臺北高等行政法院判決
108年度訴字第740號108年11月28日辯論終結原 告 唐銘隆被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 胡照芳（兼送達代收人）
鄭彗伶上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國108年4月30日108年決字第063號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為張哲平，訴訟中變更為熊厚基，業據被
告新任代表人熊厚基提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告係空軍已故退員唐○成（下稱唐員）之子，唐員於民國67年12月1日以一等士官長退伍，支領退休俸，88年4月8日死亡後，其遺族協議由其配偶唐○柑支領退休俸半數（下稱半俸），申經被告人事署88年4月30日（88）造仁字第4048號函核定唐○柑支領半俸在案。嗣唐○柑於107年4月22日死亡；原告旋於107年5月29日經國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處申請續支半俸，轉經被告以107年6月19日國空人勤字第1070006756號函（下稱原處分）復原告略以：依其所送身心障礙證明之障礙等級雖為「中度」（92年2月14日重新鑑定），惟身心障礙初次鑑定日期為89年7月15日（原處分誤載為89年7月3日），是其成殘事實係於領俸人唐員死亡後發生，依（84年8月11日修正公布、86年1月1日施行）陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）第36條規定，自無領受半俸之權利。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：唐員於原告欲申請身心障礙手冊期間，因重大疾病需要休養，要原告不放棄尋求治療的機會，較穩定時就要努力工作，原告聽從唐員之意，長期看診；身心障礙手冊的原始資料模糊且有刪除削減，僅能依其他佐證確定。嘉義團管區司令部當時存有原告中度障礙情形之電腦資料，卻不認為原告生活困難，加上其他機構的重重阻礙，漠視弱勢之情形乃違憲、違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應依原告107年5月29日之申請案，作成續支半俸之行政處分。
四、被告答辯略以：㈠修正前服役條例第36條所規範遺族，如為已故支領半俸人員
已成年子女，於支領退休俸人員亡故時，已具殘障人員身分，除有修正前服役條例第33條及第34條情形者外，得續支領半俸至原因消滅時止，業經國防部96年6月28日選道字第0960009121號令釋有案。又支領人死亡後，得否由遺族以殘障而無謀生能力為由續支半俸，端視其於支領人死亡當時，是否因殘障或痼疾不能自謀生活，經醫院證明屬實之要件，方符合政府照顧亡故士官遺族生活之目的。
㈡唐員於88年4月8日死亡，當時適用之修正前服役條例對於如
何認定「殘障而無謀生能力」未詳予說明，原告如可提出唐員在世時醫院開立之相關文件，說明原告有殘障不能自謀生活之相關證明，被告將從寬認定同意核予半俸。惟依原告所附身心障礙者鑑定表、身心障礙證明影本之記載，原告係於89年7月15日始經鑑定為「輕度」精神疾病，是原告既非於唐員死亡當時即已殘障或痼疾而無謀生能力，自不具續支半俸之資格。至所訴其精神疾病早於84年間即已發生云云，因未有該疾病當時已成殘之相關證明，有關身心障礙等級之認定，被告無審認權責，僅得依權責機關核定之相關證明據以辦理，被告予以否准，依法有據。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告人事署88年4月30日（88）造仁字第4048號函暨函附空軍總司令部核定縣（市）團管部已故退除役士官遺族改（換）發半俸名冊（本院卷第57至59頁）、嘉義團管區司令部88年4月23日（88）鈺芳字第1985號函暨函附已故退除役官兵遺族改（換）發半俸名冊、88年4月20日支領退休俸退除官兵遺族改領退除給與申請書（本院卷第61至65頁）、原告107年5月29日支領退休俸退伍除役軍官士官遺族改領退除給與申請書（本院卷第79頁）、原告89年7月3日身心障礙者鑑定表（本院卷第91至121頁）、原處分（本院卷第127至128頁）、訴願決定（本院卷第17至21頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原告請求被告作成准予續支半俸之行政處分，是否於法有據？
六、本院之判斷：㈠按修正前服役條例第36條第1項及第3項：「（第1項）軍官
、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。……（第3項）遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」㈡次按國防部86年3月14日易晨字第4011號令訂定之「陸海空
軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定」（下稱退伍業務作業規定）第1條規定：「為使各級單位處理軍官士官退伍除役及延役業務有所準據，特依據陸海空軍軍官士官服役條例（按即修正前服役條例）及其施行細則，陸海空軍軍官士官退伍除役給與發放作業規定及有關法令規定，並參酌業務處理程序需要，編訂本作業規定，以利業務執行。」第43條規定：「支領退休俸、贍養金、生活補助費軍官，在支領期間因故死亡時：一、民國85年12月31日（含）新制服役條例實施前退役人員：……。㈣申領半俸：1.遺族為父、母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不願支領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費至父母死亡、配偶死亡或再婚，子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。……」（見被告提出之乙證11）。此為國防部為執行法律之細節性、技術性事項所訂定之行政規則，並未逾越修正前服役條例規定之目的及範圍，自得為被告所屬人員承辦相關案件時所援用。
㈢又按國防部96年6月28日選道字第0960009121號令（下稱國
防部96年6月28日令）：「……三、前項規定（即修正前服役條例第36條第3項）所規範遺族如為已故支領退休俸半數人員之已成年子女，於支領退休俸人員亡故時，已具殘障人員身分，除有服役條例第33條及第34條情形者外，得續支領退休俸半數至原因消滅時止。」（見本院卷第145頁之乙證7）該解釋令係就「支領半俸人員」死亡後，該已故支領半俸人員之已成年子女，是否得續支領半俸乙事所為解釋，此乃修正前服役條例第36條第3項（有關「軍官、士官」於領受退休俸或贍養金期間死亡之「遺族」支領半俸的條件）所未明確規範之事項，屬給付行政措施，並非增加該條項規定所無之限制，核與法律保留原則無違，亦得為被告所屬人員承辦相關案件時所援用。
㈣經查，唐員係於67年12月1日退伍，支領退休俸，88年4月8
日死亡後，前由其遺族協議由其配偶唐○柑支領半俸。因此原告於原支領半俸人唐○柑於107年4月22日死亡後，能否以其係殘障而無謀生能力為由，申請續支半俸，自應以88年4月8日唐員死亡當時的法令規範之要件為準據。是以，本案係以修正前服役條例第36條第1項及第3項、退伍業務作業規定及國防部96年6月28日令（係針對修正前服役條例第36條第3項所為之函釋）為準據，適用上應無疑義。
㈤次查，觀諸卷存原告之身心障礙手冊、身心障礙者鑑定表影
本（見本院卷第89至119頁）之記載可知，原告係於89年7月15日始經初次鑑定為「輕度」慢性精神疾病，亦即原告受鑑定當時之職業功能、社交功能輕度退化，在協助下可勉強維持發病前之工作能力或可在非疪護性工作場所工作，且毋需他人監護，即具日常生活自我照顧能力。又原告所提出其經重新鑑定之身心障礙手冊及身心障礙證明（可閱覽訴願卷第15頁、本院卷第77頁），其上雖記載原告障礙類別及等級為第1類（精神病）「中度」，惟該等重新鑑定日期既係於91年1月2日及96年4月21日，自不足以證明原告於唐員死亡當時之殘障程度已達無謀生能力。況且，參酌原告提出之本件起訴狀（本院卷第9頁），其上記載其職業為「車道管理員」，由此足徵原告雖罹患精神疾病，然並非因此即當然無謀生能力。是以，原告於唐員死亡當時，並未達已殘障而無謀生能力之情形，應堪認定。從而，揆諸前揭法規及說明，原處分以原告不具領受半俸之資格，否准原告之申請，係屬於法有據。
㈥至原告所訴其精神疾病早於84年間即已發生云云。惟查，參
以原告所提出之嘉義榮民醫院病歷記錄、診斷證明書及臺中榮總嘉義分院診斷證明書（見可閱覽訴願卷第10至14頁、第51至58頁），其上僅記載原告曾於84年10月30日至87年5月12日至該醫院精神科門診追蹤檢查及治療，經診斷罹患雙極性情感疾病等情。另依據原告所提出之高雄市立凱旋醫院病歷（本院卷第191至217頁），其上雖有記錄原告於85年6月及7月間分別至嘉義太和醫院及榮民醫院，經診斷為精神病、躁鬱症，及於同年12月27日至高雄市立凱旋醫院門診，經診斷為情感性精神病等病史，惟並未記載原告於唐員死亡時已達殘障而無謀生能力之程度。另參酌原告於本院準備程序中陳稱：在嘉義榮民醫院為伊看診的王家麟醫師，後來跟人家打架跑到陽明醫院，他說沒辦法靠他的印象認定伊的躁鬱症達到某一個程度，所以沒辦法給伊開這段期間躁鬱症證明，別的醫生也不敢開等語（見本院卷第175頁之筆錄）。由此益徵，原告所提出之上開診斷證明等證據，尚無足援引為對其有利之認定。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 黃玉鈴