臺北高等行政法院判決
108年度訴字第526號108年10月31日辯論終結原 告 陳貽男被 告 衛生福利部代 表 人 陳時中（部長）訴訟代理人 郭一德
張舒婷上列當事人間提供行政資訊事件，原告不服行政院中華民國108年4月17日院臺訴字第1080172499號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國107年8月20日依臺灣高等法院（下稱受訴法院）106年度醫上更㈠字第1號民事損害賠償事件（下稱系爭民事事件）所為107年6月25日院彥民唐106醫上更㈠字第1070012510號函（下稱系爭函，內容略以：本院受理106年度醫上更㈠字第1號陳運賢等與國立臺灣大學醫學院附設醫院等間損害賠償事件，有囑託鑑定之必要，依民事訴訟法第289條第1項規定辦理。嗣後兩造包括上訴人兼訴訟代理人原告就鑑定資料如有補提出，請於二周內具狀）、民事訴訟法第337條規定、政府資訊公開法第7、9條規定、行政程序法第46條規定向被告所屬醫事審議委員會（下稱醫審會）請求於鑑定審議時到場表示意見並提供鑑定所需資料及意見於醫審會，並申請提供鑑定委員名單、閱覽及複印卷宗相關文件資料。被告於107年10月15日以衛部醫字第1071666740號函（下稱原處分）復原告以若原告欲申請提供鑑定所需資料及提供意見，應向案件繫屬法院為之，尚難接受其到場表示意見，並拒絕原告提供鑑定委員名單及閱覽、複印相關卷宗資料。原告不服，提起訴願，遭訴願駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)本件依系爭函送請醫審會鑑定，且原告為系爭民事事件之當事人，依民事訴訟法第337條之規定，當事人得提供意見，且上開條文並未限制「欲聲請提供鑑定所需資料及提供意見，應向案件繫屬法院為之。」，是依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第337條之規定，並未限制「欲聲請提供鑑定所需資料及提供意見，應向案件繫屬法院為之。」當事人自得提供意見，原處分拒絕原告提供鑑定資料及意見暨到場表示意見違反民事訴訟法第337條之規定。
(二)原告具有中華民國國籍並在中華民國設籍，且醫審會為合議制機關，政府資訊公開法第7條第1項第10款所稱合議制機關之會議紀錄，指由依法獨立行使職權之成員組成之決策性機關，其所審議議案之案由、議程、決議內容及出席會議成員名單，原告自得依政府資訊公開法第7條、第9條規定及行政程序法第46條規定，請被告提供醫審會所審議議案之案由、議程、決議內容及出席會議成員名單。且依法務部94年10月3日法律字第0940035791號函釋，原告申請提供醫審會鑑定委員名單，係為實現國民主權，並促進行政程序之公開化與透明化，進而達成提昇行政效率之目標，被告不宜拒絕提供。又依行政院衛生署95年9月18日衛署醫字第0950214051號函、行政院衛生署95年7月26日衛署醫字第0950214055號函，原告亦有要求被告提供鑑定委員名單之權利。另鑑定過程中，有鑑定人必須迴避情形時，當事人有聲請拒卻鑑定人之權利，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第331條、第332條、第333條規定，被告有提供鑑定委員名單之義務。而依醫療法第100條規定，醫審會委員法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，當事人有知道是否法學專家及社會人士之比例，沒有少於三分之一，亦即醫審會組織是否合法。至鑑定人有具結及到庭說明義務，被告有提供鑑定委員名單之義務，原處分違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第334條、第335條、第337條、第339條、第340條規定。
(三)本件原告為當事人，得向行政機關申請閱覽、複印有關資料或卷宗，並無行政程序法第46條第2項第1款至第5款情形，原告基於行政程序法第46條第1項之申請，被告不得拒絕。
依行政程序法第46條、政府資訊公開法第7條第1項第10款及第9條搭配適用之結果，被告應准予原告閱覽及複印卷宗及相關文件資料，原處分違反行政程序法第46條規定。
(四)原處分所引用之醫療糾紛鑑定作業要點（下稱作業要點）無法源依據，此行政命令違反民事訴訟法第337條、政府資訊公開法第7條、第9條、第18條、行政程序法第46條，屬自始、當然、絕對無效，復違反憲法第16條、第22條、第23條人民基本權、訴訟權及知的基本權利。並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告107年8月20日之申請，應作成：①准予原告提供鑑定所需參考資料給醫審會及到醫審會表示意見；②提供鑑定委員名單；③准予閱覽及複印卷宗及相關文件資料之行政處分。
三、被告抗辯略以：
(一)醫審會辦理醫療糾紛鑑定係依醫療法第98條第1項第4款規定辦理，僅接受司法或檢察機關之囑託鑑定。囑託時，司法或檢察機關應敘明鑑定範圍或項目，並提供相關資料，如完整之病歷、訴狀、調查或偵查相關卷證及其他必要之卷證資料，醫審會始收案辦理，即醫審會辦理鑑定所根據之資料皆由囑託鑑定機關所提供。蓋民事訴訟程序中，鑑定機關（醫審會）僅擔任接受司法或檢察機關囑託進行鑑定之角色，非訴訟三邊關係中之一方。醫療糾紛鑑定僅為訴訟證明方法之一種，且於民事訴訟程序中，就證明方法之調整，應經法院許可後才得為之，始符合民事訴訟法第337條規定之精神。被告辦理醫療糾紛鑑定案件，不負責證據之調查或蒐集，悉以委託鑑定機關提供之相關卷證資料為之。訴訟事件當事人之任一方對於鑑定案件，如另有意見、新證據或文獻資料，應訴請委託鑑定機關提供被告參考，作業要點第9點及第10點亦有明文。原處分並未禁止原告經由法院向醫審會提出意見，反而指明原告如欲向醫審會提出意見，應向案件繫屬之法院為之，再經由該法院轉醫審會提供意見，則原處分並未違反民事訴訟法第337條第2項之規定。且按法院囑託機關或團體為鑑定，經該機關或團體指定人員到場說明或陳述鑑定意見者，毋庸踐行具結之程序，此觀民事訴訟法第334條規定未為同法第340條第2項所準用即明。原告不察及此，逕認因鑑定人有具結及到庭說明義務，被告有提供鑑定委員名單義務云云，並無可採。原告請求提供醫審會鑑定委員名單之法律依據皆係規範民事法院之民事訴訟法規定，且如何鑑定為民事法院訴訟指揮之職權，原告自不得援引作為申請政府資訊之規定，原告主張，於法未合。至行政訴訟法之規範主體為行政法院，並非行政機關；民事訴訟法之規範主體為民事法院，是以允准當事人提供鑑定所需資料，係民事法院之職權，被告機關並非審判法院，如何就原告「提供意見」為行政處分，原告主張，若非誤會，即屬刻意曲解法令，實無可採。
(二)依中央行政機關組織基準法第3條規定，中央政府組織中，屬合議制機關之委員會，其特徵包括委員之任用有黨籍之限制、或為專任或經常集會、委員會之職掌或決議方式等事項組織法有明文規定、主要決策須以合議方式行之，例如行政院中央選舉委員會、公平交易委員會者為是。惟醫審會為被告機關之任務編組，並非中央行政機關組織基準法所指之機關，亦無就法定事務，有單獨決定並表示國家意思於外部之能力。故醫審會並非合議制機關，自無政府資訊公開法第7條第1項第10款及第9條之適用，原告主張實屬誤解法令。法務部94年10月3日法律字第0940035791號函釋引用之行政資訊公開辦法業於95年3月20日廢止在案，另參本院100年度訴字第2019號判決意旨，醫審會乃就司法或檢察機關囑託鑑定事項，依據囑託機關提供之資料，就具體個案，依醫療常規等專業知識，提出專業判斷，詳如前述，且如將鑑定小組公開或提供，將對被告為因應醫療糾紛鑑定等事務而成立之醫審會運作發生困難或有所妨害，參考政府資訊公開法第18條第1項第5款之規定，亦應限制公開或不予提供原告。
(三)行政程序法第46條閱覽卷宗之請求權人以當事人或利害關係人為限，故以行政程序之開始進行為前提，係一種「行政程序中之個案資訊公開」，屬程序權利。質言之，係指行政程序之當事人或利害關係人為主張或維護其法律上利益，而得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗，以保其程序中之權益。而當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，行政程序法第174條前段亦有明文在案。系爭民事事件醫療糾紛之委託鑑定者為臺灣高等法院，並非原告，且原告與被告間自始即無實體法律關係存在，則原告自不得援引行政程序法第46條規定向被告請求閱覽卷宗，其理自明，原告主張，自無可採。
(四)現行作業要點第2點規定：「本部辦理醫療糾紛鑑定案件，依醫療法第98條規定，以司法或檢察機關之委託為限。」原告所述顯與事實不符。又原處分既未違反民事訴訟法第337條、政府資訊公開法第7條、第9條、第18條、行政程序法第46條規定，業如前述，故自無原告所稱本件有違反憲法第16條、第22條及第23條等規定之情事。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄，除下列爭點外，為兩造所不爭執，並有原告107年8月20日申請書、系爭函、原處分及訴願決定（原處分卷第1-11頁、本院卷第25-35頁）在卷可稽，應可認定。
本件爭點為原告請求提供其資料、意見予醫審會及於鑑定審議時到場表示意見，及請求被告提供鑑定委員名單暨申請閱覽、複印有關資料卷宗，是否有據？
五、本院之判斷
(一)按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」訴願法第3條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」以觀，人民依前揭行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請，於法令所定期間內應作為而不作為或遭駁回為其要件。又民事訴訟法第2編第1章通常訴訟程序第3節第3目鑑定係在規範民事訴訟之鑑定程序，包括有關受訴法院選任鑑定人、進行鑑定之程序、鑑定人之義務、拒卻鑑定人事由及程序、鑑定人之職權暨具結及陳述之方法及囑託鑑定機關或團體之程序等，其中第337條係規範鑑定人之職權，規定：「（第1項）鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用。法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料。（第2項）鑑定人因行鑑定，得聲請調取證物或訊問證人或當事人，經許可後，並得對於證人或當事人自行發問；當事人亦得提供意見。」該條文於89年2月9日修正為現行條文之立法理由：「一、鑑定所需之資料如為證人或當事人所持有，法院於必要時，得命該證人或當事人提供該資料以供鑑定，爰修正第1項規定，以求周延。二、鑑定人因行鑑定而需調取證物或訊問證人或當事人，屬程序上之聲請，為使與實體上之請求有所區別，並統一用語，爰將第2項『請求』二字修正為『聲請』。」而受訴法院囑託機關鑑定之情形，亦準用該條文規定，是以，依民事訴訟制度、民事訴訟法條整體結構、該條文文義及所欲產生之規範效果綜合判斷，可知該條文係規範「受訴法院」關於鑑定資料之取得方式，而鑑定人或鑑定機關有關鑑定資料除被動透過受訴法院取得利用外，亦可聲請受訴法院許可後主動取得之方式利用，訴訟當事人如欲提供鑑定意見或資料，自應透過受訴法院為之，受訴法院方為該民事訴訟事件行使訴訟指揮權、取捨暨判斷鑑定證據之證據能力及證據力之主體，並非予該訴訟當事人不經由受訴法院而可直接向受訴法院選任之鑑定人或囑託之鑑定機關提供其意見或資料。換言之，依司法院釋字第469號解釋文暨理由書所闡釋之保護規範理論，訴訟當事人與鑑定人或鑑定機關間並無任何公法上法律關係存在，訴訟當事人亦無直接對於鑑定人或鑑定機關有何公法上權利而得請求鑑定人或鑑定機關為一定之作為至明。查系爭民事事件當事人向受訴法院聲請再鑑定，經受訴法院以系爭函檢送被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院、林麟、潘為元、吳明勳等人之聲請再鑑定狀，囑託被告所屬醫審會進行再鑑定（原處分卷第11-18頁），原告雖為系爭民事事件之當事人，然其欲提供資料、意見予鑑定機關及於鑑定審議時到場表示意見，自應透過受訴法院為之，其依民事訴訟法鑑定相關規定直接向鑑定機關請求，顯屬無據，其對被告並無何依法可申請之權利，而據以提起課予義務訴訟，應無理由，被告以原處分表示原告應向案件繫屬法院為之，尚難接受其到場表示意見等語，並無違誤。至行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第337條暨相關鑑定等規定，係指於行政訴訟程序中，受訴行政法院如亦有進行鑑定之必要，可準用民事訴訟法規定進行鑑定程序而言，然本件行政訴訟程序，本院並無進行鑑定程序，上開鑑定程序係由民事受訴法院就系爭民事事件所進行者，則原告援引行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第337條暨相關鑑定等規定請求，自屬誤解，洵非可採。
(二)次按依政府資訊公開法第3條規定所稱政府資訊，係指政府機關於職權範圍內作成或取得，而存在於文書等媒介物，及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之紀錄內之訊息。政府資訊固應依法主動公開或應人民申請提供，倘政府機關並無作成或取得資訊，即無資訊可以提供。然依前揭說明，並參照醫療法第98條，作業要點第2點、第3點、第8點、第9點、第16點規定可知，被告受司法機關囑託，由醫審會醫事鑑定小組就所詢問事項，依委託機關提供之卷證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供之書面專業意見，以供司法機關之參考，為司法鑑定程序之一環，被告依法並不對外公布及提供訟爭當事人參考，核非屬被告所持有之政府資訊，因此原告申請被告提供鑑定之議案案由、議程、決議等內容之卷宗及鑑定委員名單，參照上開說明，自無理由。況醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，不另作發言紀錄，為上開作業要點第15點所規定，本無相關發言紀錄等資料存在。又被告所轄之醫審會並非獨立機關，經審議後所為之鑑定書雖由醫事審議委員會具名，但仍應以被告名義將鑑定書送交囑託鑑定之受訴法院，故鑑定卷宗資料係被告作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業文件，且因上開專業決定業已作成鑑定書之書面，不符合「對公益有必要」得公開要件，再者，鑑定有關資料及委員名單，係屬專業價值判斷之一環，該等資訊之公開或提供將影響醫療糾紛鑑定作業運作發生困難及妨害，因此，被告答辯稱依政府資訊公開法第18條第1項第3、5款規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。……五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。」應限制公開或不予提供等語，亦有理由。另醫審會對於審議之案件雖屬合議制，惟其既非政府資訊公開法第7條第3項規定「依法獨立行使職權之成員組成之決策性機關」，原告自不得主張應依同條第1項第10款規定「合議制機關之會議紀錄」，予以公開。則原告依政府資訊公開法第7、9條規定，請求被告提供鑑定相關資料等卷宗及鑑定委員名單，係屬無據，是被告以原處分予以駁回，並無不合。
(三)再按「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰一、行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。二、涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者。三、涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者。四、有侵害第三人權利之虞者。五、有嚴重妨礙有關社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者。前項第2款及第3款無保密必要之部分，仍應准許閱覽。當事人就第1項資料或卷宗內容關於自身之記載有錯誤者，得檢具事實證明，請求相關機關更正。」行政程序法第46條定有明文。上開行政程序法第46條規定之閱覽卷宗請求權之請求權人，以當事人或利害關係人為限，故以行政程序之開始進行為前提，係一種「行政程序中之個案資訊公開」，屬程序權利，行政機關若於行政程序中有所決定者，即屬行政程序法第174條所稱之程序行為，依該條前段規定，當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，自不許單獨提起行政訴訟救濟（參照最高行政法院103年度判字第645號判決意旨）。查依前所述，被告所屬醫審會係系爭民事事件受訴法院所囑託鑑定之機關，其所為鑑定，係屬司法程序，並非行政程序，原告與被告間並無任何行政程序之公法上法律關係，亦無有任何行政程序開始並進行可言，原告自非行政程序上當事人或利害關係人，其對被告並無何可依行政程序法第46條請求之權利，據以提起課予義務訴訟，仍屬無理，被告以原處分表示與原告間並無行政程序存在，原告不得援引行政程序法第46條規定向被告請求閱覽卷宗等語，於法無違。
(四)至原告主張之法務部94年10月3日法律字第0940035791號函（本院卷第205頁），係針對於醫審會名單是否提供立法委員問政所為，核與本件情節並無相關，而行政院衛生署95年9月18日衛署醫字第0950214051號函、95年7月26日衛署醫字第0950214055號函（本院卷第257-260頁）係表示無法提供個別醫事鑑定委員名單予該人，核與本件被告所為原處分及答辯意見並無不同，原告以為其請求之依據，自有誤會，洵無可取。另作業要點係被告為辦理司法或檢察機關之醫療糾紛鑑定案件，所訂定之要點，核與民事訴訟法第337條規定無違，復與政府資訊公開法第7、9、18條及行政程序法第46條等規定無涉，原告主張作業要點違反上開法律及憲法第16、22、23條規定係為無效云云，應有誤會，實無足採。
六、從而，本件被告為原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告執前詞訴請撤銷並請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，原告雖聲請調查醫審會組織是否合法，核無關聯及必要，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，不影響本件前開判斷結果，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 吳 坤 芳法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 陳 又 慈