臺北高等行政法院判決
108年度訴字第418號109年5月13日辯論終結原 告 李詩妹訴訟代理人 陳儀文 律師
黃國益 律師李家盈 律師被 告 桃園市桃園區公所代 表 人 陳玉明（區長）訴訟代理人 石麗卿 律師上列當事人間祭祀公業事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人於民國108年6月17日變更為陳玉明，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要：祭祀公業李我任（下稱系爭公業）於106年12月24日召開第八屆派下員大會（下稱系爭大會），並依祭祀公業條例第16條第4款，於該大會中改選系爭公業第八屆管理人、監察人及管理委員，原告並經出席該大會之全體派下員選舉為新任管理人。嗣於107年3月13日依同條例第19條之規定，檢附派下全員證明書、系爭公業規約及系爭大會會議紀錄等相關資料向被告申請備查，被告以107年5月15日桃市桃文字第1070014996號函（下稱系爭函：被告要求原告應先辦理派下員繼承變動；但原告認為是否准備查）。原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：⒈參祭祀公業條例第16條、第19條及內政部97年6月2日內授中
民字第0970033107號函可知，系爭大會既經過半數派下員出席，且全體出席之派下員均同意選舉原告作為系爭公業新任管理人，原告並檢附派下全員證明書、系爭公業規約及系爭大會會議紀錄等相關資料向被告申請備查，依法律規定及函釋，原告自得請求被告作成准予原告備查為系爭公業管理人。綜觀系爭函內容，被告並未提及任何其依職權所調查之證據，以說明為何系爭公業須辦理繼承變動、為何影響選任同意之門檻。詳言之，系爭公業未辦理繼承變動，可能出自於根本未發生繼承變動之原因，然被告竟未充分調查並說明系爭公業確有繼承變動發生之原因；此外，縱有繼承變動發生之原因，被告亦未充分調查並說明系爭公業未辦理繼承變動確已影響選任同意門檻。
⒉被告未職權調查系爭公業繼承變動之情形，驟然認定系爭公
業選舉原告為新任管理人必然有選任門檻之疑慮，顯有違反內政部100年8月12日內授字第1000033475號函文之意旨。
⒊系爭公業之所以遲遲無法辦理繼承變動，係因自100年4月1
日起與訴外人李詩宗間存有確認派下權存在之訴訟，最高法院105年度台上字第1040號判決駁回系爭公業之上訴，認為訴外人李詩宗對於系爭公業確有派下權，系爭公業復提起再審之訴而仍遭臺灣高等法院105年度再字第33號判決、最高法院106年度台上字第1050號裁定、最高法院106年度台再字第23號判決、最高法院106年度台再字第69號裁定、最高法院106年度台聲字第1421號裁定等駁回，雖難甘服，原欲再提起再審之訴，然派下員間對於此案雜音漸多，故系爭公業勉為接受上開裁判。豈料，被告本應就此有利於原告之事實予以注意，於是否准予原告管理人備查之申請時，一併納入考量，竟刻意疏漏此一事項而為不利原告之行政行為，顯然違反行政機關作成行政行為，應對於當事人有利及不利事項均予注意之原則。
⒋被告對於系爭公業是否應辦理繼承變動、未辦理繼承變動對
於選任同意門檻是否有影響、有如何影響等問題均不甚明確，且亦未依據職權調查證據，更未依證據認定本件繼承變動對於選任同意門檻之影響，僅憑被告主觀認定過久未辦理繼承變更「可能」對於選任同意門檻「有所疑慮」，依行政程序法第5條規定及最高行政法院96年度判字第2098號判決意旨，被告就否准原告為管理人備查申請之行政行為，未依現存確定之事實，反以未來不確定之事實為衡量，難謂無濫用行政行為之違法。
⒌系爭公業克盡職守盡心盡力在辦理派下現員繼承變動業務，
然因部分繼承人所在不明或不願配合提供資料而使派下現員變動窒礙難行，另在訴外人土城李詩宗興訟下，系爭公業疲於應付訴訟亦難以完善派下員變動，故系爭公業106年12月24日之派下員大會並無蓄意不通知已繼承之派下現員一事，實則系爭公業並不知悉何派下員已死亡，從而該年度管理人原告李詩妹之選任應有代表性，被告應准予備查。並聲明：
⑴被告應准予原告備查為祭祀公業李我任管理人。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：⒈依內政部100年8月12日內授中民字第1000033475號函要旨以
觀，如欲先行備查管理人，需「其派下員變動前或變動後人數不影響管理人之選任」始可為之，是被告可否先行備查原告為系爭公業管理人，首應判斷者為：系爭公業派下員有無變動及其變動前後之人數是否對管理人之選任不生影響。惟欲知其派下員有無變動、變動前後之人數為何、有無致生影響管理人之選任，凡此，均有賴原告先為派下員變動之說明。再者，基於「系爭公業最後一次現員變動日期為94年2月23日，至今已逾13年未辦理繼承變動」之事實，以及被告於94年2月23日備查該公業之派下全員名冊（派下員299名），其中有數人係出生於4年至25年間年滿80歲以上及超過百歲之人瑞等情，並依國人男性平均餘命與經驗法則判斷，若謂該公業派下現員無任何變動之情事，實令人難以置信。是被告為查知該公業派下現員變動前後之人數及有無影響管理人選任同意門檻，先後以口頭及系爭函要求原告先辦理派下員變動，此核係「被告於作成是否備查原告為系爭公業管理人」之決定前，所為之指示或要求，屬學理上稱「準備行為」之階段，顯難認被告就原告之申請已為准駁之決定。從而，原告主張被告請其先辦理派下員變動，即屬拒絕原告申請備查管理人之行政行為，即屬有誤。
⒉被告曾口頭要求原告應提出派下現員變動名冊以釋明其派下
員之變動不影響管理人之選任，且原告於107年11月間，亦曾依該函文之指示內容，提出該公業派下全員名冊（派下員323名），供被告查核，是被告要求原告提出派下現員變動名冊，即係以職權調查該公業派下員有無變動及其變動前後之人數，俾據以判斷其未辦理變動是否影響管理人之選任門檻，原告主張被告未依職權調查系爭公業繼承變動之情形，顯有濫用行政行為之違法情事云云，顯屬無據。況系爭公業於94年2月23日經被告以桃園市民字第0000000000函同意備查其派下全員名冊及派下系統表後，迄今長達13年未曾辦理派下員變動，而被告依派下全員名冊，相互對照以觀，其派下現員人數，有編列為299名，另有編列為323名，形式上審查其人數，已顯有不同，派下員變動人數多達24名，僅於變動名單之備註欄記載「…107.9繼承變動」等詞，此外，另有41名於姓名欄上以黃色標記之派下員，據原告指稱為已死亡而尚未為繼承變動者，是該公業派下現員既有上開至少65名派下員之變動情事，則該祭祀公業於召開第八屆派下員大會前，未先辦理派下現員繼承變動，顯已與法有違，亦有損害實際派下現員之權益，是被告要求原告應先辦理派下員繼承變動，自難認有何濫用行政行為之違法可言，要屬無疑。
⒊系爭公業召開系爭大會前，未曾辦理派下員變動公告及備查
，而依原告提出之原證5所示判決，原告與訴外人李詩宗間確認派下員存在等事件，於派下員大會召開前，經臺灣桃園地方法院100年度訴字第482號法院判決確認李詩宗（土城）為系爭公業派下員，並於105年8月10日確定在案，參以系爭公業自94年2月23日起至今已逾13年，未曾辦理派下員繼承變動業如前述，則系爭公業明知有派下員變動情事，卻未於派下員大會前，依祭祀公業條例第18規定檢具派下員變動前後名冊、變動前後系統表、變動部分戶籍謄本等文件辦理派下員變動等事宜，顯已與法有違。
⒋原告申請管理人變動申請書所檢附之94年9月21日桃市民字
第47385號規約書，業經被告於106年10月17日以桃市桃文字第1060052592號函撤銷備查在案，則系爭公業之規約自仍應採73年12月20日桃市民證字第38633號准予備查之管理暨組織規約，始為合法有效，系爭公業仍持該撤銷備查之規約書召開派下員大會並據以選任被告為管理人等情，亦非適法。
⒌依原告提出之派下全員大會會議紀錄內容以觀，姑不論其選
舉方式係依失效規約書辦理，已容有疑慮，且其選出之管理委員名單，其中大房李訓章、李榮智、李金達、李訓圖，二房李武麒、李峰東、李岳峰、李詩宏，三房李政強等人，均非派下員名冊所載之派下員，則系爭公業未辦理派下員變動前，何能以不確定身分及人數之派下人員出席，並選任尚無派下員身分之人為管理委員，而推選各房管理人及由原告當選為管理人主席，凡此均與祭祀公業條例及被告原規約之規定有違，顯有足以影響管理人選任門檻之虞，則被告本於監督之職責，自尚難准予原告備查之申請，被告裁量權之行使並無濫用或任何違法之處。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：⒈如事實欄所述之事實，業據提出系爭函（參本院卷p23）、
最高法院106年度台再字第23號民事判決（參本院卷p41-43）、最高法院106年度台再字第69號民事裁定（參本院卷p47-48）、最高法院106年度台聲字第1421號民事裁定（參本院卷p51-52）、94年2月23日及107年11月祭祀公業李我任派下全員名冊（參本院卷p73-99、103-138）、94年9月21日祭祀公業李我任規約書（參本院卷p141-148）、桃園市桃園區公所106年10月17日桃市桃文字第1060052592號函（參本院卷p149）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。⒉兩造爭點為：系爭函內容是否為拒絕原告申請備查管理人之
行政處分？系爭函有無濫用行政行為之違法情事？被告是否應准予備查原告為系爭公業管理人？
六、本院判斷
1.與本案有關之申報章，之相關規定（即祭祀公業之申報），參祭祀公業條例【第二章】祭祀公業之申報：
【第6條】：
本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。
前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。
【第7條】：
直轄市、縣（市）地政機關應自本條例施行之日起一年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告90日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起3年內辦理申報。
【第8條】：
第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。
二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。前項第五款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派下員戶籍資料者，免附。
【第9條】：
祭祀公業土地分屬不同直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）者，應向面積最大土地所在之公所申報；受理申報之公所應通知祭祀公業其他土地所在之公所會同審查。
【第10條】：
公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於30日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回。
【第11條】：
公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續三日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。
【第12條】：
祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第二項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。
【第13條】：
異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。
【第14條】：
祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。
【第15條】：
祭祀公業規約應記載下列事項：一、名稱、目的及所在地。
三、管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。四、規約之訂定及變更程序。五、財產管理、處分及設定負擔之方式。六、解散後財產分配之方式。
【第16條】：
祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業設有監察人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任監察人，並報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。
【第17條】：
祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。
【第18條】：
祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第十三條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、規約（無規約者，免附）。
【第19條】：
祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件。
【第20條】：
祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。
2.上揭規定涉及備查者有第12條、第14條、第16條、第18條、第19條，而與本案（原告經派下員選舉為新任管理人，依同條例第19條之規定，檢附派下全員證明書、系爭公業規約及系爭大會會議紀錄等相關資料向被告申請備查「原告為祭祀公業李我任之管理人」）相關聯者為原告所稱「經派下員選舉」者，按同法第10條、第11條、第12條、第13條之程序，所確認之「派下全員證明書」，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。而就本案所涉之派下員選舉，所指之派下員，經提示本院卷第73頁「乙證2」為準，兩造均無爭議（參本院卷一p360），被告亦陳明乙證2就是被告94年所核定的（紀錄於該封面，被告94年2月23日桃園市民字第0940009382號函同意備查並為同號函附件特予證明）。
①原告稱：以公業的地位去查戶籍資料是不可能的，我們也
有心重新清理，被告所述原告也同意，乙證2編列299名，乙證3則為323名，其實就現在公業管理委員來說，亦無法知悉派下員之變動情形，因為實在太龐大了。如果被告就原告所列清單給予公文，由原告持向戶政機關查詢相關繼承人資料，逐一寄送通知詢其承受派下員權利之意願，再重新彙整總表。而本院亦查，乙證2名冊左下方加註「本派下員全員名冊係本所94年2月22日桃園市民字第0940009382號函同意備查並為同號函附件特予證明」字樣（本院卷第73頁），此部分被告有無撤銷？被告稱「沒有撤銷名冊，只撤銷規約」，故關於派下員資格之認定是以乙證2作為標準，並查人員變動之繼承人是否成為派下？兩造均無爭議（被告參見本院卷p273、原告參見p274）。
②本院原來之思索，是透過本院的調查過程，希望有助於派
下員變動部分的適當處理。但還是要徵得被告之意見。經了解，依系爭函（原證2，本院卷第23頁，即被告107年5月15日桃市桃文字第1070014996號函）以觀：係函復祭祀公業的申請書（參見該函說明一）；祭祀公業係因辦理管理人、監察人及管理委員選任，而申請備查（參見該函主旨）；被告認為涉及派下員變動，有影響選任同意門檻疑慮（參見該函說明二）；故就祭祀公業之申請，被告未予備查。被告亦陳明希望祭祀公業先作派下員變動，再辦理管理人的選任。派下員的變動如經申請，被告就足以判斷對於原來選任的門檻有沒有影響，以至於未予備查（本院卷第273頁）。
③本院商請原告，就乙證2祭祀公業李我任派下全員名冊，
派下員編號為1-299（本院卷第75-99頁）；及乙證3祭祀公業李我任派下全員名冊，大房編號為1-103（本院卷第103-113頁）、二房編號為104-189（本院卷第115-123頁）、屘房編號為190-323（本院卷第125-138頁）。以乙證2為架構：
⑴按照乙證2派下員編號，在派下全員名冊表格的「備註」欄，註明該派下員在乙證3的編號。
⑵按照乙證2派下員編號，表列下列落差情形：
A.登載於乙證2卻未登載於乙證3的派下員。
B.登載於乙證3卻未登載於乙證2的派下員。⑶乙證2為299人，乙證3為323人，人數的落差情形，在乙證2派下全員名冊表格的「備註」欄註明：
A.乙證2派下員如已過世，而乙證3有登載其繼承人者。請維持該過世的派下員在乙證2的編號，將其繼承人續編為某號-1、某號-2、某號-3，以下類推。
B.乙證2派下員如已過世，尚未辦理繼承變動者。編碼原則同上。
而經原告整理後陳報如本院卷第283頁以下，稱【登載於乙證2卻未登載於乙證3的派下員】共14名；【登載於乙證3卻未登載於乙證2的派下員】共38名，而將【乙證2派下員編號，在派下全員名冊表格的「備註」欄，註明該派下員在乙證3的編號】參見原證9（死亡者，共58名），而乙證3之製作時間為107年11月，而尚缺資料統整者有24名（本院卷第288-290頁）。而被告亦稱「就原告自己提出來、已經死亡而沒有辦理變動登記的員額，死亡的派下員就已經有41個人。另外還有辦理派下變動的有24個人；就已經有65名是有變動。已經占原來全員名冊299人的1/5以上；被告裁量原告應該就派下辦理變動、先作整理之後，再作後續的申請；被告的行政裁量，自無違法」云云。
3.換言之，原告是可以整理出乙證2祭祀公業李我任派下全員名冊，派下員編號為1-299（本院卷第75-99頁）；及乙證3祭祀公業李我任派下全員名冊，大房編號為1-103（本院卷第103-113頁）、二房編號為104-189（本院卷第115-123頁）、屘房編號為190-323（本院卷第125-138頁）之落差，並可進一步經訪談或洽詢而查悉系爭公業繼承變動之情形。至於，原告稱以公業的地位去查戶籍資料是不可能的，但查：
①祭祀公業設立必須有二個要件，即人的要素及物的要素，
人的部分指須有享祀人及派下子孫，物的要素指須有財產，大多數台灣的祭祀公業組合條件，都是土地與房屋，其產權名義以享祀者（即祖先姓名）為登記名義人（如祭祀公業李我任）。在祭祀公業條例尚未立法之前（96年12月12日），台灣祭祀公業子孫繼承權通稱為派下權，所謂派下權是指身分權與財產權的集合，依據當時台灣民事習慣，係以男系繼承為主，無男系可繼承者，冠本身家族姓氏的未出嫁女子、養子女或招贅婚所生男子，亦有派下權，其認定依私權自理原則，由祭祀公業內部自行依規約或共同決議方式加以認定，政府主管機關原則上不介入私權之認定。原則上基於協助祭祀公業後代子孫清理其派下子系系統表，俾發給祭祀公業派下員名冊（如本案之乙證2）以利於召開派下員大會，改選管理人並行使派下員（公同共有人）處分財產之同意權，或透過自行建制規約之方式，形成公同共有的私權自治模式。正因為祭祀公業幾乎都擁有不動產，因此96年12月12日公布97年7月1日施行之祭祀公業條例第1條明文：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例。」故派下員擁有派下權，都關係著派下權是指身分權與財產權的集合。
②依祭祀公業條例第8條之規定；「第6條之祭祀公業（本條
例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉鎮、市公所辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報）；其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。前項第五款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派下員戶籍資料者，免附。」足見，相關於派下員之【派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊】等，與派下員之戶籍謄本是息息相關。
③從祭祀公業條例第6條、第8條之規定而言，一旦經管理人
或派下員申報後，就會有明確之派下全員系統表、派下現員名冊、派下全員戶籍謄本，但原告僅有經乙證2就是被告94年所核定的（紀錄於該封面，被告94年2月23日桃園市民字第0940009382號函同意備查者）；就此經同意備查之乙證2祭祀公業李我任派下全員名冊，派下員編號為1-299（本院卷第75-99頁），原告應擁有完整之派下全員相關資料，否則當時根本無法為派下全員名冊之制定。
⑴又依同條例第17條：「祭祀公業派下全員證明書核發後
，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。
⑵第18條；「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有
變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、規約（無規約者，免附）。」④顯見，派下全員證明書核發後有「漏列、誤列派下員」或
「派下員有變動」者，均有相關程序得以處理（如更正或准予備查）等，但這些都是該祭祀公業依法所應為之事項，而且與戶籍謄本息息相關，因此，原告稱以公業的地位去查戶籍資料是不可能者，當無足憑。該祭祀公業應先自行查訪，而了解查悉後，透過相關當事人或繼承人之提供而獲取相關派下員之戶籍謄本，而不是未經探詢或了解之下，而認為被告有義務或法院須依職權，協助備函向戶政事務所查詢相關戶籍謄本。正因為派下全員證明書之核發是整個祭祀公業成員及財產之確認，如有「漏列、誤列派下員」或「派下員有變動」者，均有相關程序得以處理，既有相關法規得以因應，在96年12月12日公布97年7月1日施行之祭祀公業條例之前，雖未如現行法有清楚「祭祀公業之不動產清冊及其證明文件；以及派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊」等，雖政府主管機關原則上不介入私權之認定，但卻基於協助祭祀公業後代子孫清理其派下子系系統表，俾發給祭祀公業派下員名冊（如本案之乙證2）以利形成公同共有的私權自治基礎。而本案正是立法前之乙證2「本派下員全員名冊係本所94年2月22日桃園市民字第0940009382號函同意備查並為同號函附件特予證明（本院卷第73頁）」，正逐步轉成現行法所規制之「派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊」」而在這過渡時期，如原告陳報於107年11月製作之乙證3祭祀公業李我任派下全員名冊，大房編號為1-103（本院卷第103-113頁）、二房編號為104-189（本院卷第
115 -123頁）、屘房編號為190-323（本院卷第125-138頁）；雖與法規仍有不同，但也是一種表達之方式。
4.然而，祭祀公業條例已經於97年施行，原告稱系爭公業於民106年12月24日召開第八屆派下員大會，並依祭祀公業條例第16條第4款，於該大會中改選原告為系爭公業第八屆之管理人。而所依據之派下員名冊（乙證2），卻是94年2月22日被告同意備查者，又原告陳報可於107年11月另行參照各房的情形而製作乙證3（分房建制派下員名冊），顯然可以經由適當之訪查，而就派下員之變動予以調整。
①符合法規期待的祭祀公業申報（如第6、8條），公所於受
理申報後，應公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，為期30日，如對公告事項有異議者，申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書經轉知異議人；異議人仍有異議者，得向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。待異議程序及訴訟程序均完成後，公所應核發派下全員證明書。而此之「派下全員證明書」，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。適足以呈現「台灣祭祀公業子孫繼承權通稱為派下權，所謂派下權是指身分權與財產權的集合」之傳統現實，以及祭祀公業條例第1條「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益」之立法目的。
②本案情節，【乙證2】顯然非如祭祀公業條例第6、8條所
示之祭祀公業申報程序中，經完成而由公所核發之派下全員證明書。因此，以「派下全員證明書」為基礎之相關規定，均無法適用於本案（如祭祀公業條例第14-19條）而「派下全員證明書」，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊；就此關於人的部分，自得先行整理完足之「派下現員名冊、派下全員系統表」，作為整個祭祀公業申報之基礎。而參照祭祀公業條例第6條所示，祭祀公業之申報得由「管理人、派下員」辦理申報，正如原告所稱經系爭公業106年12月24日召開第八屆派下員大會，改選原告為系爭公業第八屆之管理人。而所稱派下員大會之基礎之派下員名冊（乙證2），卻是94年2月22日被告同意備查者，其間相距13年，因此被告希望系爭公業先作派下員變動，再辦理管理人的選任；以便從派下員的變動，而判斷對於選任的門檻有無，當非無稽。
③雖祭祀公業條例第19條：「祭祀公業管理人之變動，應由
新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。
三、選任之證明文件。」很明顯是以派下全員證明書核發後為規範之基礎，參照祭祀公業條例第6條所示，祭祀公業之申報得由「管理人、派下員」辦理申報，顯然法規並未排除祭祀公業未經申報，而公所亦未核發派下全員證明書之情形下，如經適法而可信之派下員大會，改選新任管理人，而由該管理人辦理該祭祀公業之申報，也是祭祀公業條例所認同者。再參諸祭祀公業條例第57條「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」而所稱之逕向法院起訴者，還是要視所爭議的事物之性質決定之。故最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議：「祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項，行政權原則上不介入。是管理人選任後雖應向主管機關申請備查，然綜覽祭祀公業條例，尚無以備查之介入，始令其對外發生一定法律上效果之規定或意旨。因此，新任管理人申請備查當僅係供主管機關事後監督之用，是否准予備查，因無法律效果，均非行政處分。」既非行政處分，則所稱的備查只是後續相關程序的開端，而是否給予這個開端，也是一個具體的因應行政作為。
④參考地方制度法第2條，有關「核定」：指上級政府或主
管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。「備查」：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。其重心應在於依法受理之機關，加以審查並作成決定而生效者為核定，若僅使依法受理之機關知悉，而受理機關在陳報單位之作業中，有未盡周延之處，適度提醒者，而不發生法律效果者，應傾向是備查的性質。但准予備查，還是有程序上的便宜之處，至少是後續相關程序的開端。若就管理人之變更准予備查者，這個管理人關於祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項行使其職權，當然是師出有名。然而，這僅為行政作業之便宜措施，新任管理人申請備查當僅係供主管機關事後監督之用（裨益後續程序作業之處理），是否准予備查，因無法律效果，均非行政處分。
5.參照公寓大廈管理委員會之成立，係依公寓大廈管理條例第28條第1項（或第26條第1項、第53條、第55條第1項）規定，經由召集區分所有權人會議，並依同條例第31條所定人數及區分所有權比例之出席、同意而決議為之，屬於私權行為，其依公寓大廈管理條例施行細則第8條及公寓大廈管理組織申請報備處理原則第3點、第4點規定程序申請報備（報請備查），係為使主管機關知悉，俾便於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施，核與管理委員會是否合法成立無涉。故申請案件文件齊全者，由受理報備機關發給同意報備證明，僅係對管理委員會檢送之成立資料作形式審查後，所為知悉區分所有權人會議決議事項之觀念通知，對該管理委員會之成立，未賦予任何法律效果，並非行政處分；同理，主管機關所為不予報備之通知，對於該管理委員會是否合法成立，亦不生任何影響，仍非行政處分（參見最高行政法院103年9月份第1次庭長法官聯席會議）。就是為使主管機關適度知悉，俾便於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施，核與管理委員會是否合法成立無涉。
①是以，新任管理人是否准予備查，因無法律效果，均非行
政處分；但新任管理人申請備查仍供主管機關事後監督之用。故新任管理人申請核備，而經公所准予備查者，就該祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項而言，是個經由派下員大會而改選管理人的圓滿狀態，而拒絕予以備查者，是這個圓滿狀態的破壞，參見祭祀公業條例第57條「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」，就是給予備查事項是當救濟之機會。
②另參酌，地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄
註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）（參最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議）。就該祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項而言，是個經由派下員大會而改選管理人的圓滿狀態，而被告拒絕予以備查者，是這個圓滿狀態的破壞，尤其是雙方對於拒為備查之理由觀點不一致。應該給予原告一個針對「改選管理人的圓滿狀態」未能實現的救濟機會，就是當被告拒絕作成事實行為之要求（申請備查而經否准，參本院卷p273），而得向行政法院提起一般給付訴訟，請求給予備查（本院卷p11），就此程序上，兩造均無爭議（本院卷p272）。
③原告稱有重新清理之心，被告所述原告也同意，乙證2編
列299名，乙證3則為323名，其實就現在公業管理委員來說，亦無法知悉派下員之變動情形，因為實在太龐大了。經原告整理（乙證2編列299名，乙證3則為323名之差距）後，陳報如本院卷第283頁以下，稱【登載於乙證2卻未登載於乙證3的派下員】共14名；【登載於乙證3卻未登載於乙證2的派下員】共38名，而將【乙證2派下員編號，在派下全員名冊表格的「備註」欄，註明該派下員在乙證3的編號】參見原證9。就原證9所載明之派下員（死亡者，共62名），而乙證3之製作時間為107年11月，而尚缺資料統整者有24名（是指乙證3與乙證2差別的這24個人，是已經辦理繼承變動的差額，參本院卷p273）。經查，乙證3是107年11月提出的（註：本院卷第101頁祭祀公業李我任派下全員名冊，封面註記107年11月）。而原告經改選程序當選管理人是106年12月24日（註：參本院卷第21頁：原證1：祭祀公業李我任106年12月24日106年第八屆派下全員大會會議紀錄）。因此，若以乙證2編列299名為判準，則107年11月之重為查核，即有62名亡故待繼承之情形，平均以變動2人為均數，此部分變動就高達126人，若原告以乙證2編列299名為準者，【299全員-62過世】=【僅於237未變動】，而237之半數為118。若祭祀公業李我任106年12月24日106年第八屆派下全員大會，在未通知變動數之下，最極端的可能就是出席者不過半，則被告所稱原告應先辦理派下員繼承變動，再處理管理人改選，於法應無違誤。雖原告稱，但也有許多可能，是106年12月24日106年第八屆派下全員大會為合法舉行；而重點在於，原告經整理後，稱：【登載於乙證2卻未登載於乙證3的派下員】共14名；【登載於乙證3卻未登載於乙證2的派下員】共38名，差數24人，但無法說明這24人之變動結果，是已經於106年12月24日派下全員大會時已經確認其變動，故嚴謹之推論下，而所稱派下員大會之基礎之派下員名冊（乙證2），卻是94年2月22日被告同意備查者，其間相距13年已有相當之差異。因此，被告希望系爭公業先作派下員變動，再辦理管理人的選任；以便從派下員的變動，而判斷對於選任的門檻有無，自屬允當。
6.內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號：「…祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。…」內政部100年8月12日內授中民字第1000033475號函：「…祭祀公業管理人選任備查事宜，派下員有變動，自應依祭祀公業條例第18條規定辦理，如其派下員變動前或變動後人數不影響該公業管理人之選任，得由受理機關依個案事實先行備查其管理人，再續行輔導其辦理派下員名冊變動。…」而所謂「派下員變動前或變動後人數不影響該公業管理人之選任」者，是變動之人數包括「不能再計入之人數」「新計入之人數」，所造成之影響，本案則在94-106間，【無法確認】派下員變動前或變動後人數【是否影響】該公業管理人之選任，在祭祀公業李我任於106.12.24召開派下員大會時，所得通知之派下員究竟有多少，又應如何通知，而其中發生繼承並據以變更派下員之名冊者又有多少，這些數據不明之際，本院自無法判斷應該有多少人出席，而以多少人同意，始得辦理決議；而原告就此亦無說明，故被告「希望系爭公業先作派下員變動，再辦理管理人的選任」，應屬符合現狀及祭祀公業條例之相關規定。
7.綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，系爭函並無違誤。原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。至於審理中，本院試擬由職權查核派下員之變動；然此由祭祀公業條例之申報章之相關規定（參祭祀公業條例第二章祭祀公業之申報等規定），本院認為就此職權調查者，是爭執之釐清而非構成要件之完成，原告不能期待由司法權之介入，而處理派下員全員之系統表、派下員現全員之名冊，並附相關派下員之戶籍謄本（此部分為申報事項之基礎文件；而非兩造爭議釐清之職權調查；當然經法院職權調查，是有可能釐清兩造之爭議；不能因法院之職權調查，而取代該祭祀公業，因應祭祀公業條例之規範，而應完成之法規構成要件；故本院於此，不再就祭祀公業條例所規範之構成要件事實，為查詢戶政機關提供戶籍謄本，相關之職權調查）。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 簡若芸