臺北高等行政法院判決
108年度訴字第456號109年2月6日辯論終結原 告 儷都國際有限公司代 表 人 楊天仁（董事）訴訟代理人 呂紹聖 律師
陳守煌 律師複代理人 黃雅惠 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 楊文科（縣長）訴訟代理人 李美惠 律師
謝月媛張雪會（兼送達代收人）上列當事人間健康食品管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國108年8月7日衛部法字第1080013645號、108年8月8日衛部法字第1083100022號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告販售「喜樂纖」（健康食品許可證字號：衛部健食字
第A00339號，品名：喜樂纖膠囊）健康食品（下稱系爭健康食品）及「白藜蘆醇」（即「醇養妍」）、「墨墨黑」、「聰蓉活力飲」、「纖先暢」、「蔬暢輕飲」（即「果蔬暢爆燃飲」）及「醇萃皙飲」等食品（下稱系爭食品，與系爭健康食品合稱系爭產品），於新臺北有線電視48頻道momo購物1台、臉書、DV笛絲薇夢等網站及電視媒體或電腦網站（下合稱系爭媒體）刊播廣告，內容述及：「4個月減23公斤90～67…使用前後對照（圖）…食用8週有效降低體脂肪量14.7%，3個月減13公斤…」、「可以改善我過敏…白藜蘆醇它可以治療所有不好的疾病、抗菌、抗病毒、抗發炎…活化細胞多種醫療的功效（圖表）…每天膚質都提升（圖片Before滿臉皺紋）…目前通過衛福部認可延緩老化…」、「你到底想要瘦一輩子…體重控制我推薦喜樂纖…經國家認證，不易形成體脂肪！怎麼吃都沒壓力…抑制轉化，不易形成體脂肪…免動刀順（瞬）間小1號、21天華麗變身、告別XL…」等詞句（刊播媒體、頻道、網址、查獲日期及違規詞句等詳如附表1、2，下合稱系爭產品廣告，分稱系爭健康食品廣告、系爭食品廣告），經臺北市政府衛生局、新北市政府衛生局等機關查獲，移由原告公司登記所在地之被告所屬衛生局辦理。案經被告審認系爭健康食品廣告有虛偽不實、誇張之內容，宣稱之保健功效超出其健康食品登記許可範圍；系爭食品廣告內容涉及虛偽不實、誇張之內容，原告分別違反健康食品管理法第14條第1項、食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，爰依健康食品管理法第24條第1項第1款、食安法第45條第1項規定，分別以107年11月5日府衛食藥字第1070101547號等32件行政處分書共處原告新臺幣（下同）388萬元罰鍰、107年11月27日府衛食藥字第1070111196號等14件行政處分書共處原告138萬元罰鍰。原告就上開共計46件行政處分不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，遂就附表1序號2.3.4.5.12.13.14.16.17.18.19.21.23.24.26.27.28.29.34.43.46.47.48.49.51.52.53.54、附表2序號4.5.9.12.13.14.16所示行為之行政處分（下合稱原處分）及訴願決定（下合稱訴願決定），提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於系爭媒體刊登系爭產品廣告目的乃在銷售系爭產品，
縱系爭產品廣告之刊播日期不同，惟其內容均屬相同而以銷售系爭產品為廣告目的。則退步言，縱認原處分所示之廣告已分別違反健康食品管理法第14條第1項及食安法第28條第1項規定，惟如考量行為人即原告之犯意、行為之本質、行為之危害及法律上之評價等，原告本件系爭產品廣告之行為，乃一次或多次利用系爭產品廣告為宣傳之集合性概念，以達招徠銷售目的，顯然係出於違反不作為義務之單一意思，於時空密接下持續反覆出現，彼此間具有時間、目的及內容之密接性及同一性，基於經驗法則，此乃廣告集合犯概念之特徵。是原告就同一產品，無論係一次或多次重複利用傳播方法為宣傳、甚至以不同行為態樣來實現法律單一之構成要件，如行為人係出於違反法規不作為義務之單一意思，且具緊密關聯性之持續行為，於主管機關為裁處前，應為在法律上評價為一行為之接續犯。被告於判斷系爭產品廣告之行為數時，無論其廣告版本數、廣告版本是否同一、刊播媒介個數，只要是被告就系爭產品接續廣告，於送達行政處分書前，原告就系爭產品廣告，均僅能論以法律上一行為，否則即有違一事不二罰之意旨。況本件被告作成原處分最早係於107年11月6日、同年月28日後方分別送達原告，然系爭產品廣告最後刊播日為107年8月23日、同年月25日，故原處分均在系爭產品廣告後之2個月至3個月以後，則於系爭產品廣告刊播期間，被告並未為任何裁處行為，原告更屬無從知悉廣告違規。被告按日裁處罰鍰，核屬對原告單一違章行為之重複評價，顯然有違反一行為不二罰原則。
㈡系爭產品廣告內容本有所憑而無虛偽誇大不實之情，被告作
成原處分，尚非合法。因廣告本涉及個人感觀，並無固定性之絕對標準，廣告詞句判斷上本即有所兼容性，事後判斷廣告並裁罰因涉及廣告詞句兼容性，更屬於行政機關就公法上具體事件所為之決定及公權力手段，故應再以行政行為具體明確告知後，始得令行為人知其決定，而可有所信賴與遵循。
㈢原處分及訴願決定未基於集合犯概念，將其處分書送達前之
接續廣告行為，認定為法律上一行為，即有認定事實、適用法律之違誤。對於藥品及食品之廣告管制，雖然分別規定於各個不同法規，徵諸最高行政法院建立之集合犯概念，不管是藥事法第66條所管制之廣告行為，即便醫療法第84條管制之廣告行為，均同屬集合犯概念之適用。而食安法第28條及健康食品管理法第14條所管制之廣告行為，不僅其屬性，較諸醫療法，更貼近於藥物。醫療法第84條管制之廣告行為既可基於同一法理，適用藥事法第65條所建立之集合犯概念，違反食安法第28條及健康食品管理法第14條管制之廣告行為，更無理由排除其基於同一法理適用集合犯概念之餘地。
㈣食安法第28條及健康食品管理法第14條課予業者在從事廣告
時，不得有不實、誇張之內容或易生誤解之情形，此種不作為義務，核與藥事法第65條之規範，均屬違反行政法上與廣告管制相關之不作為義務，其接續犯所具之集合犯性質，本於相同法理，自得作為本件法律適用之依據。況食安法第55條之1授權訂定行為數之標準，其法規範所採取之分類與規範目的之達成間，並無一定程度之關聯性，而恣意為較諸藥物廣告行為之管制為不合理之差別待遇，即違反平等原則。㈤食安法第55條之1授權訂定之食品安全衛生管理法行政罰行
為數認定標準（下稱行為數認定標準）第3點之規定，違反法律明確性及授權明確性原則。觀該行為數認定標準之立法理由，無從知悉其母法有具體明確授權行為數認定標準應具有之內容及範圍，更無法知悉此認定標準是否符合母法授權之意旨。此外，亦無從就其法律整體解釋認定，或可依其整體規定所表明之關聯意義為判斷，足以推知立法者授權訂定行為數認定標準第3點之依據。尤其上開第3點規定，涉及被告處罰違反業主之行為數，而若以每一廣告行為計次，依食安法第45條第1項規定，每一廣告行為即受裁處4萬元以上400萬元以下之罰鍰，對於處罰相對人，已嚴重影響其受憲法保障之財產權，足見該第3點規定已非執行法律之細節性、技術性次要事項，根本不應該在行為數認定標準中出現，依司法院釋字第443號解釋以來所建構之層級化保留原則，不允許此種規定做為法規命令之內容。衛福部對於藥物廣告及醫療廣告之管制，並未在藥事法或醫療法設有類似食安法第55條之1所授權行為數認定標準，遑論更無類似行為數認定標準第3點之規定，而行為數認定標準第3點之立法理由，就藥物廣告之管制及醫療廣告之管制而言，更是微不足道。基於集合犯概念之法理建構，行為數認定標準第3點之立法理由，非可解釋為必須在食安法特別規定「食品廣告按照自然一行為計處罰」之法制基礎。易言之，行為數認定標準第3點規定，顯非執行法律之細節性或技術性事項，其影響亦非屬輕微，此種規定應有法律為依據，始符合法律保留原則之要求。又被告依行為數認定標準第3點所規定之「不同日期之刊播」、「不同媒介之個數」作為計算原告廣告行為之次數，已明確違反最高行政法院所建構之集合犯概念，其無正當之理由，對於同屬集合犯概念之食品廣告管制行為，作不合理之差別待遇，已違反平等原則，亦有適用法律之違誤。㈥本件被告據為判斷原告行為數基準之行為數認定標準，即便
認其有授權依據，但裁量權之行使不得有逾越權限或濫用權限之瑕疵之違法，行政法院自得審查行政裁量權行使有無上開瑕疵。而行政機關訂定之裁量基準，若係排斥法律一行為及集合犯概念的適用，一以自然一行為為典型的規定，未於個案中如考慮行政罰法第18條第1項之審酌因素，逕以其自訂的裁量基準，一致性的適用於個案，即屬裁量怠惰。從而，若裁量基準所規定之模式，其處分審酌因素排斥集合犯概念的適用，且因此而影響處分相對人權益過重程度，不僅有違反行政罰法第18條之違法，且違反比例原則。對於因過失違反食安法第28條第1項或健康食品管理法第14條第1項之行為人，被告在裁處罰鍰時，即應審酌其客觀違反行為之主觀責任，否則即有裁量怠惰之違法。縱衛福部另定有健康食品公告保健功效用詞及涉嫌違規用詞認定表及食品標示或宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定標準等行政規則，提供下級機關或下屬參據；但一般業者未必能就其廣告所使用之宣傳文句，做與被告等主管機關相同之認知，被告自應就原告系爭產品廣告應受責難之程度（即原告故意或過失）違反系爭產品廣告管制行為，分別認定，始符法制。被告裁處罰鍰之每件金額，雖未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節，考量立法授權之目的，原告違反食安法及健康食品管理法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達其應裁處之額度，均未明載，原告有未盡說明理由義務之違誤。被告未就行政罰法第18條第1項規定之裁量因素為適切之裁量，逕依行為數認定標準之判斷基準，顯有裁量怠惰之違誤。
㈦末查，原處分被告所處罰之違規事實應屬同一行為，依法應
予撤銷，並聲明：⒈訴願決定及如附表1、2所示行政處分均撤銷，由被告另為適法之處分。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按行為時衛福部訂定之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易
生誤解或醫療效能之認定基準（下稱認定基準），核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則，經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，而食安法第28條第4項規定僅係將認定基準所列「誇張、易生誤解或醫療效能」之認定原則，提升為有法律授權之法規命令位階，亦無違反法律明確性原則。徵諸食安法並無主管機關就違規廣告行為先行認定之規定，而係課予食品業者廣告不得有不實、誇張或易生誤解之義務。而由認定基準第2點內容亦可見食安法與健康食品管理法適用間具有一定關連性，健康食品管理法具有特別法之性質，關於健康食品管理法規範未盡事宜之處，應得參照食安法相關規定，為健康食品管理法第1條所明定。
㈡有關系爭產品廣告行為數之計算，應依食安法第28條及行為
數認定標準第3、4條等規定予以評價、認定。又食安法第28條規定食品廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之資訊，否則依同法第45條規定予以處罰，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與閱聽大眾之消費權益，則衛福部為貫徹食安法第28條之立法意旨及制裁目的，於行為數認定標準第3條規定，依廣告產品品項、廣告版本、刊播媒介及刊播日期是否不同，作為違規廣告行為數之認定標準，經核亦無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用；核其內容並未牴觸母法規定及授權限度，且為執行法律所必要，與法律保留原則無違。
㈢系爭產品廣告其中述及：「4個月減23公斤90～67（使用前
後對照）…只要8週有效降低體脂肪量14.7%，…降低體重16.4%…降低肝臟脂質23.5%，成人女性60Kg，體重可減少9.84Kg，3個月減13公斤…」等內容，已超出衛福部核定系爭健康食品保健功效可宣稱之範圍，可能誤導消費者以為食用該產品，不必配合營養均衡、熱量控制、適當運動即可達到廣告所宣稱之效果，已違反健康食品管理法第14條第1項規定亦事實明確。
㈣原告前後提起5件關於系爭產品廣告之行政訴訟，本件是第4
件起訴。倘原告主張處分書依據之法規範內涵不明確屬實，則原告接獲被告之第一件處分書後，已經明白被告裁罰之法令依據及實務判定行為數認定基準，原告卻為商業利益，漠視消費者健康，違反法令廣告行銷，令主管機關耗時耗力不停的裁罰，原告不停提起行政訴訟救濟，持續違法廣告行銷之故意甚明。退萬步言，原告縱無故意，亦難謂無過失。被告為避免爾後原告藉故爭訟，基於行政裁量權裁罰過失之罰鍰金額，倘若處罰故意行為，罰鍰金額應加倍計算。被告自106年6月7日起監控原告至107年12月20日止，高達137件行政處分，原告已繳納部分罰鍰，並由生產廠商翔宇生醫科技股份有限公司（下稱翔宇生醫公司）代為繳納20萬元罰鍰。
原告代翔宇生醫公司操作媒體，原告之前乃智都股份有限公司（下稱智都公司）代為操作媒體，智都公司積欠巨額罰鍰後，由原告接續代為媒體操作。尤有甚者，原告與富邦媒體公司的供應商合作契約書是由智都公司擔任連帶保證人，二家公司的關係不言而喻，足資審認原告違規廣告行銷之故意行為。又原告歷次遷移地址，其目的在規避各地方主管機關查核實務作業的操作方式，並拖延各地方政府查核公文往返時間及行政人員查核困擾，原告故意為系爭產品廣告之意圖甚明。
㈤依行為數認定標準第3條訂定理由中特別強調「為避免民眾
受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義」、「廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」，申言之，於食品、健康食品廣告判斷行為數，除應依行為數認定標準第3、4條之標準外，並應特別考量「民眾認知之侵害情況」，及「收視（接收廣告內容）族群、閱聽族群」綜合判斷。另行為數認定標準乃食安法明文授權之法規命令，除與法律有相牴觸時得排斥不用外，法院應作為裁判之大前提而為適用。最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議係針對藥事法第65條規定，違反該規定者之行為數如何評價所為之決議，且無法律或法規命令就如何認定違反藥事法第65條之行為數為規定，與原告係違反食安法及健康食品管理法，已有法律位階之法規命令就行為數之認定為規定，並不相同。且管理藥品與食品所依據之法律不同，難以援引類比。
㈥原告分別於附表1、2所示監控日期及媒體，刊播違規內容欄
所示之系爭產品廣告，被告依據行為數認定標準第3條及第4條規定，審酌原告所刊播之系爭產品廣告，係就不同日之刊播、不同品項之產品或不同刊播媒介之個數判斷，並審酌原告自98年起經營食品業多年，應熟稔食品安全衛生相關法令，負有確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，其利用電視（網路）媒體刊播系爭產品廣告影響範圍遍及全國各地，對消費者產生之錯誤認知與危險，並獲取不當利益，應受責難程度等違規情狀，分別認定違規行為，再依行政罰法第25條規定分別處罰之。又原處分因查獲機關函送資料時間不同，分成46份處分書裁處共計526萬元罰鍰（健康食品廣告每1件違規行為罰10萬元；食品廣告第一次違規行為每件罰4萬元，第二次違規行為每件罰8萬元），已屬法定裁罰金額範圍內，並無違誤，原處分自應予以維持。被告依據食安法第55條之1授權訂定之行為數認定標準第3條及第4條規定，認定本案共計70件違規行為，再依行政罰法第25條規定分別處罰之，並無違反一行為不二罰之原則。
㈦被告依據不同日之刊播或不同刊播媒介認定行為數，而非以
不同版本之廣告認定行為數，即令原告主張廣告基本內容相同，但透過跑馬燈或不同商品促銷等種種變更廣告螢幕之顯示內容時，實質上仍呈現出不同廣告內容，提昇廣告吸引效果，豈能認定是廣告內容相同。況商品編號是刊播廣告之媒介公司自行編號，不同媒介公司編號是否相同，又即令商品編號相同，每次刊播廣告時，是否為同一商品或有組合其他商品，均無從查證確認，仍非本案爭點。
㈧被告並否認原告主張最後刊播日期之真正，應由原告舉證證明之。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障
消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」「健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」「健康食品業者違反第14條規定者，主管機關應為下列之處分：1、違反第1項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。2、違反第2項規定者，處新臺幣40萬元以上2百萬元以下罰鍰。」健康食品管理法第1條、第14條第1項、第2項、第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。次按食安法第28條第1項、第2項規定：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」第45條第1項規定：
「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」㈡次按改制前行政院衛生署（現為衛生福利部）101年9月28日
署授食字第1013000020號發布，嗣於103年1月7日修正之認定基準第3點規定：「…⑴使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：…防止便秘…2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：…降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效:…⑵使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：…補腦。增強記憶力…清除自由基…3.涉及改變身體外觀：例句：…減肥。塑身。…使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化…美白。纖體（瘦身）。」查前開認定基準係衛生福利部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第3點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定標準」，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則，經核符合食品安全衛生管理法第28條規範意旨，未對人民之權利行使增加法律所無限制，於法律保留原則無違，自得予以適用（最高行政法院107年度判字第629號判決意旨參照）。
㈢經查：原告經查獲於附表1.2所述日期、於系爭媒體刊播系
爭產品廣告，內容述及附表1.2違規內容欄所載詞句，且原告出具之陳述意見書坦承系爭產品廣告為其所刊登等情，為原告所不爭執，並有新北巿政府衛生局等單位函文、廣告監控截取畫面、網路截圖資料、電視或網路疑似違規廣告監控表、原告公司基本資料及原告出具之陳述意見書等附於原處分卷可稽。從而，被告審認系爭產品廣告有虛偽不實、誇張之內容，宣稱之保健功效超出其健康食品登記許可範圍，原告分別違反健康食品管理法第14條第1項、食安法第28條第1項規定，爰依健康食品管理法第24條第1項第1款、食安法第45條第1項規定，以原處分分別處原告罰鍰，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。又被告作成原處分時，一般食品係以食安法第28條及第45條，處罰最低罰鍰一個行為數是處罰4萬元；健康食品則係依照健康食品安全法第14條規定，處罰最低罰鍰一個行為數是處罰10萬元，均係處罰最低之罰鍰，並無裁量怠惰及裁量濫用之情事，亦無未審酌行政罰法第18條第1項之情形，經核於法尚無不合。
㈣原告主張：系爭產品廣告之行為，乃一次或多次利用系爭產
品廣告為宣傳之集合性概念，以達招徠銷售目的，顯然係出於違反健康食品管理法第14條第1項及食安法第28條第1項不作為義務之集合犯、接續犯，違反最高行政法院庭長法官聯席會議決議。原處分有違反一行為不二罰原則、平等原則之違誤，應予撤銷云云。惟查：
⒈按健康食品管理法為食安法之特別法，依健康食品管理法
第1條規定，該法未規定事項，應適用其他有關法律之規定，故健康食品管理法未規定事項，應適用食安法相關規定。
⒉次按行政罰法第24條第1項、第2項規定：「（第1項）一
行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」、第25條規定：
「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其立法理由載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」。準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第1項之一行為不二罰原則，從一重處罰之，但如非屬同一行為者，即應適用同法第25條規定分別處罰。而違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素決定之。復按行為數認定標準第1條規定：「本標準依食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）第55條之1規定訂定之。」、第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四不同日之刊播。」。其訂定理由載明：「一、明定違反本法第28條廣告限制規定行為數之判斷基準。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」、第4條規定：「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。
四、違反義務所致之所生危害及損害。」。其訂定理由明載：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」（最高行政法院107年度判字第629號判決意旨參照）。
⒊經查：如附表1、2所示之系爭產品，該各次系爭產品廣告
，或為不同日期刊播，或為不同廣告版本，或為不同刊播電視頻道、網頁網址。況依原告與富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）所簽訂之供應商合作契約書第1條合作主旨所載，富邦公司受原告委託於其通路或與富邦公司合作之其他通路或平台進行廣告刊登銷售系爭產品，（本院卷第458頁），故原告自有就系爭產品委託富邦公司以不同廣告版本、不同日期、於不同刊播媒體予以刊播之認識，被告依前揭行為數認定標準評價屬數違規行為，揆諸前揭規及說明，並無不合，亦未違反一行為不二罰原則。
⒋至最高行政法院105年10月11日第1次庭長法官聯席會議決
議，係針對藥事法第65條規定；「非藥商不得為藥物廣告。」違反該規定者之行為數如何評價所為之決議，且無法律或法規命令就如何認定違反藥事法第65條之行為數為規定，核與本件原告所涉係違反食安法，而已有法規命令就行為數之認定為規定，並不相同（最高行政法院107年度判字第629號判決意旨參照），故本件無從比附援引，自無違反平等原則。綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
㈤原告主張：系爭產品廣告內容本有所憑而無虛偽誇大不實之
情，因廣告本涉及個人感觀，並無固定性絕對標準，廣告詞句判斷上本即有所兼容性，應再以行政行為具體明確告知後，始得令行為人知其決定，而可有所信賴與遵循云云。惟查：
⒈食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，
提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。食安法第28條第2項規定，禁止食品宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違。又認定基準業據改制前行政院衛生署（現為衛生福利部）101年9月28日署授食字第1013000020號發布，衡其內容及標準、具體且明確，而無難以理解或判斷之情事，則原告主張應再以行政行為具體明確告知云云，實無可採。
⒉又系爭產品廣告仍應遵守健康食品管理法及食安法相關規
定，於法令限制內為商業言論之表達，原告卻以超過許可範圍之保健效能及不實、誇張或易生誤解詞句為廣告內容，已使消費者無法獲得客觀真實而完整之產品資訊，顯然影響消費權益及國民健康，該行為自非法律所得容許。綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
㈥原告再主張：原告違反食安法及健康食品管理法上義務行為
應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達其應裁處之額度，原處分均未明載，被告有未盡說明理由義務之違誤。被告未就行政罰法第18條第1項規定之裁量因素為適切之裁量，逕依行為數認定標準之判斷基準，顯有裁量怠惰、逾越或濫用權限、違反比例原則之違誤云云。惟查：
⒈按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。
但觀諸前開規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反（最高行政法院100年度判字第2175號判決意旨參照）。
⒉經查：本院觀諸原處分記載之內容，均已明確記載違規行
為人、時間、地點、違規行為、處分理由及法令依據等情，已足使原告瞭解其原因事實及其依據之法令。足見原處分之記載，已足使原告得以瞭解被告作成之原因事實及其依據之法令，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，尚難謂原處分欠缺明確性，而有違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定之情形。
⒊又原處分因查獲機關函送資料時間不同，分別作成處分書
，以健康食品每1件違規行為罰10萬元；食品廣告第1次違規行為每件罰4萬元，第二次違規行為每件罰8萬元，均屬法定裁罰金額範圍內，並無裁量怠惰、逾越或濫用權限、違反比例原則之違誤。綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
⒋末按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違
反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」又食安法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」查原告既從事食品販售業務，對於販售產品宣傳、廣告之相關規定自應瞭解並遵循，縱令輕忽法令規定而違法，亦有過失，自應由原告負擔違章責任，難以上述理由主張免責。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 黃 莉 莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 鄭 聚 恩