臺北高等行政法院判決
108年度訴字第514號108年12月19日辯論終結原 告 林呈茗（原名：林松嶽）訴訟代理人 吳金棟律師被 告 新北市中和地政事務所代 表 人 陳素霞（主任）住同上訴訟代理人 陳柏蒔上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新北市政府中華民國108 年3月6日第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告林呈茗（原名林松嶽）於民國108 年5月2日起訴時所為訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」嗣原告於同年10月9日（本院收文日）提出行政訴訟準備程序書狀㈡，變更訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷。被告應就原告申請之坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為准予辦理時效取得地上權之公告。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第91頁）。其後又於同年10月14日準備程序期日變更並減縮訴之聲明第二項為「被告應依原告107 年5月2日之申請，就系爭土地其中實際占有使用之66.56 平方公尺部分，為准予辦理時效取得地上權之登記」（本院卷第136頁），嗣於同年12月19日言詞辯論期日就該項聲明中關於「為准予辦理時效取得地上權之登記」，又變更為「為准予辦理時效取得地上權之公告及登記」（本院卷第178 頁），核其變更訴之聲明，有助於達成其原始申請之目的，基於程序經濟，本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，且被告新北市中和地政事務所亦表同意（本院卷第136、178頁），應予准許。
二、事實概要：原告就登記所有權人為陳錫勳之系爭土地（總面積331.66平方公尺），先後於96年4 月19日、105年5月20日向被告（99年12月25日升格改制前為臺北縣中和地政事務所）申請時效取得地上權土地複丈，並分別於96年5 月14日（收件號：北中地登字第144360號）、105年6月17日（收件號：北中地登字第089040號）申請辦理時效取得地上權登記，因原告均未能補正以行使地上權之意思而為占有之相關證明文件，被告乃以96年6月4日中登駁字第000124號、105年7月12日中登駁字第000139號駁回通知書駁回其申請在案。嗣原告於107年5月2 日檢附戶籍謄本、房屋稅籍證明書、地價稅繳納證明書、96年土地複丈申請書、他項權利位置圖、土地使用分區證明書、四鄰保證書、切結書、向戶政機關查復之公文及土地登記案件申請理由書等相關文件，申請系爭土地之時效取得地上權登記（收件號：北中地登字第72000 號），並主張「申請人確自78年7 月起以建築物及工作物為目的，以『所有之意思』而繼續『行使地上權之意思』占有本件申請之土地，迄今逾28年未曾間斷…戶籍亦於74年1 月，迄今居住於此未曾中斷已有32年之久…，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為『所有人』」等情，經被告審認，認原告究係是否以「行使地上權之意思」而占有，尚非明確，且倘原告主張20年時效取得，因96年4 月19日迄今尚未滿20年，原告應提出96年4 月19日以前「以行使地上權之意思而占有之證明文件」；倘原告主張10年時效取得，其所檢附之96年間申請時效取得地上權測量、登記申請等書件，雖可資作為其有行使地上權之意思明示於外部之證明，然僅得於96年4 月19日申請測量時，起算時效取得始點，在此之前，尚難認有行使地上權之主觀意思，且原告應舉證證明「占有之始為善意並無過失行使地上權意思之證明文件」，乃依土地登記規則第56條規定，以107年9月25日中登補字000616號補正通知書，併同其他補正事項通知原告於15日內補正。因原告逾期均未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以107 年10月12日中登駁字第000194號駁回通知書（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願，復經新北市政府以108 年3月6日第0000000000號訴願決定書駁回其訴願。原告仍不服，遂於108年5月2日提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原處分違反時效取得地上權登記審查要點第10點及土地登記規則第118條等相關規定，應屬無效：
⒈按憲法第23條之規定，為適用法律最重要之原則，專家學
者稱之為法律保留原則；而綜合專家學者之見解，所謂法律保留原則係指行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足，尚需有法律的明文依據，故又稱積極的依法行政。次按行政機關因有上下指揮監督之關係，其執行職務乃能統一迅速，故凡上級機關之命令，下級機關必須服從，並不得拒絕執行，我國公務員服務法第2條、第3條明定屬官有服從長官命令之義務。因此，被告審理時效取得地上權案件時，應以適用上級機關內政部頒訂之「時效取得地上權登記審查要點」等相關法令為基準，此亦為憲法規定法律保留原則之具體呈現。再者，內政部為使該要點與時俱進符合法律效力規定，參酌大法官會議解釋或新修正法律等規定，隨時檢討、修訂、或刪除該要點相關之規定，其中最典型範例有司法院釋字第291號解釋，而自該釋字第291號解釋後，內政部立即於81年4月7日函頒將該不符法令規定之要點第5 點刪除，據此更足證明至今尚明文規定於時效取得地上權登記審查要點內之條文，均具法律效力且為各縣市地政事務所應予遵守。因此，時效取得地上權登記審查要點第10點規定占有人占有時效之期間悉依其主張，無論20年或10年，均予受理，應為本件兩造所不爭執。⒉準此，時效取得地上權登記審查要點第10點既規定：「占
有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或十年，均予受理。」迄今未刪除或修正為：「占有人占有時效之期間，如係主張10年取得地上權登記請求權者，應提出『占有之始為善意並無遇失』之證明文件，方予受理。」應係尊重行政、司法分力基本則之具體呈現。蓋占有人取得權利請求權占有時效期間之長短，占有人是否可主張短期10年期間即取得地上權登記請求權，所須具有「占有之始為善意並無過失」之特別要件，為涉及私權爭執之事項，係屬司法（法院）之職權，行政機關如予審理則為越權或濫權。況此私權爭執之事項，係屬土地所有權人或利害關係人之權利及義務，行政機關並無此資格或權利得以主張。再者，土地登記規則第118 條規定，登記機關審查證明無誤而准予公告時，仍有須通知土地所有權人有無異議或調處等程序，均足以保障土地所有權人等之權利。本件原告於96年4 月19日向被告提出時效取得地上權土地複丈之申請後，經被告以掛號信函通知或公示送達土地所有權人，並至現場測量複丈後，核發他項權利位置圖在案。今原告於107 年間檢具以行使地上權之意思而占有系爭土地10年以上之相關證明文件，向被告提出申辦時效取得地上權之公告及登記，卻遭被告逕行認定原告不得主張10年短期時效取得地上權登記請求權而為駁回之行政行為，顯然與憲法規定法律保留原則及應遵辦之上級機關內政部訂頒之法令規定抵觸而無效。
⒊次依司法院釋字第291 號解釋文末段所指：「至於因取得
時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明。」已足以證明本事件所謂須具有「占有之始為善意並無過失」之特別要件，為涉及私權爭執之事項，係屬司法（法院）之職權，被告無權審理，如予審究則為越權或濫權。再申論之，民法實體法已對私權爭執認定事項有所規定，如不動產買賣契約相關爭執事項、不動產所有權時效取得相關爭執事項、不動產抵押權設定契約相關爭執事項等，均屬涉及私權爭執事項而為司法機關（法院）審理之職權範圍，依五權分立之原則，均非屬行政登記機關審理之範圍，如登記機關予以審理認定，則顯然有侵犯司法權之虞。此從現今全國各縣市地政登記機關辦理人民申辦登記案件實務，對於人民申請不動產買賣、不動產抵押設定登記等案件，均僅就申請人所檢附之公定不動產買賣、不動產抵押權設定契約書及相關文件予以審查，符合規定者准予辦理登記。絕不會要求申請人應補具承買人支付給出賣人金錢價額之證明文件或抵押權權利人放款給抵押人之放款證明文件，足見原處分顯然違法。又如被告要求原告須提出「占有之始為善意並無過失」之文件，方可適用10年短期時效規定之主張為有理由，則日後全國各縣市地政登記機關審理不動產買賣、不動產抵押權設定登記等案件，均可要求申請人應補具相關承買價額或抵押放款之證明文件，如此將翻攪顛覆我國現行土地登記制度及作業程序，且將使行政與司法機關之職權範圍須重新界定，方能因應。據悉全國各縣市登記機關理對於申請人檢附相關文件主張10年時效取得地上權案件時，均先准予受理辦理公告，俟有所有權人異議時再做調解處理後續問題，絕非是否適用10年或20年之時效期間全由被告自行認定。
㈡原告已盡完全之舉證責任，且原告提出之文件已符合相關法律規定：
⒈最高行政法院61年判字第70號判例已肯認證據（文書）為
認定事實之重要依據，惟查被告卻以原告於96年4 月19日申請時效取得地上權土地複丈，並於96年申辦時效取得地上權登記之事實，而逕為臆測推論謂：「…本案申請人於96年間申請時效取得案，並因無法檢具以行使地上權之意思而占有之相關證明文件等事項，經本所開立補正及駁回時，足見申請人當時已明知其無權占有，並非不知情，自難謂其於96年占有本案土地時即係善意並無過失，是本案尚非時效取得地上權審查要點第10點所得適用。…。」顯屬被告出於臆測且無法律依據之主張，蓋如前所述，時效取得地上權登記審查要點第10點並未要求申請人必須具備「占有之始為善意並無過失」之特別要件，此自非被告得以審查之範圍。再者，被告前述所謂申請人當時已明知其無權占有一節，其法律依據及邏輯概念為何？又依最高法院85年度台上字第609 號判決：「苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思表示。」可知本件顯然係被告將土地有所有權或無權占有與地上權混為一談，而誤認「土地如有所有權人，則占有人均係無權占有且無善意並無過失之適用」，被告上開主張應屬無稽之談。
⒉本件原告於96年4 月19日即向被告申請時效取得地上權測
量，於取得被告核發他項權利位置圖後，即接續向被告申請時效取得地上權公告、登記，惟因被告以「原告無法證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地」為由予以駁回。原告雖對被告以上開理由否定原告自78年於系爭土地建屋住居至96年向被告申請時已有16年占有系爭土地之客觀事實有所不服，惟仍等待10年後，方於107 年5月2日重新檢具他項權利位置圖、戶籍謄本、四鄰保證書、土地使用分區證明書，78年起之房屋稅籍證明書以及新北市政府稅捐稽徵處函文、原告自83年至申請登記時均係以土地有權使用人之資格繳付地價稅之證明等相關文件，向被告提出時效取得地上權之申請，應已符合民法第770 條及時效取得地上權登記審查要點第10點之規定。被告駁回申請，自應對上開事實提出反證，並就其作成原處分係符合法定要件之事實，負舉證之責，惟被告僅有如上「出於臆測推定之主張」而已，並無提出任何否定原告業已提出符合規定之證明文件，故被告所為原處分，係牴觸法律規定而無效。
⒊再依社會相當性之理念言，原告自83年至申請登記時，均
係以土地有權使用人之資格繳付地價稅，可見原告對系爭土地應係有權占有，絕非被告於無任何原告係借用或租賃等之證明文件，卻以「本所認為原告於96年間申請時效取得地上權測量時，即知悉對系爭土地為無權占有」等臆測之詞所可否定的。又依善良管理人之理念言，原告自83年至申請登記時，均係以土地有權使用人之資格繳付地價稅之事實，亦可知原告立於善良管理人之地位，避免系爭土地因欠繳地價稅致被稅捐機關移送法務部行政執行署進行拍賣，故原告對系爭土地係已確信（或誤信）其對占有系爭土地係屬具有地上權（用益物權）之善意占有人，當無疑義。本件原告已盡完全之舉證責任，證明原告係屬具有地上權之善意占有人，依規定及法理被告即須以反證推翻原告之舉證，但查被告至今並未提出足以反證推翻原告舉證之文件（如原告有向所有權人承租系爭土地、或所有權人提出異議之文件等），卻僅以前開臆測之詞否定原告所附與法律規定及事實相符之證明文件之證據力。被告之行政行為顯然與上開最高行政法院61年判字第70號判例意旨牴觸而無效。
㈢聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告107年5月2日之申請，就系爭土地其中實際
占有使用之66.56平方公尺部分為准予辦理時效取得地上權之公告及登記。
四、被告答辯及聲明：㈠本件事實經過：
⒈按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束
，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」「辦理土地登記程序如下：收件。計收規費。審查。公告。…。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺。登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺。登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因。未依規定繳納登記規費。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…。逾期未補正或未照補正事項完全補正。」分為行政程序法第36條、第43條、第118 條前段、土地登記規則第53條第1項、第56條及第57條第1項第
4 款所明定。⒉經查，原告前以107年5月2日北中地登字第72000號登記申
請書，檢附戶籍謄本、房屋稅籍證明書、地價稅繳納證明書、96年土地測量申請書、他項權利位置圖、四鄰保證書、切結書、向戶政機關查復之公文及土地登記案件申請理由書等相關文件，申請系爭土地之時效取得地上權登記。其主張「申請人確自78年7 月起以建築改良物及工作物為目的，以所有之意思而繼續行使地上權之意思占有本件申請之土地」，向被告申請登記。被告審查原告既檢附96年間申請時效取得地上權測量、登記申請、補駁書件，認為其可資作為原告有行使地上權之意思明示於外部之證明文件，惟僅得於96年4 月19日申請測量時起算時效取得始點，此前，難謂有行使地上權之主觀意思。是以，被告依土地登記規則第56條規定，以107年5 月14日中登補字第319號補正通知書，併同其他補正事項通知補正在案。其後，原告分於107年5月29日、同年6月28日提出2次補正申復理由書，綜其內容，乃係主張其於78年7 月起主觀上有行使地上權意思，因未明瞭地政機關作業，迄於96年4 月19日始向被告申辦登記，業超過占有時效期間20年以上。又如以「96年4 月19日起算時效取得地上權始點」，其自認占有之始為善意且無過失，亦符合10年短期時效。惟查，原告以96年間申請時效取得地上權測量書件作為證明文件，當時其已知系爭土地所有權人為「陳錫勳」，本案程序期間，原告並未提出新事證證明其占有之始為善意且無過失，被告依行政程序法第36條、第43條規定，斟酌相關證據，仍難認其符合10年短期時效之規定。
⒊原告未依前開補正通知書辦理補正，被告乃依土地登記規
則第57條規定，以107年7月26日中登駁字第144 號駁回通知書駁回其申請後，原告於同年8月22日第1次向新北市政府提起訴願，訴願書並經該府以107年8月27日新北府訴行字第1071654547號函送被告，案經被告依訴願法第58條第
2 項規定重新自我審視，發現上開駁回通知書所引法令依據誤植，按行政處分必須符合形式合法要件及實質合法要件，倘欠缺其一，即為瑕疵之違法行政處分，是被告乃自行撤銷前開駁回通知書，依行政程序法第118 條規定，該駁回處分即溯及既往失其效力，是被告另為適法之新處分時，依法仍須依土地登記程序重新審查，乃以107年9月25日中登補字第616 號補正通知書再次通知原告辦理補正事宜，以期明確。嗣原告仍未於補正期間辦理補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回其登記之申請，被告依法辦理並無違誤。
㈡實體答辯理由：
⒈按最高法院84年度台上字第748 號判決意旨，占有土地建
築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。又依民法第944條第1項之規定，可知占有人如主張以「所有之意思」自主占有時，就其主觀意思固無須負證明之責，惟如以取得「他項財產權」（如本件之地上權）之意思行使權利，則不在該項規定推定之列，故原告如主張時效取得地上權，就其係以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證責任。從而，原告主張於他人之土地時效取得地上權，除應證明其有以行使地上權之意思而為和平、公然、繼續占有外，尚須時效期間經過，請求登記為地上權人。又時效期間分為20年長期時效及10年短期時效，其中短期時效另明定須占有人「占有之始為善意並無過失」之特別要件。理論上，如該占有足使占有人誤信已取得地上權，而事實上未取得，然此又非其所知且無過失，始足當之，是依民法第944條第1項規定，亦應就此併負舉證責任，以客觀證據資料明之。
⒉次按最高行政法院103年度判字第584號判決意旨可知，土
地登記規則第118條於99年6月28日修正時，參諸其修正理由：「按主張時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2552號判例、84年度台上字第748 號判決、87年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議參照）。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1 項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」可見，該次修正強調主張時效完成申請地上權登記者，對於其係以行使地上權之意思而占有之事實，應負舉證責任，乃於原有應提出之占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，增列應於申請登記時提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」。因此，依土地登記規則第118條第1項規定，主張時效完成申請普通地上權登記者所提出之文件，如其內容不足以證明申請權利人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關即應通知補正，不得逕依時效取得地上權登記審查要點為公告。
⒊再按時效取得地上權登記審查要點第1 點及第10點規定，
占有人申請時效取得地上權登記，其主張占有時效期間20年或10年，均無不可，登記機關受理登記時，倘申請人主張占有時效期間為20年，則須合於民法第769條規定，即20年間須以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有他人之不動產，並須依土地登記規則第118條第1項規定，提出相關證明文件；如占有之始為善意且無過失，則依民法第770 條規定，時效取得期間得縮短為10年，惟仍須就「占有之始為善意且無過失」負舉證責任。上開規定係行政規則，惟其相關內容，乃受理登記之細節性規定，與前述民法、土地登記規則等規定無違，符合法律保留原則。
⒋依原告於本件申請程序期間所提2 次申復之理由，以及本
件起訴理由所載，其所持主要論據厥為其提出行使地上權為占有之主觀意思文件，依上開審查要點第10點規定，其得自行時效期間為20年或10年，只要符合相關要件即可，登記機關無須就其主張審查其所附文件是否合於民法其他要件規定，且無須依土地登記規則第118條第1項規定提出證明文件，被告即應公告、登記，倘土地所有權人或利害關係人提出異議，則依民事訴訟途徑解決。然誠如前述說明，縱然申請人得自行主張占有時效之期間，該要點第1點亦明定「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條辦理。
」即時效取得制度乃係法律規定，依民法第772 條準用同法第769條、第770條規定，原有一定之要件，是否具備該要件，雖屬民事法院始足以認定，但登記機關為登記處分，發生公法之法律上效果，為達其處分之正當，除依民事法院確定判決意旨而為登記者外，被告仍應依原告主張（占有時效之期間20年或10年）為相關要件之審查，以確認其是否合於准予公告、登記為地上權人。故依民法第769條、第770條準用第772條及第944條第1項規定，倘原告主張以行使地上權之意思而占有之期間為20年者，自96年4月19日起算始點，尚未符合第769 條規定；如其主張該占有之期間為10年者，其行使地上權之意思，雖合於第770條規定之占有期間，惟其未能舉證證明該行使地上權之意思「占有之始為善意且無過失」，是被告難認其符合10年短期時效之要件。如同前述，該特別要件乃係占有人誤信其已取得地上權，然事實上並未取得，而此又非其所知且無過失，始足當之。換言之，所謂善意，係指不知情而言，善意占有者，乃占有人不知其無權利或未懷疑其無權利之事實而言。經查，原告96年申請測量申請書，填載土地所有權人為陳錫勳，案附自90年至106 年之地價稅繳納證明書亦皆載明納稅義務人為陳錫勳，其自96年4 月19日即知其非有權占有，是原告主張10年短期時效取得，尚不符民法第770 條規定所稱之「善意並無過失」。據此，本件原告申請時效取得地上權登記，於法尚有未合。
⒌又我國之土地登記，除有公示效果，並足生公信力，是登
記內容當須正確真實，俾使與不動產之真實權利關係完全一致，以保障人民財產權。是登記機關應確實審查相關規定之要件是否合於得公告、登記之法律效果，若非如此，恐有登記錯誤致生損害之情形發生。原告於申復理由書雖引用最高法院80年6月4日80年度第2 次民事庭會議決議，惟查該決議案由係「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2 項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」該決議認為有上述情形者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟時效取得地上權登記審查要點第13點規定，登記機關受理時效取得地上權登記案件，須經審查無誤後，始得辦理公告，並同時通知土地所有權人或管理者。亦即，登記機關審查未符合時效取得地上權之要件，登記機關即應通知補正，不得逕依時效取得地上權登記審查要點為公告。況且，基於登記正確性，如若先行登記，再將登記結果由相關當事人循司法途徑處理，自非適法。基此，原告據上述最高法院80年決議，認被告牴觸上級機關內政部訂頒之時效取得地上權登記審查要點第10點法令規定，實屬對法令之誤解。
㈢聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠按「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：
登記申請書。登記原因證明文件。已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」（第34條第1 項）、「（第1 項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。（第2 項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。（第3 項）公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。（第4 項）土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」（第118 條）、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺。登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺。
登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因。未依規定繳納登記規費。」（第56條）、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：
…。逾期未補正或未照補正事項完全補正。」（第57條第1項第4款），依土地法第37條第2 項規定授權訂定之土地登記規則第34條第1項、第118條第1項至第4項、第56條及第57條第1項第4款分別定有明文。次按時效取得地上權登記審查要點第1 點、第10點亦分別明定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十八條辦理。」「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或十年，均予受理。」上開土地登記規則乃中央地政主管機關內政部就土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項，所為技術性、細節性之規定，其中第118 條及內政部依職權所發布時效取得地上權登記審查要點第1 點、第10點關於人民申請辦理時效取得地上權登記等規定，亦均合於民法規定之時效取得要件與規範意旨，經核尚無違反母法授權範圍或法律保留原則之情，自得為被告採為執法之依據。又土地登記規則第56條、第57條第1項於107年11月30日固均經修正，惟純屬配合法制體例所為無關法律適用宏旨之微調，附此敘明。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執事項外，餘均為
兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記公務謄本、土地登記簿、登記收件資料查詢、原告96年4 月19日土地複丈申請書、他項權利位置圖、被告96年5 月15日中登補字第000583號補正通知書、被告96年6月4日中登駁字第000124號駁回通知書、原告105年5月20日土地複丈及標示變更登記申請書、他項權利位置圖、被告105年6月23日中登補字第000430號補正通知書、被告105年7月12日中登駁字第000139號駁回通知書、原告107 年5月2日土地複丈及標示變更登記申請書、戶籍謄本、房屋稅籍證明書、土地使用分區證明書、四鄰保證書、新北市政府稅捐稽徵處函文及所附系爭土地83年至104年地價稅繳納證明資料、切結書、臺北市大安區戶政事務所函文、土地登記案件申請理由書、被告107年9月25日中登補字第000616號補正通知書、原處分及訴願決定書（見答辯狀附件卷第3至33頁、第40頁至第66頁、第111至114頁、第141頁至第149頁）附卷可稽，是此部分之事實應可認定。茲兩造爭執所在，厥為原告就系爭土地實際占有使用部分，是否合於時效取得地上權之要件而應由被告予以公告、登記？㈢按憲法第15條明文規定人民之財產權應予保障，旨在使財產
所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源，迭經司法院釋字第596號、第709號、第732號、第763號、第770號、第771號、第776 號解釋闡釋在案。惟若財產權人長期不行使其權利，任令財產閒置而未能發揮其應有之價值，不僅權利人未蒙其利，地未能盡其利、物未能盡其用之結果，亦有礙社會經濟之發展而於公益有所妨礙，是我國民法乃有財產權時效取得制度之設（民法第768條至第772條），使無權利人以行使其權利之意思，繼續行使該權利，經過一定期間後，遂取得其權利，俾催促權利人行使權利，以促進財產權發揮其應有價值；如權利人長期不行使其權利，因占有人占有之事實狀態已維持相當期間，足以於社會上形成一定之信賴關係，為尊重社會上現存之新秩序，並維護交易安全，自應保障該形成新秩序之正當權利，司法院釋字第291 號解釋理由書闡釋：「民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。」等語，即此之謂。
㈣次按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人
未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第769 條、第770條及第772條分別定有明文。是於占有之始為善意且無過失者，其取得時效，較諸占有之始為惡意，或占有之始雖為善意惟其善意係因其過失所致者，縮短為10年。因此主張善意取得所有權或所有權以外之財產權者，不論係長期時效（20年）或短期時效（10年），均應就前揭和平、公然、繼續占有之法定要件加以證明，於主張短期時效取得之情形，並應證明「其占有之始為善意並無過失」之法律要件事實。
㈤再按稱普通地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工
作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又占有土地建築房屋或其他地上物，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告（最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議參照）。土地登記規則於99年6 月28日修正時（於同年8月3日施行），即參照前揭最高行政法院決議意旨及相關實務見解，將第118條第1項原規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」修正為「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」增列應提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」之規定，其修正理由略謂：「按主張時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任…。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第一項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」是申請時效取得地上權登記，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，俾契合民法第832 條所定「以在他人土地上有建築物或其他工作物為『目的』」之地上權成立要件。
㈥本件原告雖於107 年5月2日檢附戶籍謄本、房屋稅籍證明書
、地價稅繳納證明書、96年土地複丈申請書、他項權利位置圖、土地使用分區證明書、四鄰保證書等相關文件，向被告申請辦理系爭土地之時效取得地上權登記，並主張「申請人確自78年7 月起以建築物及工作物為目的，以『所有之意思』而繼續『行使地上權之意思』占有本件申請之土地，迄今逾28年未曾間斷…戶籍亦於74年1 月，迄今居住於此未曾中斷已有32年之久…，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為『所有人』」等情。然查，姑不問原告究竟係以「以所有之意思」，抑或以「行使地上權之意思」占有系爭土地，前後主張已見不一，即以其主張「行使地上權之意思」而占有觀之，基於以下理由，恐亦未能獲得證明：
⒈以20年長期時效而言：原告所舉96年土地複丈申請書、他
項權利位置圖等文件，固可證明其至少自96年4 月19日向被告申請時效取得地上權土地複丈申請時起，即係以「行使地上權之意思」而占有系爭土地，惟在該日之前，其是否亦同以「行使地上權之意思」而為占有，則非屬必然，原告所提出戶籍謄本、房屋稅籍證明書、地價稅繳納證明書，至多僅能證明原告74年1 月間即設籍於系爭土地上之建物門牌編號新北市○○區○○路OOO 號之建物上（如附圖斜線部分，面積66.56 平方公尺），此或得認為原告係繼續占有部分之系爭土地；而其所提出之訴外人陳根樹於107年4月20日所出具之四鄰保證書雖載明：「茲保證占有人自民國78年7月1日起以建物及工作物為目的，亦即以行使地上權之意思而和平善意繼續占有上開土地（按：即系爭土地），迄今逾28年仍繼續行使地上權意思而占有中，倘有不實，保證人願負法律責任屬實，特予證明」等語（答辯狀附件卷第41頁）。惟按是否以行使地上權之意思而占有，乃占有人內心之狀態，上開保證書所載內容，僅係敘明時效取得地上權之法定要件，未見有舉任何具體事證證明原告之主觀占有意思，已難謂得據此認定原告確係以行使地上權之意思而占有系爭土地；且陳根樹之戶籍係於87年3月14日遷入新北市○○區○○路OOO巷O號（本院卷第129 頁），能否證明原告自78年7月1日起基於行使地上權意思而占有系爭土地之事實，亦有疑問，是上開戶籍謄本、房屋稅籍證明書、地價稅繳納證明書、四鄰保證書充其量僅能證明原告占有部分系爭土地之事實，尚難據為有利於原告所主張關於占有主觀意思之認定。從而，本件既無證據證明原告於74年1月間或78年7月間占有系爭土地之始係基於行使地上權之意思而占有，自無從認定自斯時起即得起算20年長期時效而取得地上權設定登記請求權。⒉以10年短期時效而言：原告於96年4 月19日即以申請原因
為「他項權利位置測量（時效取得地上權）」，向被告申請土地複丈，並檢附他項權利位置圖，於同年5 月14日向被告申請辦理時效取得地上權登記等情，已詳如前述，嗣其雖因未能依照被告要求補正事項辦理補正，而經被告駁回其申請，惟其既將於部分系爭土地上行使地上權之意思表現於外，或可認自96年4 月19日起即以行使地上權之意思占有部分系爭土地。然如前所述，以10年短期時效取得地上權者，尚須具備「其占有之始為善意並無過失」之要件，亦即必須占有之始並不知自己無占有之權源，且無所懷疑。然依原告所提83年起歷年來所繳納地價稅證明書上均載明納稅義務人為「陳錫勳」（答辯狀附件卷第45頁以下），可見原告早知其所占有之部分系爭土地係屬已登記為他人所有之土地；而原告訴訟代理人於108 年11月13日準備程序中亦陳稱：「原告房子來源是自己蓋的，是違章建築」等語（本院卷第145 頁），且未能提出任何占有權源相關證明文件，可認原告確屬無權占有部分系爭土地，迄至96年4 月19日申請地上權土地複丈時亦然，其既明知為無權占有而為占有，自屬惡意占有，無從認其占有為善意無過失而適用10年短期時效，並認為至107 年5月2日原告向被告提出本件申請辦理系爭土地之時效取得地上權登記時，已符合善意取得地上權之要件，是原告主張其為善意占有，自無足採。另20年長期時效取得地上權固未設有「其占有之始為善意並無過失」之要件，惟自96年4 月19日起算至107 年5月2日，因尚未屆滿20年，自亦不符合20年長期時效取得之要件，被告據此駁回原告之申請，當屬有據。至民法第944條第1項固規定：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。」核其立法理由為：「查民律草案第一千二百七十六條理由謂占有人以所有之意思、善意、和平，且公然占有者為常例，法律之推定取常例而不取變例，故設本條第一項之規定，以保護占有人之利益。…。」考諸其立法意旨，乃以占有事實之舉證，本屬不易，若使占有人就占有各種事實之存在，皆須舉證，則法律認許占有得脫離本權，而受獨立保護，以維護社會秩序平和之目的，殆難實現。而根據上述占有狀態之推定，即產生舉證責任轉換之效果，占有人主張其為以所有之意思即自主占有時，無須負證明之責，而須由否認之人證明之。然其以取得所有權以外之財產權之意思行使權利，為財產權取得時效要件之一，則不在民法第944條第1項所定推定之列，附此敘明。
⒊原告雖主張時效取得地上權登記審查要點第10點並未要求
申請人必須具備「占有之始為善意並無過失」之特別要件，此自非被告得以審查之範圍。惟查，該點係規定：「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或十年，均予受理。」亦即無論占有人係主張10年時效取得，或者主張20年時效取得，均任由占有人選擇決定，地政機關再按占有人之主張，依法定要件予以審查之謂，是原告上開主張，應有誤會。又按土地登記規則第118 條第1項、第2項及時效取得地上權登記審查要點第1 點規定，占有人因主張時效完成而申請地上權登記時，土地登記機關應審查其所提出之法定文件認為無誤後，方得予以公告。是被告對於原告所提申請辦理時效取得地上權登記之法定要件是否符合，自應為實質審查。至於地政機關遇有土地登記涉及與其申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執，因涉及私權糾紛，其權利歸屬認定應由司法機關以裁判為之，而非得由地政機關以行政處分定之，此為權力分立之本質（最高行政法院102年度判字第299號判決意旨，亦同此見解），故地政機關應依土地登記規則第57條第1項第3款規定（登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執），以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，兩者所涉審查範圍明顯迥異。是原告主張依司法院釋字第291 號解釋文末段所指：「至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明。」已足以證明本事件所謂須具有「占有之始為善意並無過失」之特別要件，為涉及私權爭執之事項，係屬司法（法院）之職權，被告無權審理等語，亦不足採。
㈦綜上，原告主張其已合致時效取得地上權之法定要件等語，
尚不足採。從而，被告以原告逾期未依107年9月25日補正通知書辦理補正為由，依土地登記規則第57條第1項第4款之規定，以原處分駁回原告107 年5月2日之時效取得地上權登記申請，於法自屬有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並判命被告應依原告107年5月2日之申請，就系爭土地其中實際占有使用之66.56平方公尺部分，為准予辦理時效取得地上權之公告及登記，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 劉 育 伶