臺北高等行政法院裁定
108年度訴字第645號原 告 楊功辰訴訟代理人 林志雄 律師被 告 陸軍後勤指揮部代 表 人 吳慶昌（指揮官）訴訟代理人 鄭景丞
陳恩賢張晏慈上列當事人間考績事件，原告不服行政院中華民國108年4月18日院臺訴字第1080172825號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按行政處分，指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此參行政程序法第92條第1項規定即明。而
1.依公務人員考績法第7條第1項第3款、第4款規定，年終考績丙等留原俸級，丁等免職，故對一般文官公務人員而言，年終考績考列丙等者，對其公務人員身分尚不生影響。因此，最高行政法院前104年度8月份第2次庭長法官聯席會議（二）決議（下稱「系爭聯席會議決議」）作成前，最高行政法院之裁判實務見解，受司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號、第430號等解釋之影響，以公務人員年終考績評定為丙等者，因未改變其公務人員身分，即屬公務人員保障法第77條第1項所指「管理措施」，僅得依該法所定申訴、再申訴程序尋求救濟，至對於再申訴決定仍有不服，由於同法第84條未規定準用第72條關於對於復審決定不服可依法提起行政訴訟之明文，即不得提起行政訴訟（例如最高行政法院97年度裁字第3305號、103年度裁字第478號等裁定，均採此等意旨）。
迄至系爭聯席會議決議，改變向來法律見解，稱：「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」亦即，公務人員年終考績經考列丙等，對公務人員晉敘陞遷等服公職之權利影響重大，故屬行政處分，應許對之提起撤銷訴訟，以資救濟。
2.然而，依108年1月4日修正公布前，於88年2月3日修正公布，自89年7月1日起施行之行政法院組織法第16條第3項規定：「最高行政法院之裁判，其所持之法律見解，各庭間見解不一致者，於依第一項規定編為判例之前，應舉行院長、庭長、法官聯席會議，以決議統一其法律見解。」（108年1月4日修正公布之同法已刪除本條規定，自108年7月1日起生效）亦即最高行政法院庭長法官聯席會議決議具有統一最高行政法院歧異見解之拘束力，其效力與命令相當（司法院釋字第620號解釋理由參照），聯席會議決議所生相當於命令之拘束力，應自決議日起就尚未確定之案件，始有適用（最高行政法院106年度裁字第2047號、107年度裁字第967號、109年度裁字第592號等裁定意旨參照）。
3.相對於一般文官公務人員，陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，則須依陸海空軍軍官士官考績條例（下稱「考績條例」）行之（該條例第1條第1項規定參照）。行為時考績條例第2條第1項規定：「考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績。同一考績年度內，任職不滿1年，而連續任職已達6個月者，辦理另予考績。」第6條規定：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9等。」第8條規定：「（第1項）年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」行為時同條例施行細則第8條規定：「本條例第8條第1項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會。」而依行為時考績條例第8條第2項授權所訂定之陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準（下稱「考績績等及獎金標準」）第7條第2款規定：「考績年度內有左列情形之一者，不發給考績獎金：……二、考績績等在乙等以下者。」由此可知，不同於一般文官年終考績考列丙等者，不改變其公務員身分，只對其晉敘陞遷等服公職之權利有重大影響；軍官年終考績考列為丙上以下者（含考列「丙上」之情形），依考績條例第8條第1項、同條例施行細則第8條規定，即應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。亦即軍官年終考績考列丙上，已符合應接受審查是否適服現役而應予命令退伍之資格條件，對其服公職權利與軍人身分之改變，均有重大影響，即使依司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第338號、第430號等憲法解釋之見解，或者參採最高行政法院104年度8月份第2次庭長法官聯席會議（二）決議作成前，一般最高行政法院裁判實務見解，基於憲法第16條保障訴訟權之意旨，也應認軍官年終考績考列丙上之決定，是服務機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分；況且，軍官年終考績考列丙上以下者，不發給考績獎金，也足以影響其受領考績獎金之公法上財產權利，應得對之提起撤銷訴訟，以資為司法救濟。
二、然而，行政訴訟之受理，應先從程序上加以審核，其合於法定程序者，方進而為實體上之審理，其不合於法定程序，即不具備實體裁判要件（或稱本案裁判要件），除非法律有特別規定，應依法移送訴願管轄機關（行政訴訟法第6條第4項關於誤提起確認行政處分無效之訴而未經合法訴願程序之處理），或移送有受理訴訟之審判權法院（同法第12條之2第2項），或移送有管轄權之其他行政法院處理，或其情形可補正而先命補正者外（同法第107條第1項但書規定參照），提起行政訴訟不合法定程序而其情形無可補正者，即應由行政法院依同法第107條第1項規定，以裁定駁回之。而提起撤銷訴訟，除法律別有規定外，以踐行訴願前置程序為前提；未經過合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，並不合法（行政訴訟法第4條第1項規定參照），且其情形無從補正。再者，訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，且以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準，訴願法第14條第1項、第3項定有明文。故若提起訴願已逾上開不變期間，其訴願即非合法。而提起訴願逾期，未經合法提起訴願，即屬未經合法訴願程序，仍逕行提起行政訴訟者，屬不備起訴要件，且非得補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以其起訴不合程序或不備其他要件，裁定駁回之。
三、本件行政訴訟緣起於原告本是國防部聯合後勤司令部前所屬第五地區支援指揮部（下稱「前聯勤五支部」）00000000廠（下稱系爭聯保廠）○○後勤官，前聯勤五支部完成原告100年度年終考績考列為丙上之審核決定後，依考績條例施行細則第6條第2項規定，報請國防部聯合後勤司令部（下稱「聯勤司令部」）於民國100年12月30日以國聯人勤字第1000007366號令准予備查（下稱「系爭考績核備令」），由前聯勤五支部囑由系爭聯保廠將100年度原告考績結果之人事命令（下稱「人令」）送達原告（聯勤五支部所送達系爭考績核備令備查原告考績結果之人令，下稱「原處分」）。嗣後原告於106年8月19日向海軍司令部官兵權益保障會（下稱「權保會」），對原處分申請權益保障，經海軍司令部以原告原任職之前聯勤五支部業經組織調整，變更為被告陸軍後勤指揮部所轄單位，於106年8月30日移由國防部陸軍司令部權保會（下稱「陸軍權保會」）以106年11月14日106年議決字第077號審議決議不受理（下稱「陸軍權保會106年原決議」）後，原告不服，再申請國防部權保會為再審議，經國防部權保會以陸軍權保會○○○委員未依行政程序法第32條第1項規定自行迴避為由，以107年4月19日107再審字第003號再審議決議，撤銷陸軍權保會106年原決議。之後陸軍權保會於107年6月8日作成107年議決字第033號審議決議，以原處分已逾申請審議時效為由，決議不受理。原告仍不服，申請國防部權保會再審議，國防部權保會以107年10月31日107再審字第039號再審議決議，駁回其再審議。原告猶有不服，提起訴願遭決定不受理，於是提起本件行政訴訟，並聲明訴請撤銷訴願決定及原處分。
四、經查：
（一）依考績條例施行細則第6條第1項、第2項規定：「（第1項）本條例第5條所定各級考績官，對受考官之考評職責如下：一、初考官：……二、覆考官：……三、審核官：（一）督導考績之實施，並嚴格執行考績紀律。（二）審核人事人員作業是否完備適切，初考官、覆考官是否公平正確。（三）消除各考績單位間考績偏差及寬嚴不一現象，並防止偏高偏低情事。（四）審定審核範圍內之各項考評結果，依需要得指定人員預為評審，作為審定之參考。（第2項）軍官考績完成審核後，國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後備司令部所屬單位，應報請各該司令部備查，國防部其他機關及直屬單位，應報送國防部備查。」由此可知，軍官年終考績經審核官層級考評時，尚得衡量各考績單位間考績初、覆考結果是否出現偏高、低情事，而予直接調整，作成審核審定，再報請各該司令部或國防部備查，則軍官年終考績若具有直接對外發生法律效果之行政處分性質者，應視為審核官層級軍事機關的行政處分。
（二）原告100年度之軍官年終考績，是由系爭聯保廠完成初、覆考之考評後，送由前聯勤五支部（組織裁併，由被告承繼其業務）審核作成考評為「丙上」之決定，再依考績條例施行細則第6條第2項規定，報請聯勤司令部以系爭考績核備令准予備查，聯勤司令部將系爭考績核備令之考績備查結果，以系爭考績核備令發予前聯勤五支部後，前聯勤五支部轉囑原告任職之系爭聯保廠，派人送達前聯勤五支部審核決定之原告100年度年終考績結果，於101年3月14日在該聯保廠內送達予原告本人簽收，有系爭考績核備令檢附前聯勤五支部軍（士）官考績名冊，及系爭聯保廠送達該核備令所備查前聯勤五支部審核決定之考績結果（即原處分），所留存送達證書影本等在卷可查（見證據清單第2冊，下稱「原處分卷」第1-4頁），且經本院通知證人即時任系爭聯保廠人事官之陳韋睿到場具結後，證稱：系爭聯保廠100年度軍官考績須要送指揮部（即前聯勤五支部）審核核定，審核決定後，再由指揮部將考績公文以及要送達給當事人的考績人令給我，我再送達給當事人；原處分卷第4頁所示送達證書上，所示系爭考績核備令所核備前聯勤五支部評列原告100年度年終考績「丙上」之結果，我有當場在系爭聯保廠營區內的綜管處，就是幕僚辦公處所，將原告考績丙上的人令，直接送達給原告，由原告就是當庭確認為到場其本人，於我面前在送達證書上簽名，由我（陳韋睿）在送達人簽章欄內簽名，不曾由服役單位任何第三人代簽本人姓名的情形等語明確（見本院卷第338-341頁），本院考量證人陳韋睿現已退役，其服役期間與原告僅一般同事情誼，私下並無任何經濟、情感上交誼往來，也無仇怨，除公事往來以外，雙方並無任何聯繫，此亦經證人陳韋睿結證甚明（見同卷第343-344頁），而陳韋睿上述關於原處分已於101年3月14日在營區內送達原告本人之情節，與一般軍事單位送達人事命令之常情，亦相吻合，當可信屬真實。綜上，原處分當已於101年3月14日送達予原告收受。至於系爭考績核備令由聯勤司令部發文予前聯勤五支部，表示對其審核決定原告之100年度年終考績丙上決定予以備查時，該核備令因是向前聯勤五支部表示備查之意，其上受文者固載明為前聯勤五支部，但前聯勤五支部囑由系爭聯保廠送達考績結果時，有將原告100年度年終考績丙上的人令，送達予原告本人收受，此經證人陳韋睿證述甚明。可見送達予原告之100年度年終考績丙上決定即原處分，其處分相對人確為原告。原告主張系爭考績核備令受文者不是原告，且送達證書上簽名是遭偽造，原告不曾於101年3月間收受原處分送達等語，均與事實不符，並不可採。
（三）至於原處分於101年3月14日送達原告前，前聯勤五支部雖於101年3月6日以聯五支綜字第1010002332號函（下稱「不適服現役評議決定」），檢送原告該部於101年2月2日召開評議會議決原告「不適服現役」之決定，於101年3月7日即送達予原告，有該不適服現役評議決定及送達證書影本在卷可按（見原處分卷第5-6頁）。然此至多為前聯勤五支部在依考績條例第8條第1項、同條例施行細則第8條規定，召開人評會審查評議原告是否適服現役的送達作業上，較其送達100年度年終考績之原處分作業，更為迅速，尚難以原處分送達日期在人評會不適服現役評議決定送達之後，即推翻本院前開關於原處分已於101年3月14日確實送達予原告本人之認定。原告主張原處分送達在不適服現役評議決定之後，可見該送達證書所載日期是偽造等語，並不可採。
（四）另前聯勤五支部囑由系爭聯保廠派員送達系爭考績核備令備查之原告考績結果（考績人令），雖未附記不服此考績處分之救濟方法、期間及其受理機關，然按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。
換言之，縱使原處分未附記救濟教示，如處分相對人即原告自處分書送達後超過1年未聲明不服者，即已遲誤救濟之期間。而查原處分於101年3月14日達原告後，原告遲至106年8月19日，才向海軍司令部權保會申請權益保障，有該申請書存卷可佐（見原處分卷第58-67頁），經移由陸軍權保會審議決議不受理，國防部權保會再審議決議駁回後，原告於107年12月3日才提起訴願，有訴願書附卷可考（見訴願卷第2頁），顯見原告對原處分聲明不服，遠超過處分書送達後1年，已遲誤法定救濟期間，其提起訴願不合法，訴願機關以原處分僅屬機關內部人事管理措施，非訴願救濟事項，因而決定不受理，理由雖有未洽，但原告訴願逾期而不合法，應不受理其訴願之結論，則無違誤，而原告未經合法訴願即提起本件撤銷訴訟，參照前開說明，即屬不備起訴要件而不合法，且非得補正，應予駁回。又原告之訴既不合法，其實體上之主張本院即無庸審酌，併此敘明。
五、結論：本件起訴為不合法，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 國 勳
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 林 苑 珍