除行政機關之事實行政行為外，亦包括將作成之行政處分。」、「…行政機關不作成特定行政處分之消極行為，並非行政處分，故在例外情形以一般給付訴訟提供法律救濟不僅有其意義，亦非法之不許。」次按鈞院96年度訴字第3797號判決、101年度訴字第1241號判決均認為：「至於訴請不作為之性質為行政處分時，似應另當別論。蓋行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度上以存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得聲請裁定停止執行等，原則上應認當事人不得任意聲請行政法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預，但遇有特殊值得權利保護必要之情形，亦有例外允准之可能。所謂例外允准之尺度為何？德國學者乃從聯邦行政法院之一項判例中獲致結論：須當事人已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益，始屬相當」。又按「當行政機關作成行政處分之可能性低時，即不能認為如不許人民提起禁止行政機關作成行政處分之預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護。」最高法院105年度裁字第1168號裁定闡述甚詳。因此，若當行政機關作成行政處分之可能性高時，即能容許人民提起禁止行政機關作成行政處分之預防性不作為訴訟。
（三）據此：被告一再發函要求原告依勞工退休金條例等規定為游尚儒、蔡坤緯提繳勞工退休金，如不提繳即為新臺幣10萬元之罰鍰。從101年7月26日起，被告連續每月裁罰。以近二年來，幾乎每月21日至24日間都會作成一項裁罰處分送達，自原告起訴以來，被告又再作成108年3月21日保退二字第10860053851號、108年4月22日保退二字第10860079071號、108年5月21日保退二字第10860111061號、108年6月21日保退二字第10860137511號裁處書，顯已足以預期被告會繼續於後續月份持續作成原處分而命提繳退休金與裁罰，堪認原告隨時處於會遭被告認定未依勞退條例為前述二人提繳勞工退休金，而隨時有被科處罰鍰之情況。當被告後續作成行政處分之可能性高時，即能容許人民提起禁止行政機關作成行政處分之預防性不作為訴訟。被告無視原告與蔡坤緯、游尚儒之勞務契約屬性，無視司法院釋字第740號解釋意旨，及原告與渠等二人間之和解契約，被告以行政處分命原告為渠等二人提繳退休金，如不提繳即為裁罰，其處分之違法瑕疵，昭昭甚然。又第二項聲明係「阻止被告作成未來可預期之裁罰處分」，此項請求所涉之「阻止消極作為」，本身並非行政處分，尚無法透過現行行政訴訟程序撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟為請求，故已無從期待循其他訴訟類型，故原告為維護權利保護之利益，自有提起預防性不作為訴訟之特別權利保護必要等情。
十、並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告不得作成「命原告依勞工退休金條例第6、8、16、18條規定為游尚儒及蔡坤緯提繳勞工退休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰鍰」之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定：
（一）原告稱其與游尚儒二人達成民事訴訟上和解，確認屬承攬契約關係，被告強令提繳勞工退休金，悖於客觀證據，違反有利不利一體注意原則、行政程序法第7條、憲法第23條比例原則規定云云。惟查，參酌最高行政法院100年判字第2230號判決要旨：「民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義原則，法院以當事人主張之事實及提供之訴訟資料，以為裁判之基礎；當事人所未提出之事實及證據，不得斟酌之，則關於事實之認定，自係採形式的真實發見主義為原則，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得逕以之為裁判之基礎（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段參照）。而依行政訴訟法第125條第1項規定：『行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。』乃揭櫫行政訴訟採職權調查主義原則，行政法院依職權調查證據及認定事實，不受當事人主張之拘束，故關於事實之認定，係採實質的真實發見主義原則。是以，我國於民事訴訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，民事法院與行政法院，各有其權限，關於事實之認定得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定。」明揭行政法院與民事法院本得依各自調查所得資料做不同認定。
（二）此外，鈞院103年度簡上字第80號判決指出：「按勞動基準法、勞工保險條例及勞退條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫『民生主義國家』之基本國策及『社會福利國家』之原則。...上訴人另主張其與旗下保險業務員間就招攬保險業務之契約關係，業經最高法院等判決認定為承攬關係，不適用勞動基準法，且相關獎金亦非工資，法院就相同事實所為認定，其他法院應予以尊重，原判決謂民事確定判決無拘束力，應屬違法云云。惟按民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義原則，法院以當事人主張之事實及提供之訴訟資料，以為裁判之基礎；當事人所未提出之事實及證據，不得斟酌之，則關於事實之認定，自係採形式的真實發見主義為原則，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得逕以之為裁判之基礎（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段參照）。而依行政訴訟法第125條第1項規定：『行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。』乃揭櫫行政訴訟採職權調查主義原則，行政法院依職權調查證據及認定事實，不受當事人主張之拘束，故關於事實之認定，係採實質的真實發見主義原則。是以，我國於民事訴訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，民事法院與行政法院，各有其權限，關於事實之認定得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定。故行政法院對繫屬案件事實之認定，固可參考相關民事判決所認定之事實，惟並不受拘束，仍應依法自行認定事實。是上訴意旨此部分主張，亦非可採。」，亦採相同見解。
（三）是以，行政法院及民事法院本各有其認定權限，關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，前揭行政法院判決並認為，即便民事法院認定就該案屬承攬關係，行政法院仍然可以依職權及事實調查結果認定為具僱傭關係。是原告稱其已於游尚儒二人達成民事上和解，被告不得再予以裁罰等語，顯不可採。
二、在司法院大法官釋字第740號解釋作成前、作成後，行政法院多數見解均仍認為保險公司與保險業務員間係屬勞動契約關係：
（一）原告稱依司法院大法官釋字第740號解釋，不可能歸類為勞動契約云云。惟查，行政法院目前多數見解認為保險業與保險業務員間為勞動契約關係之判決，由答辯四狀第2至3頁表格整理可參。亦即在司法院大法官釋字第740號解釋作成後、作成前，行政法院多數見解仍肯認保險業務員與保險公司間為勞動契約關係。
（二）易言之，就同為保險業之富邦產險公司與保險業務員間契約關係，鈞院107年度簡上字第89號確定判決指出：「況司法院釋字第740號解釋意旨僅指明以保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，但並未指出前揭公法上的管制規範已轉化成為雙方契約上之權利義務規範及依據『保險業務員管理規則』所訂定之相關業務員管理要點及工作規則，亦不得作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。再者，保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，此與記者的工作型態相當，均為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定上開石君仍須依上訴人所定時程、流程及行為規範，從事招攬業務而從屬於上訴人的事實。是以，原判決以保險業務員除在外招攬保險業務外，其餘保險作業程序，諸如核保、契約變更、續約、理賠、保費收取繳交等事宜，均需透過同僚分工始克完成，足證上訴人與其所屬保險業務員間，具有強烈之人格從屬性，保險業務員受原告嚴格之訓練、管理、考核及監督，且須親自履行，專為上訴人利益對外招攬保險業務，保險業務員就其執行保險招攬業務除自行負擔之費用，諸如交通費、電話費等外，就上訴人經營保險業務所需之成本費用無庸負擔盈虧之責，且納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故認定石君在組織上亦從屬於上訴人，已符合勞動契約的性質，於法要無不合。」就同為保險業者之元大人壽公司與業務員間契約關係爭議，經鈞院107年度訴字第908號判決肯認屬勞動契約，其指出：「5、依上開契約及原告所訂考核、晉升及懲處辦法等內容，顯示參加人已納入原告的企業組織體系內，專為原告招攬保險、提供保戶服務，受競業禁止的限制，亦受組織內部規範、程序的制約，與同僚間居於分工合作狀態。此觀原告外勤各級業務人員考核辦法，有以團體績效為評比之標準自明。參加人不僅有遵從原告所定時程、流程及行為規範，親自完成而不得委由他人招攬保險的義務，且為原告的營業利潤，參加人有完成一定業績，避免考核未達標準而遭改敘其他較低職級，甚或終止契約的壓力，而原告有片面修改佣金及獎金給付辦法的權限，參加人受領報酬的條件受制於原告，幾無議價空間。參加人亦有配合公司政策、維護公司形象的義務。此觀原告所定業務人員銷售行為懲處標準（第5條及第6條）所列的懲處方式及事由，已不限於保險業務員管理規則所定停止業務招攬或撤銷業務員登錄資格，尚涉及扣減獎勵、福利、津貼、取消競賽資格等利益，難認原告所為之懲處僅是執行保險業務員管理規則所定保障保戶權益的任務，而應認已有勞動基準法第70條所定工作規則的性質，難謂原告無指揮監督權行使，而否定勞工從屬性的存在。保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，此與記者的工作型態相當，均為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定上開參加人仍須依原告所定時程、流程及行為規範，從事招攬業務而從屬於原告的事實。綜上，參加人與原告間的勞務關係已具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合勞動契約的性質。」。
（三）綜上，司法院大法官釋字第740號解釋並未認定保險業務員與保險公司間究為勞動契約關係或承攬關係，其意旨僅係揭示不得逕以保險業務員管理規則遽為判斷依據。而在司法院大法官釋字第740號解釋作成後，經行政法院依個案事實實質判斷，仍然認為保險業務員與保險公司間為典型的勞動契約特徵。
（四）大法官釋字第740號解釋作成前，也同任屬勞動契約關係。如鈞院100年度簡字第396號判決指出：「原告所主張與員工間之『承攬契約』報酬，仍屬勞動契約之工資：.. .故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工。...按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫『民生主義國家』之基本國策及『社會福利國家』之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法『債編』第2章『各種之債』第7節『僱傭』之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定『勞動契約』之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。是原告僅以非民法僱傭契約即為民法承攬或委任契約之二分法，據以主張其與業務人員顏名標等人間不屬於勞動契約，並不足採。綜上，被告以原告未依法為所屬業務人員申報提繳退休金，乃依勞工退休金條例第52條規定裁處原告5千元之罰鍰，經核並無違反行政程序法第6條、第7條、第36條、第39條、第43條、第102條等規定。
」，明揭與原告同為保險業之大都會公司人壽與保險業務員間為勞動契約關係，業務員獲致之報酬，實質上即為工資。另高雄高等行政法院96年度簡字第269號判決指出：
「本件原告所屬保險業務員之收入來源既係招攬保險業務所得，需客戶決定訂立保險契約後，始計件以獎金或薪津之名義發放報酬，縱該獎金或薪津非經常性給與，仍係因工作而獲得之報酬，應為勞動基準法中規定之工資無疑。另佣金之發放制度已成為兩造間因特定工作條件，形成固定常態工作中可取得之報酬，是系爭佣金係屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合『勞務對價性』及『經常性給與』2項要件，亦屬勞基法第2條第3款所謂勞工因工作所獲得之報酬，為工資無疑。」，認定與原告同為保險業之台灣人壽公司與保險業務員為勞動契約關係，其獲致之報酬及佣金，實質上均為工資。並經最高行政法院98年度裁字第3239號裁定駁回上訴而告確定。誠值作為本案參考。是以，上述無論是司法院大法官釋字第740號解釋作成前、作成後的判決，均未以保險業務員管理規則作為認定屬勞動契約之依據，故仍誠值作為件參考。
（五）原告稱最高行政法院108年度判字第407號判決將元大人壽案廢棄發回，可見非屬勞動契約關係云云。但細究上述最高行政法院判決發回要旨，並非已認定元大人壽與劉素菁等14名保險業務員間為承攬關係，而係認為應再查明元大人壽與劉素菁等14名保險業務員簽訂承攬保險契約書之整體內容及實際履約情形，判斷從屬性高低，如具高度從屬性，則為勞動契約關係。另方面，就元大人壽與保險業務員間契約定性，另案即鈞院107年度訴字第908號判決，已在清楚查明元大人壽與所屬保險業務員間簽訂的承攬保險契約書之整體內容及實際履約情形下，而肯認為勞動契約關係，誠值作為本件參考。
三、原告公司依司法院大法官釋字第740號解釋所聲請之再審，行政法院均已駁回其再審，顯示行政法院見解並未變更，肯認原告公司與保險業務員間為勞動契約：
（一）按最高行政法院106年度裁字第384號裁定、最高行政法院106年度裁字第1215號裁定、最高行政法院106年度裁字第465號裁定均指出：「...核與行政訴訟法第273條第2項規定之要件不合。又原確定判決並非與釋字第740號解釋理由中所稱之『民事法院判決』引起歧見之案件，且該解釋亦揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，並非認定原確定判決適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，故無釋字第188號解釋之適用。」，前述判決既認定原告公司依司法院大法官釋字第740號解釋提再審不合法，其意義代表肯認原行政法院確定判決見解認為原告公司與保險業務員間具勞動契約關係乙節為合法之認定，至為灼然。
（二）另鈞院105年度簡上再字第15號裁定同指出【此為原告公司當時聲請釋字第740號解釋，所涉及之鈞院103年度簡上字第115號確定判決】：「...查釋字第740號解釋揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，該號解釋並未認定原確定判決適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，而經解釋認屬適用法規顯有錯誤或違背法令，亦未認定保險業務員管理規則確與憲法意旨不符；且原確定判決論明六、(二)次按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫『民生主義國家』之基本國策及『社會福利國家』之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法『債編』第2章『各種之債』第7節『僱傭』之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定『勞動契約』之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約（最高行政法院100年度判字第2117號判決、100年度判字第2226號判決參照）。且當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷；而勞動契約之『從屬性』乃勞動契約之特色，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得該勞動本身對價之工資，故不論勞務關係形式上為承攬或僱傭契約，如實際上確實存在從屬關係者，即應認為勞動契約關係（最高行政法院100年度判字第2230號判決參照）。」原判決則論述『……判斷一勞務給付契約是否屬於勞動契約，須就契約之實質內容加以觀察，不得為契約名目所囿（包括契約名稱以及契約條款所特意載明之契約關係）……』等語，並非逕以保險業務員管理規則為認定依據，再審原告主張依司法院釋字第185、188及209號解釋，構成再審事由云云，核與再審要件不合而不合法。」。肯認原確定判決並非僅以保險業務員管理規則為認定依據，故未違反司法院釋字第740號解釋意旨。其意義代表肯認原確定判決認定原告公司與保險業務員間為勞動契約關係。原告公司因不服前述鈞院105年度簡上再字第15號再審駁回裁定，復聲請再審，業經鈞院107年度簡上再字第3號裁定再次駁回。另觀諸前述鈞院105年度簡上再字第15號裁定意旨，更明揭原確定判決（即鈞院103年度簡上字第115號確定判決）並非逕以保險業務員管理規則為認定依據，因此，在司法院大法官釋字第740號解釋作成前，行政法院認定原告公司與其所屬業務員間為勞動契約關係，事實上亦無與司法院法官釋字第740號解釋意旨牴觸。
（三）據此，本案游尚儒等人，與最高行政法院100年度判字第2230號判決、最高行政法院100年度判字第2226號判決、最高行政法院100年度判字第2117號判決、鈞院103年度簡上字第115號確定判決等，所涉均為原告公司與保險業務員間契約定性爭議，前述行政訴訟確定判決及再審案，均肯認原告公司之保險業務員為勞基法定義之勞工，與本案情形完全相同，原告卻拒為游尚儒等人提繳勞工退休金，自屬違法甚明。
四、提繳勞工退休金為雇主法定義務，如有其他約定違反此強行規定，應屬無效：
（一）原告稱其委託律師透過民事訴訟對游尚儒二人提起訴訟，最終達成民事訴訟上和解釐清非勞動契約關係云云。惟查，依勞工退休金條例第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」，足見雇主為勞工提繳勞工退休金乃「法定義務」，無容原告公司以特約或以達成民事訴訟上和解等方式，排除勞工退休金條例適用之餘地。
（二）另參酌台灣台北地方法院105年度簡字第75號行政判決亦指出：「...勞工退休制度之立法，規定雇主負擔給付勞工退休金，及按月以勞工工資為計算基準提撥勞工退休準備金之義務，作為照顧勞工生活方式之一種，亦有助於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進整體社會安全與經濟發展，因此限制雇主自主決定契約內容及自由使用、處分其財產之權利，係國家為貫徹保護勞工之目的，並衡酌政府財政能力、強化受領勞工勞力給付之雇主對勞工之照顧義務，與憲法保障契約自由及人民財產權意旨，並無違背，此經司法院釋字第578號解釋甚明。綜合而言，勞基法關於勞工勞動條件最低限度之保障，以及勞工退休金條例對勞雇關係中私法契約自由與雇主財產權之干預限制，均屬國家立法以公權力介入勞雇間私法勞動關係，以輔助居於社會經濟弱勢地位之勞工，勞動行政相關法令，本植基於勞雇私法關係基礎之上，並反匱對其發生規範影響。....勞工退休金條例關於勞工退休金月提繳工資之規定，均屬保障勞工之強行規定，依團體協約法第3條前段規定，雇主與工會簽訂之團體協約，亦不得違反此等強行規定，違反者無效。查原告所舉其與工會曾簽訂之團體協約，僅約定工作報酬按政府規定之標準，並未直接將系爭夜點費或出勤獎工約定排除於勞動契約之工資之外。而所謂按政府規定之標準，解釋上也應包含國家對勞工權益保障之強行規定在內，並無容任原告按國營事業主管機關片面規制，而違反勞基法有關工資界定之規定。是原告主張本件夜點費、出勤獎工已經原告與工會團體協約中約定排除，故不適用勞基法規定云云，亦難採信。」，亦採相同見解。
（三）據此，勞工退休金制度之立法，係為了促進整體社會安全與經濟發展，以貫徹國家保護勞工之目的，並衡酌政府財政能力、強化受領勞工勞力給付之雇主對勞工之照顧義務，乃係法律之強制規定，違反此強行規定之約定應為無效。又原告應為游尚儒等人提繳勞工退休金，所涉及者並非僅勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展。是不論原告公司是否有與勞工另私下約定不須提繳勞工退休金或約定屬承攬關係，只要「事實上」游尚儒等人為勞基法第2條第1款規定勞工，原告即應為渠等申報提繳勞工退休金。
（四）另敬請鈞院觀諸原證一、二和解筆錄，游尚儒二人在原告公司未為任何對待給付下，竟「無條件拋棄」所有勞動法上得主張的權利，實不合常情與社會經驗！再且，原告公司前即曾使用類似手段欲與保險業務員成立調解，藉此規避雇主法定義務，甚至連民事法院亦覺得弔詭而不予核定，此由中國時報103年10月1日報導，標題：「南山人壽逾百件調解案法院打回票」，內文：「南山人壽上百名保險業務員主動與公司達成調解，自己承認與公司間不是勞僱關係，而自動拋棄民事請求權，這種集體的行動，實在太弔詭，臺北地方法院民事庭多數法官都認為，違反法律規定的調解，不能核准。南山人壽保險業務主任張OO、陳OO等上百名業務員，持台北市信義區調解委員會調解書向法院聲請核准；上百件的聲請，幾乎使得北院民事庭每位法官手上都有此類調解聲請，但除初期不到10件獲得法院核准外，到今年8月底，全部都遭『不予核定』」即明。足見原證一、二民事和解筆錄不能作為認定非勞雇關係之證據，且如前述，提繳勞工退休金為雇主法定義務，亦無容原告公司以任何方式排除勞工退休金條例適用之餘地。
（五）另一方面，原告公司前即曾使用相同手段與保險業務員成立民事調解，為藉此迴避雇主法定義務，甚至連民事法院亦覺得弔詭而不予核定：
1.此由中國時報103年10月1日報導，標題：「南山人壽逾百件調解案法院打回票」，內文：「南山人壽上百名保險業務員主動與公司達成調解，自己承認與公司間不是勞僱關係，而自動拋棄民事請求權，這種集體的行動，實在太弔詭，臺北地方法院民事庭多數法官都認為，違反法律規定的調解，不能核准。南山人壽保險業務主任張○○、陳○○等上百名業務員，持台北市信義區調解委員會調解書向法院聲請核准；上百件的聲請，幾乎使得北院民事庭每位法官手上都有此類調解聲請，但除初期不到10件獲得法院核准外，到今年8月底，全部都遭『不予核定』」。
2.原告以上述「不誠信」之方式取得上百件「調解」（新聞報導用：『弔詭』之形容詞），其意圖經由民事法院形式上「核定」而取得與民事確定判決同一效力，然後據以到行政程序主張，假如行政機關或行政法院不查逕予採信，可謂即是「君子可欺以其方」矣，由此可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得的民事和解筆錄不可全然盡信。且如前述，提繳勞工退休金為雇主法定義務，並無容原告公司以任何方式排除勞工退休金條例適用之餘地。
五、本案非第一次裁罰，且有先通知原告限期改善，過往所涉原告公司保險業務員契約屬性之行政判決亦均認為勞動契約關係，原告卻仍未為游尚儒等人提繳勞工退休金，顯然具違法性認識且違法情節重大，原處分之裁罰符合比例原則：
（一）原告稱其信賴與游尚儒等人成立和解契約、拋棄提繳勞工退休金權利，主觀上無違法行為之故意或過失云云。惟查，台北市政府早在99年2月2日函文即已認定原告公司保險業務員具勞工身分，應遵守勞工退休金條例規定，原告公司不服續提救濟，並經最高行政法院100年度判字第2226號判決駁回原告之上訴而告確定。足見原告公司就游尚儒等人為其所僱保險業務員、具勞工身分，其應為渠等提繳勞工退休金乙節，知之甚詳。
（二）另一方面，原告公司未申報提繳游尚儒二人勞工退休金，被告並非未先給予原告機會，被告在101年7月5日即以函文通知原告應在101年7月20日前限期改善，申報提繳游尚儒二人勞工退休金，但因原告公司未於限期內改善，被告方以101年7月24日函文對原告裁罰新台幣10萬元整。其後被告仍有陸續對原告裁罰，但原告並未續提訴願救濟，直到本件原處分，原告公司方有提訴願與本件行政訴訟。且提繳勞工退休金依勞工退休金條例規定為雇主法定義務，並非得以特約或其他方式排除適用。
（三）綜上，前已有行政法院確定判決認定原告所屬保險業務員為適用勞基法之勞工，原告公司對其應為所僱保險業務員提繳勞工退休金乙節，知之甚詳，甚至被告在裁罰前亦曾給予原告限期改善之機會，但原告卻仍未改善。審酌上情，原告顯然具違法性認識，且係惡意不提繳，違法情節實屬重大，原處分裁罰10萬元整符合比例原則。
六、本件未符合預防性不作為訴訟要件。
（一）原告稱為避免其一再遭命提繳游尚儒二人勞工退休金致受損害，有提起預防性不作為訴訟必要云云。惟查，參酌最高行政法院103年度判字第329號判決指出：「行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，實際上對人民權利義務有直接影響或變動時，倘具備下列訴訟要件及本案勝訴要件，得對該行政行為提起預防性行政訴訟，以資救濟；預防性行政訴訟之訴訟客體不限於行政處分，亦包括其他公權力行為（處分或其他公權力行為）；人民事前可預知行政機關將作成行政處分或其他公權力行為具有高度可能性（蓋然性）；人民因行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞，至行政法院判斷重大損害性時，尚須審查行政處分或其他公權力行為之內容與性質、損害之性質與程度、以及損害之回復程度等事項（重大損害性）；在預防性行政訴訟制度未臻成熟前，不宜貿然放寬預防性行政訴訟補充性之要件，故目前須在事後救濟已無實益之情形下，始有事前救濟之必要性（補充性）」，明揭預防性不作為訴訟須在事後救濟已無實益情形下，始有事前救濟必要性。
（二）觀諸本件原告命被告提繳游尚儒二人之勞工退休金及所為裁罰處分本身，並非事後無法救濟，且更無事後救濟已無實益之情形，足見原告提起不作為訴訟，於法未合。
七、最末，敬請鈞院審酌，現今網路事業發達，市場服務多元發展，勞動市場工作時間、工作型態及工作地點已與傳統市場不同，鑒於業務員本身工作之特性，不可能上班時間八小時均待在辦公室，而是經常需外出跑業務、為原告拓展業績，且通常工資型態為「低底薪甚至無底薪、高獎金及佣金」，此為業務職勞工提供勞務之特性使然，更普遍存在各行各業之業務職勞工，業務員們必須靠不斷對外跑業務之勞務提供並達到公司要求門檻，才能領取相對應之勞務對價！然原告以雇主優勢地位，在所涉完全相同爭議之行政法院確定判決已認定原告公司所屬保險業務員為勞動關係下（如：最高行政法院100年度判字第2230號判決、最高行政法院100年度判字第2226號判決、最高行政法院100年度判字第2117號判決、鈞院103年度簡上字第115號確定判決等），原告仍抗拒為所屬業務員提繳勞工退休金，未依法令善盡照料業務員勞工老年生活之責，則豈非意謂所有業務職之企業主均得比照仿效？如此勞動法令之公益性質將遭嚴重斲傷等語，資為抗辯。
八、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告107年2月21日保退二字第10760028421號裁處書（見本院卷一第43至44頁）、勞動部108年1月30日勞動法訴字第1070009872號訴願決定書（見本院卷第45至54頁）、臺灣臺北101年度勞訴字第224號和解筆錄（見本院卷第105至106頁）、臺灣臺北106年度勞訴字第69號和解筆錄（見本院卷第107至108頁）、被告106年2月21日保退二字第10660030231號裁處書（見本院卷一第109至114頁）、被告106年3月21日保退二字第10660047361號裁處書（見本院卷一第115至119頁）、被告106年4月21日保退二字第10660070421號裁處書（見本院卷一第121至123頁）、被告106年5月22日保退二字第10660095781號裁處書（見本院卷一第125至129頁）、被告106年6月21日保退二字第10660118601號裁處書（見本院卷一第131至135頁）、被告106年7月21日保退二字第10660140911號裁處書（見本院卷一第137至141頁）、被告106年8月21日保退二字第10660189981號裁處書（見本院卷一第143至147頁）、被告106年9月21日保退二字第10660240051號裁處書（見本院卷一第149至153頁）、被告106年10月20日保退二字第10660260481號裁處書（見本院卷一第155至156頁）、被告106年11月21日保退二字第10660283821號裁處書（見本院卷一第157至159頁）、被告106年12月21日保退二字第10660304021號裁處書（見本院卷一第161至165頁）、被告107年1月22日保退二字第10760011981號裁處書（見本院卷一第165至167頁）、被告107年3月21日保退二字第10760045521號裁處書（見本院卷一第169至173頁）、被告107年4月16日保退二字第10760060231號裁處書（見本院卷一第175至179頁）、被告107年5月21日保退二字第10760080051號裁處書（見本院卷一第181至186頁）、被告107年6月21日保退二字第10760112621號裁處書（見本院卷一第187至191頁）、被告107年7月20日保退二字第10760134791號裁處書（見本院卷一第193至197頁）、被告107年9月21日保退二字第10760230891號裁處書（見本院卷一第201至204頁）、被告107年10月22日保退二字第10760252617號裁處書（見本院卷一第205至208頁）、被告107年11月21日保退二字第10760277451號裁處書（見本院卷一第209至212頁）、被告107年12月21日保退二字第10760301141號裁處書（見本院卷一第213至216頁）、被告108年1月21日保退二字第10860011811號裁處書（見本院卷一第217至220頁）、被告108年2月21日保退二字第10860031721號裁處書（見本院卷一第221至223頁）、臺北市政府勞工局99年2月12日北市勞二字第09910535600號函（見本院卷二第330至333頁）、承攬合約書（見本院卷二第344至355頁）、委任合約書（見本院卷二第356至360頁）、桃園市政府新聞處106年2月8日桃新人字第1060000763號書函（見本院卷二第374頁）、原告106年3月10日(106)南壽業字第406號函（見本院卷二第376頁）、中臺科技大學106年2月16日中臺校人字第1060001482號函（見本院卷二第378至379頁）、原告106年3月6日（106）南壽業字第372號函（見本院卷二第380頁）、臺北市政府勞動局105年11月9日北市勞就字第10541956800號函（見本院卷二第408頁）、臺北市政府勞動局102年10月18日北市勞動字第10235010100號函（見本院卷二第410頁）、勞動部勞工保險局105年5月13日保納行一字第10510107010號函（見本院卷二第411頁）、中臺科技大學106年2月16日中臺校人字第1060001482號函（見本院卷二第378至379頁）、原告106年3月6日（106）南壽業字第372號函（見本院卷二第380頁）、臺北市政府勞動局105年11月9日北市勞就字第10541956800號函（見本院卷二第408頁）、臺北市政府勞動局102年10月18日北市勞動字第10235010100號函（見本院卷二第410頁）、勞動部勞工保險局105年5月13日保納行一字第10510107010號函（見本院卷二第411頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告可否依行政訴訟法第8條第1項規定，提起預防性不作為訴訟？
二、原告與其保險業務員間之契約性質是否屬於勞動契約？
三、被告以原告未依勞工退休金條例第18條規定自所屬保險業務員到職日起申報提繳勞工退休金，先依勞工退休金條例第49條規定，處原告罰鍰新臺幣(以下同)10萬元整，並自101年7月24日起按月裁處原告迄今，惟原告仍未改正。復再處原告罰鍰10萬元，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）勞工退休金條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
（二）勞工退休金條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」
（三）勞工退休金條例第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」「除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」
（四）勞工退休金條例第7條第1項規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。」
（五）勞工退休金條例第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」
（六）勞工退休金條例第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」
（七）勞工退休金條例第49條規定：「雇主違反......第18條、. .....規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」
（八）勞動基準法第2條規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。......六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」
（九）勞動基準法第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
二、訴之聲明第二項部分，原告不可依行政訴訟法第8條第1項規定，提起預防性不作為訴訟：
（一）按「行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，實際上對人民權利義務有直接影響或變動時，倘具備下列訴訟要件及本案勝訴要件，得對該行政行為提起預防性行政訴訟，以資救濟……人民因行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞，至行政法院判斷重大損害性時，尚須審查行政處分或其他公權力行為之內容與性質、損害之性質與程度、以及損害之回復程度等事項（重大損害性）；在預防性行政訴訟制度未臻成熟前，不宜貿然放寬預防性行政訴訟補充性之要件，故目前須在事後救濟已無實益之情形下，始有事前救濟之必要性（補充性）；為避免司法權對行政權有過度干預之情形，僅在人民具有特別權利保護之必要性之情形下，司法權始可事前介入審判（特別權利保護之必要性）……」（最高行政法院103年判字第329號判決、96年度裁字第02183號裁定參照）。
（二）按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……10、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。本件原告就其訴之聲明第二項之理由，係「為避免遭到被告一再命為保險業務員提繳勞工退休金，並進而科處罰鍰，導致權利受損，實有提起本件預防性不作為訴訟，以維護原告權利之必要」云云。惟被告「命原告提繳勞工退休金及罰鍰」之損害並非重大，其損害亦非不能回復，且亦非「事後救濟已無實益」，原告訴之聲明第二項部分提起預防性不作為訴訟，欠缺重大損害性、補充性等訴訟要件，為不合法，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之。
三、原告與其保險業務員間之契約，含有勞動契約之性質：
（一）原告未依勞工退休金條例第18條規定自所屬保險業務員游尚儒及蔡坤緯到職日起申報提繳勞工退休金，前經被告限期改正，惟原告逾期仍未改善，被告乃以101年7月24日保退二字第10160233801號函，依勞工退休金條例第49條規定，處原告罰鍰10萬元整，並自101年7月24日起按月裁處原告迄今，惟原告仍未改正，被告復以原處分再處原告罰鍰10萬元整，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張原處分及被告所追補之理由，無非為「填寫招攬報告書」、「為保戶解釋保險商品與從事保險契約後續服務」、「印製名片」、「未達一定業績標準而終止合約」、「依原告所訂標準受領報酬」、「招攬文宣」、「遞交要保書之期限」、「專為所屬公司招攬保險」、「業務主任受任事務包括輔導業務代表」、「遵守原告規章」等理由。然而無論是原處分理由或是被告於訴訟中始追補之理由，均完全無涉「工作時間」、「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」。而此二要素為司法院釋字第740號解釋文所嚴加要求應納入衡酌與判斷之從屬性核心要素。原處分，對於「游、蔡二人並無任何工作時間之規範」、且「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」此二點，均未有任何反證加以推翻，僅空言否認其可信性，認為該等和解筆錄不能拘束被告之判斷云云，顯不能證明原告之違法事實，原處分須予撤銷云云。
（三）惟按：
１、【「勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。」最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照。是於判斷系爭承攬契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利義務內容，審視是否具有勞動契約以為斷……經核被上訴人與訴外人黃孝宇所訂立之承攬契約書第1條第3項明定必須由黃孝宇親自履行招攬業務工作；第2條權利義務約定部分，則言明黃孝宇必須受被上訴人所制定之各項規範及要求，包括但不限於業務人員招攬行銷作業細則、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則、保誠集團商業行為準則，足以顯示黃孝宇與被上訴人間具有人格從屬性、且亦有勞務須親自履行之特性。至若勞動契約關係之其他組織從屬性、經濟從屬性部分，業務員乃係為保險公司之營業目的而招攬業務，洵為所謂經濟從屬性，另保險業務員除在外招攬業務外，其餘作業程序，諸如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等都有賴同僚配合完成，而存在組織從屬性無疑。故訴外人黃孝宇為被上訴人招攬保險業務，具備人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性，符合勞動契約之特徵。故上開承攬契約書雖以承攬為名，惟其實質內容仍不脫勞動契約之本質】（最高行政法院101年判字第368號保誠人壽保險股份有限公司案判決參照），可知行政法實務上認定保險業務員「必須親自履行招攬業務工作」、「必須遵守保險公司所制定之各項規範（例如「業務人員招攬行銷作業細則、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則、商業行為準則），均符合勞動契約人格從屬性、親自履行之特性。又「新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等都有賴同僚配合完成」，亦存在組織從屬性，符合勞動契約之特色。
２、自105年10月21日司法院大法官釋字第740號解釋公布之後，原告已就其過去經判決敗訴確定之行政訴訟相似案件（包括最高行政法院100年度判字第2117號、第2226號、第2230號判決）提起再審之訴，均遭駁回確定，最高行政法院106年度裁字第465號裁定（即駁回原告就同院100年度判字第2226號判決再審之訴之裁定）記載：
【本件再審原告雖亦以原確定判決適用之勞工退休金條例第3條、第6條、第7條第1項第1款、第9條、行政訴訟法第189條第1項、保險業務員管理規則第12條第1項、第13條、第14條第1項、第18條第1項、第19條第1項及本院62年判字第252號判例有違憲之疑義，聲請解釋，惟該部分經大法官（釋字第740號解釋）認定與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定不合，而諭知不受理，核與行政訴訟法第273條第2項規定之要件不合。又原確定判決並非司法院釋字第740號解釋理由中所稱之「民事法院判決」引起歧見之案件，且該解釋亦揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，並非認定原確定判決適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，故無司法院釋字第188號解釋之適用。是以，再審原告據以提起再審之訴，於法不合】，是前揭各該最高行政法院有關「勞工與雇主間從屬性認定」之法律見解，並未經認定為違背法令，亦非司法院大法官釋字第740號解釋範圍，除司法院大法官釋字第740號解釋明文指示之【「保險業務員管理規則」不得作為保險業務員與其所屬保險公司間有無從屬性之認定依據外】，其他部分【例如承攬契約書明定必須親自履行招攬業務工作、業務員必須受保險公司所制定之各項規範拘束；及新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交具有組織從屬性等】，仍可作為業務員具有從屬性之認定標準，下級法院自非不得作為參考。且【……按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。
是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。是被上訴人僅以非民法僱傭契約即為民法承攬或委任契約之二分法，據以主張其與業務人員顏名標等人間不屬於勞動契約，並不足採。況行政訴訟與民事訴訟各有不同之規範目的，民事判決固得為行政法院認定事實之依據，惟如有確切之反證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束（改制前行政法院70年度判字第688號、83年度判字第2199號、86年度判字第1236號判決參照）。且民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由原告就積極事實負舉證責任，此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等量齊觀。況本件與普通法院民事庭就被上訴人與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費、確認僱傭關係存在等事件所為確定判決之訴訟標的有異，乃該等民事確定判決既判力所不及，上訴人及本院自不受上開民事確定判決之拘束。是被上訴人主張上訴人及法院均應受其所舉諸多另案民事確定判決所認定「被上訴人與所屬業務員間法律關係為委任或承攬關係，而非僱傭關係」之拘束，並據以指摘上訴人未一併注意該等有利於被上訴人之民事確定判決，違反行政程序法第36條規定云云，亦無足採。】（最高行政法院100年判字第2117號南山人壽保險股份有限公司之判決參照），可知基於行政訴訟保護勞工公益性之需求，縱民事判決有相異之見解，亦不能拘束本院，本院自不受原證一、二系爭和解筆錄之拘束。更何況「至於解釋文最末關於保險業務員管理規則可否逕為判斷依據之爭議，縱可認屬見解問題，然保險公司如將該規則有關內容訂為公司之工作、考核規定，而作為與所屬保險業務員間勞務契約內容之一部分，自屬應併為考量，以判斷其從屬性之高低(詳見後述實體部分)。此部分解釋後，仍須就個案事實認定，仍有發生事實認定不同之可能，解釋實益不大」（釋字第740號解釋書黃璽君大法官部分不同意見參照），是若保險公司已將保險業務員管理規則有關內容訂為公司之工作、考核規定，而作為與所屬保險業務員間勞務契約內容之一部，自仍得作為有無從屬性之認定標準。
（四）本件經查，以下內容足證明游尚儒二人之工作內容具有從屬性：
１、游尚儒二人須遵守原告公司頒布一切規章：依「原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定事項」第三條第一項規定，游尚儒二人須「同意遵守南山人壽頒布之任何規章」，是原告公司頒布之任何規章，包括為公司工作、考核之規定，均作為與所屬保險業務員間勞務契約內容之一部，難謂游尚儒之工作內容不具有從屬性。
２、依承攬合約書第三條規定：「……南山人壽得………隨時以書面通知修訂附件業務津貼及獎金表之內容」，游員二人對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告公司變更之薪資條件內容。
３、游尚儒二人須依原告指示方式提供勞務：
Ａ、依「原告公司業務代表承攬合約書」第1條第1項規定，游員等人之職責為解釋原告公司之保險商品內容與條款，說明與填寫要保書注意事項，並須為原告公司轉送要保文件及保險單，足見游尚儒等人係履行與原告間保險招攬勞務契約之債務內容，對於第三人執行如上之「解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單」等職務服務。
Ｂ、此外，依「原告公司業務代表承攬合約書」第1條第2項規定，游尚儒等人尚須為原告公司對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬。
Ｃ、依「原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定事項」第三條第二項，要求游員等人於執行職務時必須使用原告公司所印製的宣傳資料、計劃書。
Ｄ、依「原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定事項」第3條第4項規範，游尚儒二人必須在客戶簽署要保書後二個工作日向原告公司遞交要保書。
Ｅ、依「原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定事項」第11條規範，原告得要求游員二人作職務上之報告。
Ｆ、依「原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定事項」第9條，原告要求游尚儒二人本人、甚至連配偶均不得為別家保險公司經辦或推銷保險。
Ｇ、依「原告公司業務代表承攬合約書之附屬約定事項」第15條第5項，要求游員等人使用的名片必須遵照原告公司的統一規定格式。
Ｈ、依業務主任委任合約書第2條第1、3項，游尚儒二人負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分。
Ｉ、依業務主任委任合約書第2條第4項，游員應對其轄屬業務代表所招攬並經原告公司同意承保之保戶，負提供服務義務。
Ｊ、游尚儒二人須接受原告公司評量，就評量標準無商議權限。
依原告公司「業務代表承攬合約之評量標準規定」，原告對於游尚儒等人訂有評量標準，且原告公司有單方書面通知修訂評量標準權限。
Ｋ、游尚儒二人已納入原告公司組織體系。依前述原告公司為游尚儒二人訂定評量標準、業務津貼及獎金表、要求游員等人負有提供保戶服務義務、要求業務主任應對其轄屬業務代表提供訓練及輔導義務，及依原告公官網顯示其所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級，視能力及表現升遷等等，均足證明保險業務員已納入原告公司組織體系。其工作並非不具從屬性關係，縱可認其契約具有承攬性質，但亦混合勞動契約之性質，應屬勞基法第2條第6款規定的勞動契約。
（五）原告雖主張：１、原告保險業務員之承攬報酬均係以招攬保險而實際收取保險費之比例為基礎計算，原告給付予游尚儒等2人之佣金，須經原告精算部門審慎評估，並依保險局於各別保險商品所核准之附加費用率範圍內訂定佣金給付標準，隨時審視長期整體獲利及股東利益，調整佣金支付標準，以確保符合公司之風險胃納，此亦為金管會、保險局所嚴格要求；２、被告所指職務上之報告，實為保險業務員之金融監理與保險法令所定之法定義務，無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，與勞動契約之判斷無關；３、解釋保險商品內容及保單條款等項，實為法令所指保險業務員保險招攬之行為，無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，如有保險招攬行為，即包含是類職務，與勞動契約之判斷無關。４、游尚儒等2人須為原告公司對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務，是因保險業務員所獲取報酬之方式均以保戶繳交保險費為前提，進而以該保險費之比例計算報酬游尚儒等保險業務員並非單純提供勞務即可獲取報酬；５、至游尚儒等2人必須使用原告公司所印製的宣傳資料、計畫書實為金融監理與保險法令所要求事項，無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，而與勞動契約之判斷無關。６、又游尚儒等2人須於客戶簽署要保書後2個工作日向原告公司遞交要保書乃為防止被保險人陷於未受保險保障之風險。轉送要保文件本屬保險業務員招攬保險之行為，各種契約類型本得約定履行契約義務之期限，與勞動契約之判斷無關；７、保險業務員原則上不應為其他保險公司招攬保險，實為法令要求之事項。此無論是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，與勞動契約之判斷無關；８、至原證8游尚儒業務主任合約書所載事項，主要是關於該業務主任之「利益」而非「義務」，與勞動契約之從屬性無關。蓋以勞動契約之勞工而言，倘表現不佳，雇主不可能得減輕該勞工之工作交由他人處理之理；９、至業務代表承攬合約書中有關同意遵守南山人壽頒布之任何規章等語，因任何契約本得約定履行義務之期限，於契約類型之判斷無關。10、至原證7、原證9之評量標準等項，單純僅以保險業務員招攬保險之成果為唯一標準，實務見解向來認為以招攬保險成果為評量標準並非勞動契約之判斷標準；11、至原告將保險業務員區分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理及通訊處經理、總監等層級本質乃係保險業務員與原告公司簽署不同合約，並非原告公司片面頒布人事晉升命令逕予調整，上揭不同之合約內容，主要是以招攬保險之成果為標準，實務向來認為與勞動契約之判斷無關云云。
（六）惟按【……至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素，故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工。……且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其所屬業務人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權。再依「南山人壽人身保險業務員教育訓練實施辦法」、「業務人員優質服務手冊」、被上訴人於99年12月15日南壽業字第776號函檢送之「各級業務主管合約評量期間之評量標準」、被上訴人與業務人員簽訂之合約書等，可知無論業務人員係屬通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員或業務代表，渠等均須受被上訴人嚴格之輔導、考核、升遷及監督，本人及配偶並應受競業禁止之限制，在在顯示被上訴人之保險業務員在人格上實乃從屬於被上訴人。2、親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。本件依被上訴人之人身保險要保書、投資型保險要保書等保險契約書，契約書之末皆有業務員簽名、業務員代號及登錄字號之欄位，顯見業務員招攬業務皆必須親自履行。……（六）綜上所述，本件被上訴人與保險業務員間所簽訂之合約，係屬勞動基準法上之勞動契約。】（最高行政法院100年判字第2117號南山人壽保險股份有限公司之判決參照），可知游、蔡二人與原告間是否為勞動契約，並不是只看「有無工作時間之規範」、「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」此二點來決定，且業務人員之輔導、考核、升遷及監督，本人及配偶並應受競業禁止之限制，均可認定保險業務員在人格上從屬於原告；且「保險業務員必須受保險公司所制定之各項規範及要求之約束」（包括業務人員招攬行銷作業細則、業務品質評議管理辦法暨作業相關細則、商業行為準則），已顯示保險業務員與保險公司間具有人格從屬性、且亦有勞務須親自履行之特性。而保險業務員之新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等都有賴同僚配合完成，亦均存在組織從屬性（最高行政法院101年判字第368號判決參照），是被告主張前揭（四）部分有關游尚儒二人之工作內容不具有從屬性之主張，業經最高行政法院諸多判決肯認具有勞動基準法上之勞動契約之性質，該法律見解並未經認定為違背法令，亦非釋字第740號解釋範圍，下級法院自得予以採酌，原告主張尚不足採。且前既已有行政法院確定判決認定原告所屬保險業務員為適用勞基法之勞工，原告公司對其應為所僱保險業務員提繳勞工退休金乙節，知之甚詳，並不因原證一、二系爭和解筆錄而有不同，被告在裁罰前亦曾給予原告限期改善之機會，但原告卻仍未改善，其有故意甚明，且違法情節非輕，原處分裁罰10萬元，尚非過重，亦未違反比例原則。
四、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請求被告不得作成「命原告依勞工退休金條例第6、8、16、18條規定為游尚儒及蔡坤緯提繳勞工退休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰鍰」之行政處分，分別為無理由及不合法，均應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分無理由、部分不合法，依行政訴訟法第第98條第1項前段，第107條第1項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 吳俊螢法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 簡若芸