臺北高等行政法院判決
108年度訴字第554號108年9月12日辯論終結原 告 西臺有限公司代 表 人 KAYRETLI ERGVLV（凱谷樂）原 告 KAYRETLI HAMZA共 同訴訟代理人 洪國誌 律師
吳宜恬 律師（兼送達代收人）被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）住臺北市○○區○○路○○號9樓訴訟代理人 曾靖惠
字慧雯（兼送達代收人）上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國108年3月7日院臺訴字第1080166380號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告西臺有限公司（下稱西臺公司）申經被告民國105年11月21日勞動發事字第1050673643號函許可聘僱土耳其籍原告KAYRETLI HAMZA（下稱K君），從事專門性及技術性工作，聘僱許可期間至108年11月10日止。嗣被告以原告K君因犯公共危險罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107年度交簡字第3256號刑事簡易判決處刑，依就業服務法第73條第6款、第74條第1項、雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項第1款規定，於107年11月29日以勞動發管字第1070518413號函（下稱原處分）廢止前開聘僱許可，及命原告K君若已刑之執行完畢或經赦免，應由雇主即原告西臺公司於文到後14日內為其辦理手續使其出國；若刑尚未執行完畢，由內政部移民署於執行完畢或赦免後遣送出國，不得再於我國境內工作。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠外國人酒後駕車之公共危險行為經判決有罪時，是否情節重
大，尚應區分「有無肇事、有無致他人損害、影響安全是否重大及犯後態度（是否逃逸，有無達成民事和解賠償，是否推諉卸責不知悔悟）」等情節，並與「更嚴重之犯罪情節但未經刑事判決有罪者」相互比較，若僅因刑事判決有罪，即認情節重大而廢止聘僱許可，與比例原則所要求之必要性、適當性及衡平性原則相悖（本院107年度訴字第404號及107年度訴字第686號判決意旨可參）。又就業服務法第73條規定旨在避免外國人在臺從事工作期間有不當或不法行為，致他人身體、人格、財產等權益受有損害並影響社會安定，可認所規範者係屬較為嚴重之犯罪。而就業服務法第73條第6款規定所稱之「情節重大」係不確定法律概念，即是否情節重大，仍應就具體個案案件，斟酌行為人違失行為之動機、目的、手段以及對公眾所生之損害或影響是否重大等認定之，應非一體適用。
㈡原告K君係因一時失慮飲酒騎乘機車而觸犯刑法第185條之3
第1項第1款之公共危險罪，然其吐氣所含酒精濃度為每公升
0.30毫克（此數值應尚在酒測儀器之可能誤差範圍內；又於就業服務法第73條立法時，當時刑法第185條之3之酒測基準為每公升0.55毫克，與現行法標準不同），且原告K君並未肇事、未致他人損害、影響安全非為重大，亦非因酒醉酩酊不能安全駕駛而肇事致人死傷之情形下遭移送法辦，犯罪之情節應屬輕微，對社會之危害程度甚小，故新北地院對原告K君判處最低刑度有期徒刑2月（得易科罰金），依社會一般人之認知，難認原告K君之違法情事係屬情節重大。然被告竟未審酌原告K君所涉犯之違法情節、違反次數及危害程度等情事，逕以原告K君經刑事判決有罪為據，即認屬違反就業服務法第73條第6款「情節重大」之規定，亦與比例原則相悖。
㈢原告K君於偵、審時均未獲檢、警承辦人員告知緩起訴之法
律規定及效果，對於緩起訴制度毫無所悉，且原告K君所觸犯之罪亦係「得為緩起訴處分」之罪，被告於本院準備程序時亦稱，起訴或判刑即符合「情節重大」，緩起訴則未達情節重大要件」等語。況原告K君係於107年10月底方遭法院判決有期徒刑2月，該案尚未執行完畢，被告除未審酌是否「情節重大」，亦未斟酌原告K君尚未將刑執行完畢即率然作成原處分，亦徵被告實有疏誤之處。再者，原告K君酒後騎乘普通重型機車係工作之餘所為，而非在工作中違反紀律，此亦與就業服務法第73條第6款規定有間，被告適用法規應有違誤。原告K君作為專業性、技術性人士受聘來臺數年，均無違法情事，且於原告西臺公司位處要職，倘因原告K君離職返國，將致原告西臺公司店面營運停擺，甚至無法運行。而原告K君因一時失慮觸法後，業已深刻反省，實無再犯之虞，若不分事由輕重逕認「情節重大」，廢止聘僱許可，於理於法，亦屬過苛。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠就業服務法為防止外國人非法工作並因應管理之需要，於第
73條明文規定各款廢止外國人聘僱許可之事由，其中第6款規定外國人違反其他中華民國法令，情節重大之立法目的，旨在避免外國人在臺從事工作期間有不當或不法行為，致他人身體、人格、財產等權益受有損害並影響社會安定，爰以公權力介入廢止外國人聘僱許可並令其出國，以達到同法第42條規定聘僱外國人工作，不得妨礙社會安定之目的。又為免恣意侵害外國人之工作權益，爰以外國人經檢察官偵結起訴或地方法院第一審判決有罪為據，實已兼顧外國人工作權益及國內社會安定之維護，無違比例原則。
㈡就業服務法第73條第6款係立法者衡酌法律所規範生活事實
之複雜性及適用於個案之妥當性，運用「情節重大」之不確定法律概念，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與明確性原則相違（司法院釋字第521號、第545號、第659號解釋參照），並未要求行政機關須事前就該不確定法律概念有所釋示。查駕駛動力交通工具而有酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形者，因對用路者之危害甚大，可非難性高，立法者因而明定為刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，若有雇主聘僱之外國人違犯該罪，自屬就業服務法第73條第6款所規定之情節重大，實與前開明確性原則無違（本院107年度訴字第30號、第33號、第1179號判決參照）。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告105年11月21日勞動發事字第1050673643號函（原處分卷第14頁）、新北地院107年度交簡字第3256號刑事簡易判決（原處分卷第10至12頁）、原處分（本院卷第59至60頁）、訴願決定（本院卷第61至69頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原告K君因犯公共危險罪，經刑事簡易判決處刑，是否符合就業服務法第73條第6款所規定之「違反其他中華民國法令，情節重大」之情形？被告作成原處分是否有恣意判斷之違法？
五、本院之判斷：㈠按就業服務法第1條規定：「為促進國民就業，以增進社會
及經濟發展，特制定本法；……。」第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第48條第2項規定：「前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第73條第6款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……。六、違反其他中華民國法令，情節重大。……。」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」又按就業服務法第48條第2項授權訂定之雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項第1款規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國；其經入出國管理機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。……。」準此可知，就業服務法第73條明文規定各款廢止外國人聘僱許可之事由，其中第6款規定外國人違反其他中華民國法令，情節重大之立法目的，旨在避免外國人在臺從事工作期間有不當或不法行為，致他人身體、人格、財產等權益受有損害並影響社會安全，爰以公權力介入廢止外國人聘僱許可並令其出國，以達到就業服務法第42條規定聘僱外國人工作，不得妨礙社會安定之目的。而就業服務法第73條第6款規定中之「情節重大」一詞，係不確定之法律概念，是否情節重大，應就具體案件，斟酌行為人違失行為之動機、目的、手段、違反法令義務之程度，及對社會安全秩序所生之危害程度是否影響重大等客觀情形，予以整體判斷認定之；倘行政機關就是否情節重大之不確定法律概念判斷有恣意濫用及其他違法情事時，行政法院尚非不得予以撤銷。
㈡雖被告係抗辯稱：駕駛動力交通工具而有酒後吐氣所含酒精
濃度達每公升0.25毫克以上情形者，因對用路者之危害甚大，可非難性高，立法者因而明定為刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，若有雇主聘僱之外國人違犯該罪，自屬就業服務法第73條第6款所規定之情節重大云云。惟查，原告K君於受僱原告西臺公司期間內之107年8月27日晚間，飲酒後騎乘普通重型機車上路，遭警攔查並實施測試檢定酒精濃度，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.3毫克，逾法定標準每公升0.25毫克，觸犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官107年度偵字第29884號聲請簡易判決處刑，並經新北地院以107年度交簡字第3256號刑事簡易判決處有期徒刑2月確定在案，此有該刑事簡易判決暨其附件聲請簡易判決處刑書影本附卷可稽（原處分卷第10至12頁），復經本院依職權調閱上開刑事案件偵審全卷查核屬實。基上可知，原告K君酒後騎車係因遭警攔查對其實施測試檢定後，始發現其吐氣所含濃度測試逾法定標準，並非因其酒後騎車致不能安全駕駛而肇事之情形下遭移送法辦，而原告K君上開違反刑法第185條之3第1項第1款之行為，僅屬抽象危險犯行，事實上並未對他人之生命、身體及財產等權益造成具體危險或損害，此相較於違反同法第185條之3第1項第2款之酒後駕車致不能安全駕駛之具體危險，或同條第2項之酒後駕車致他人於死或重傷等情形，犯罪之情節係屬較輕。則原告K君之前揭公共危險犯行，是否該當於就業服務法第73條第6款所規定之「情節重大」要件，即應斟酌行為人即原告K君為該違失行為之動機、目的、手段、違反法令義務之程度，及對社會安全秩序所生之危害程度是否重大至不適合再繼續於我國境內工作等客觀情形，予以整體判斷認定之。
㈢參酌被告訴訟代理人於本院準備程序時係陳稱：「（問：被
告如何審酌個案有無符合就業服務法第73條第6款『情節重大』之要件？）起訴或判刑即符合『情節重大』，因其業經檢察官審酌具體情況；緩起訴則未達『情節重大』要件。」等語（本院卷第105頁之準備程序筆錄）。然而，考諸刑事訴訟法第253條之1規定之立法理由可知，我國緩起訴制度乃係為使司法資源有效運用，填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之特別預防等目的，而參考日本起訴猶豫制度及德國附條件及履行期間之暫不提起公訴制度所訂定，其適用之範圍以被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪者，始有適用，其猶豫期間為1年以上3年以下。基此可見，緩起訴制度係著眼於司法資源有效運用、對犯罪者之再社會化及犯罪之特別預防等目的，而與犯罪行為之情節是否重大並無必然關聯。又原告K君所違反之刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪（法定本刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金），並非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，乃屬緩起訴制度可得適用之範圍至明。而觀諸本院依職權調閱新北地檢署107年度偵字第29884號偵查卷宗內之新北地檢署檢察官案件交辦進行單之記載內容可知，凡屬單純酒醉駕駛公共危險案件，且無被害人或告訴人者，檢察官本係授權檢察事務官就緩起訴處分條件詢問刑事被告以試擬緩起訴處分書初稿（見上開偵查卷第49頁），惟查，檢察事務官於詢問原告K君後，得悉原告K君僅為單純酒醉駕駛之公共危險犯行，且無被害人或告訴人之情況下，卻並未詢問原告K君是否有意願遵守一定之條件而接受緩起訴處分，檢察官亦未再偵訊即逕行偵查終結，向法院聲請對原告K君以簡易判決處刑，此有檢察事務官詢問筆錄存卷可憑（見上開偵查卷第53頁），由此足徵檢察官實際上並未經斟酌對原告K君是否以緩起訴為適當，實難認檢察官聲請簡易判決處刑係基於考量原告K君之情形有何不宜緩起訴處分事由。再者，原告K君嗣經法院判刑有期徒刑2月確定後，已向新北地檢署聲請易服社會勞動，並經執行檢察官准予易服社會勞動，此亦經本院依職權調閱新北地檢署108年度執字第1625號執行卷宗查核無誤，由此益徵執行檢察官係認定原告K君並非屬不執行所宣告之刑即難收矯正之效或難以維持法秩序者，始准予原告K君在中華民國境內工作期間，從事易服社會勞動。基上，本件被告僅以原告K君所違反刑法第185條之3第1項第1款之公共危險行為係經法院判決處刑而未經檢察官為緩起訴處分，作為判斷原告K君符合就業服務法第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」之標準，卻未進一步審酌原告K君之上開公共危險行為「有無肇事、有無致他人損害、以及此違失行為之危害社會安全程度是否已屬非予廢止其聘僱許可並令其出國，即難達到就業服務法第42條所規定維護社會安定目的之嚴重情形」等具體客觀情節而逕作成原處分，實有恣意判斷之違法。
六、綜上所述，原告所訴，係屬有據，原處分尚有上述違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 黃玉鈴