臺北高等行政法院判決
108年度訴字第897號109年12月2日辯論終結原 告 黃業生被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 張麗華
陳龍豪謝承哲複 代理 人 洪啟明
簡昌甫上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國108年4月30日108年決字第55號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係陸軍砲兵，於民國48年5月6日入伍，50年5月5日現役期滿退伍。嗣於105年3月23日以其有參加49年6月19日、21日戰役，填具國軍八二三戰役及其他關係國家安全重要戰役參戰官兵核認調查表（下稱核認調查表）向新北市後備指揮部（下稱新北後指部）申請頒發保衛臺灣紀念章，經該部以105年3月29日後新北管字第1050002447號函（下稱105年3月29日函）送被告審查。被告以105年4月7日國陸人勤字第1050009652號函（下稱系爭105年4月7日函）檢送審查名冊予臺北市、新北市、基隆市、桃園市、新竹、苗栗縣等縣市後指部，其中原告以無兵表而審查結果不合格，請該部依規定向原告說明，如有疑義，請另檢附佐證資料報被告澄覆，以利辦理審查作業等語。又被告人事軍務處以105年4月14日國陸人勤字第1050010449號函（下稱系爭105年4月14日函）復新北後指部，查所附核認調查表及退伍證明書記載，原告服役單位第9軍，依史料記載非「619戰役」期間（49年6月17日至同年6月19日）於金門直接參戰部隊，不符核認作業規定等語。新北後指部乃以105年4月19日後新北管字第1050003283號函（下稱105年4月19日函）復原告，經審查結果，兵籍表無登載參戰，不符敘頒規定。原告於105年5月5日向國防部人事參謀次長室陳情，經該室105年5月18日國人勤務字第1050007883號函轉被告，被告以105年6月6日國陸人勤字第1050016847號函（下稱原處分）復原告，依中華民國保衛臺灣紀念章頒給作業規定（下稱紀念章頒給作業規定）第2點第1款規定，頒給對象為38年後參加歷次保衛臺灣作戰陣亡、負傷、被俘不屈歸來及參戰有功官兵或其遺族；原告所請事項，因審查新北後指部函文提供資料，無相關兵籍資料可稽，無法審認，乃否准所請。原告不服系爭105年4月7日函、系爭105年4月14日函文及原處分，先於105年9月12日以陳訴函提起訴願，又於107年10月26日向臺灣高等法院（下稱高院）提起訴願，經高院訴願審議委員會107年10月31日院彥文廉字第1070006773號函將原告訴願書及附件轉送國防部及被告，國防部審認原告提起訴願逾期，以108年4月30日決字第55號訴願決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：自國民政府遷臺，兩岸對峙，政府因47年823砲戰後，為免金門、馬祖前線受敵情威脅及備戰所需，而徵召台籍青年從軍，以達成加速建軍及提升戰力，強化國軍有能力捍衛臺、澎、金、馬，伊即被奉召為常備兵役，於48年5月6日依第169梯次常備兵役，徵召入伍在新竹關東橋新兵訓練中心受訓，兵籍編號為「天241372」號，經2個月嚴格受訓後，於48年7月下旬分發至金門前線太武山公墓前右側約400公尺處之陸軍野戰155榴砲兵營服兵役。詎中共突於49年6月19日傍晚19時許，貿然強擊至23時45分許、又於6月21日早上7時許至11時45分許，再度猛轟金門，伊當時在金門服役保家衛國。伊係於50年3月隨隊調返臺灣本島中壢營區至50年5月5日退伍。日前由報載獲知曾參與金門619砲戰之軍人可獲發保衛臺灣紀念章，乃於105年3月23日填具核認調查表向新北後指部申請頒發紀念章，卻獲新北後指部依被告系爭105年4月7日函辦理，以105年4月19日函向伊表示「經審查結果，兵籍表無登載參戰，不符敘頒規定」等語，及依被告人事軍務處系爭105年4月14日函辦理，以105年4月27日後新北管字第1050003656號函（下稱105年4月27日函）向伊表示「謹查所附核認調查表及退伍令證明書，台端……服役單位『第9軍』，依史政資料記載非『六一九戰役』期間49年6月17日至同年6月19日，於金門直接參戰部隊，不符核認作業規定。」等語。有關新北後指部105年4月19日函表示「兵籍表無登載參戰」，此乃行政官員疏忽所致，應由軍政單位負責；新北後指部後備部105年4月27日函表示「非619戰役於金門直接參戰部隊」，意即「有兵籍表之資料」，祇是「記載非619戰役，於金門直接參戰部隊」。然陸軍野戰155榴砲兵營當時確有守護金門，被告認定伊當時所服單位陸軍野戰155榴砲兵營非於金門直接參戰部隊，實為草率。另被告以因審查新北後備部提供文件，無伊相關兵籍資料可稽，無法審認為由，以原處分否准伊之申請。原處分否准理由「無相關兵籍資料」與上開新北後指部105年4月19日函及105年4月27日函所認定有伊之兵籍資料相違背，足見係軍政單位刁難伊，被告之作為令曾經守護國家之老兵心寒。伊今年已屆80有餘，何須造假訛詐紀念章等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分（包含系爭105年4月7日函及系爭105年4月14日函）均撤銷。㈡被告應依原告105年3月23日之申請作成頒發原告保衛臺灣紀念章之行政處分。
三、被告則以：㈠紀念章頒給作業規定第1點規定：「為表彰民國38年後，參
與歷次保衛臺灣作戰冒險犯難、出生入死、犧牲奉獻人員，頒發保衛臺灣紀念章（以下簡稱紀念章）乙座，永為誌念。」第3點第2項規定：「申請程序：㈡官兵個人或遺族申請：
1.填具申請表，按參戰官兵之戶籍地，逕向各縣市後備指揮部（服務中心）服務臺提出申請，各縣市後備指揮部（服務中心）依所存管兵籍資料查證後，函送參戰官兵之軍種單位核認，三軍司令部、軍事情報局、電訊發展室再將核認結果及紀念章等資料回復各縣市後備指揮部（服務中心），再由各縣市後備指揮部（服務中心）通知申請人審認結果或辦理頒給紀念章。」依此規定，各縣市後指部應就個案所存管兵籍資料查證後，函送伊核認是否符合敘獎資格且通知各縣市後指部，再由各縣市後指部通知申請人審認結果，故伊以系爭105年4月7日函復新北後指部，認原告審查結果不合格，請該部依規定向原告說明，如有疑義，請另檢附佐證資料報伊澄覆之函文；及伊所屬人事軍務處系爭105年4月14日函復新北後指部查證結果，核其性質係屬機關間之行文，非屬行政處分。
㈡原告於105年5月5日向國防部人事參謀次長室陳情，經該室
105年5月18日國人勤務字第1050007883號函轉，經伊以原處分函復無法審認等語，原告不服原處分，提起訴願，經訴願機關以原告於訴願書中明載其係於105年6月10日收受原處分，遲至107年10月26日始提出訴願，已逾期提出，而為訴願決定不受理。原告未於法定期間屆滿前提起訴願，原處分即告確定，是原告提起本件課予義務訴訟不合法，應以裁定駁回。
㈢原告退伍證明書記載其於48年5月6日入伍，50年5月5日現役
期滿退伍，服役單位為陸軍第9軍，而依史料記載「619戰役」期間自49年6月17日至同年6月19曰，參與部隊並無陸軍第9軍。原告亦未提出參戰證明資料或史料，又其兵籍表無登載參戰，不符紀念章頒給作業規定之上開規定，另查原告自述服役單位第9軍，依陸軍各軍簡史記載，當時駐地為嘉南地區，非619戰役參戰部隊。綜上，原告未提出參戰證明資料或史料，顯不符頒發保衛臺灣紀念章等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有原告105年3月23日核認調查表、系爭105年4月7日函、系爭105年4月14日函、原處分及訴願決定等件在卷可稽（本院卷第35、53-58、75、77、81頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：㈠原告對原處分提起訴願，是否已逾期？㈡原告向被告申請頒發保衛臺灣紀念章，被告以原處分否准，是否適法？㈢原告請求撤銷系爭105年4月7日函、系爭105年4月14日函，於法是否有據？
五、本院之判斷：㈠原告訴請撤銷原處分部分，並無訴願逾期之不合法情形：
⒈按訴願法第57條規定：「訴願人在第14條第1項所定期間向
訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」第61條規定：「（第1項）訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」次按行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」⒉經查，被告以原處分否准原告申請頒發保衛臺灣紀念章，原
處分係於105年6月10日送達原告，此有原告107年12月12日訴願書所載可明（訴願可閱覽卷第43頁）；又原處分未記載救濟期間（本院卷第81頁），依行政程序法第98條第3項規定，原告提起訴願之期間自原處分送達後1年內，即自105年6月11日起算，原至106年6月10日屆至，因該日為星期六，順延至106年6月12日屆滿。而原告對系爭105年4月7日函及原處分表示不服，曾於105年9月12日向國防部提出陳訴函，該陳訴函於105年9月13日送達至行政院地址，有原告之陳訴函書及信封附訴願卷（可閱覽卷第69-70頁）為憑；是依訴願法第57條、第61條之規定，應視為已在法定期間內提起訴願。準此，原告對原處分所提起之訴願，並未逾法定訴願期間，且已循序提起本件課予義務訴訟，核已踐行合法之訴願前置程序，洵堪認定。訴願決定以原告遲於107年10月26日始向高院提起訴願，經高院訴願審議委員會以107年10月31日函將原告訴願書及附件轉送國防部及被告，原告提起訴願已逾期為由，而為不受理決定，顯有未洽。
㈡又按紀念章頒給作業規定第1點規定：「為表彰民國38年後
，參與歷次保衛臺灣作戰冒險犯難、出生入死、犧牲奉獻人員，頒發保衛臺灣紀念章（以下簡稱紀念章）乙座，永為誌念。」第2點規定：「頒給對象：㈠民國38年後參加歷次保衛臺灣作戰陣亡、負傷、被俘不屈歸來及參戰有功官兵（查有獎勵紀錄）或其遺族。㈡美軍協防臺灣期間參與作戰陣亡、負傷及有功人員（查有獎勵紀錄）或其遺族。㈢其他參與作戰之金、馬自衛隊或民、陣亡、負傷陣亡、負傷及有功人員（查有獎勵紀錄）或其遺族。」第3點規定：「申請程序：㈠⒈陸、海、空軍司令部、後備、憲兵指揮部、軍事情報局、電訊發展室等單位主動查證相關史料紀錄，明確記載事蹟符合頒發對象者，呈報人員名冊，經國防部完成審核後由申請單位發給。⒉參與保衛臺灣作戰之協防美軍符合頒發對象者，由國防部情報參謀次長室協請美國在臺協會提供人員名冊，由國防部審核後發給。⒊曾參與作戰之金、馬自衛隊隊員符合頒發對象者，由金門縣、連江縣後備服務中心主動協請金門縣、連江縣政府提供人員名冊，由國防部審核後發給。㈡官兵個人或遺族申請：⒈填具申請表，按參戰官兵之戶籍地，逕向各縣市後備指揮部（服務中心）服務臺提出申請，各縣市後備指揮部（服務中心）依所存管兵籍資料查證後，函送參戰官兵之軍種單位核認，三軍司令部、軍事情報局、電訊發展室再將核認結果及紀念章等資料回復各縣市後備指揮部（服務中心），再由各縣市後備指揮部（服務中心）通知申請人審認結果或辦理頒給紀念章。……」第7點規定：「個人申請自本作業規定公布後接受申請。」㈢原告主張其於48年7月下旬分發至金門前線服兵役，有參與
49年之「619戰役」，依紀念章頒給作業規定向被告申請頒發保衛臺灣紀念章，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查保衛臺灣紀念章係為表彰38年後，參與歷次為保衛臺灣作戰而犧牲奉獻之人員所頒發之紀念章，是38年後參加歷次保衛臺灣作戰陣亡、負傷、被俘不屈歸來及參戰有功官兵（查有獎勵紀錄）者，可填具申請表，並檢附參與證明資料或史料及身分證明文件，向戶籍地之各縣市後指部提出申請，各縣市後指部依所存管兵籍資料查證後，函送申請人之軍種單位核認，軍種單位再將核認結果及紀念章等資料回復各縣市後指部，由各縣市後指部通知申請人審認結果或辦理頒給紀念章。本件原告主張其有參與49年金門「619戰役」，請求被告依其申請作成頒給保衛臺灣紀念章之行政處分，是其所提起之訴訟類型為課予義務訴訟，則原告就其有參與49年「619戰役」之事實，依舉證責任客觀配置之通說（即規範說），應由原告就權利存在、符合要件之事實，負擔客觀之舉證責任。換言之，如果權利存在之待證事實，經法院依職權調查後，仍然真偽不明，法院之心證無法形成，原告即應承當事證不明之不利益。次查，原告以其有參與49年「619戰役」，於105年3月23日填具核認調查表，向戶籍地之新北後指部申請頒給保衛臺灣紀念章，僅提出身分證影本及退伍證明書（本院卷第31頁），並未提出其有參與該戰役之證明資料（如兵籍表、獎勵紀錄等）或史料；又參諸被告所提出臺北市後指部109年1月6日後北市管字第1090000072號函所檢附之原告兵籍相關資料：退伍證明書存根及後備軍官、士官、士兵原始憑證紀錄卡（本院卷第155-163頁），該等資料僅記載原告係於48年5月6日入伍，50年5月5日退伍，第169梯次常備兵，陸軍砲兵，服役單位為陸軍第9軍，亦未有任何參戰之記載；另依陸軍各軍簡史之記載，原告服役單位第9軍，於43年6月1日奉命在嘉義地區整編，50年9月中旬，在嘉南防區舉行秋季大演習，直至50年11月，實施「虎威」演習，奉調金門，併入金門防衛部幕僚室，52年12月16日，實施「飛龍」演習，軍由金門輪調返台，進駐新竹坪埔（本院卷第93頁），足見原告服役單位陸軍第9軍在49年6月間並未在金門進駐，則原告服役單位陸軍第9軍非金門「619戰役」之參戰部隊，應堪認定。此外，原告復無法提出其參與49年之金門「619戰役」，揆諸前揭說明，本件原告是否確有參與「619戰役」，經本院職權調查後，事實仍有未明，此關係原告是否具有申請保衛臺灣紀念章頒給對象之資格認定，自應由原告負擔該要件事實不能證立之不利益結果。本件既無法證明原告確有參與49年之金門「619戰役」，則被告以原處分否准原告之申請，於法即無違誤。
㈣至原告請求撤銷系爭105年4月7日函、系爭105年4月14日函
部分：按上級官署對下級官署，本於職權所行之指揮監督，既非對人民所為之行政行為，不因而對人民發生具體的法律效果，自不能認為行政處分，而對之提起訴願（改制前行政法院57年判字第178號判例參照）。查系爭105年4月7日函內容略以：「主旨：函復貴部申請保衛臺灣紀念章審查案……。說明：……案內審查不符頒贈人員，請貴部依規定向當事人說明；如有疑義，請另檢附佐證資料報部澄覆(如兵籍表、獎勵紀錄等)，俾利辦理審查事宜。三、符合頒贈人員之紀念章及證明書俟國防部核撥後，另案函送貴部。」等語，並隨函檢送審查名冊1紙（訴願可閱覽卷第57-58頁）予受文單位，而受文單位為臺北市、新北市、基隆市、桃園市、新竹、苗栗縣等縣市後指部，該函係由上開各縣市後指部提報保衛臺灣紀念章申請人員予被告審查，經被告審查後，將審查名冊（包含審查結果及格者與不格者，共計20人）函送上開各縣市後指部，此係被告對上開各縣市後指部所提報紀念章申請人員是否符合頒給資格審查後所為之函復，為上級官署對下級官署本於職權所行之指揮監督，非對特定人民就具體事項發生公法上權利義務關係拘束力之行政行為，並非行政處分。又系爭105年4月14日函函內容略以：「主旨：檢還黃業生君申請國軍『六一九戰役』參戰官兵核認案，……。說明：……謹查所附核認調查表及退伍證明書記載，黃業生君民48年5月6日入伍(169梯次常備兵)，50年5月5日退伍，服役單位「第9軍」，依史政資料記載非『六一九戰役』期間-49年6月17日至同年6月19日，於金門直接參戰部隊，不符核認作業規定。」等語（本院卷第77頁），其受文單位為新北後指部。該函係被告所屬人事軍務處認為依原告所提出之核認調查表及退伍證明書，其當時所服役單位陸軍第9軍，非「619戰役」參戰部隊，不符紀念章頒給作業規定，而檢還原告核認調查表、身分證影本及退伍令予新北後指部。此乃被告所屬人事軍務處就新北後指部105年3月29日函所為之指示處理，亦為上級官署對下級官署本於職權所行之指揮監督，非對特定人民就具體事項發生公法上權利義務關係拘束力之行政行為，自亦非行政處分。原告提起本件課予義務訴訟，附屬聲明請求撤銷非行政處分之系爭105年4月7日函及系爭105年4月14日函，顯非合法，應予駁回。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均無可採。本院因無從認定原告服役單位陸軍第9軍係參與金門49年6月之國軍「619戰役」之參戰部隊，從而，被告以原處分否准原告請求頒給保衛臺灣紀念章之申請，並無違誤，訴願決定予以不受理，理由雖有未洽，結論無二致，原告仍執前詞，請求判決如訴之聲明第2項所示，並為撤銷訴願決定及原處分之附屬聲明，均無理由，應予駁回。又原告附屬聲明請求撤銷系爭105年4月7日函及系爭105年4月14日函，為不合法，本應以裁定駁回，但本院考量此部分訴訟所涉事實，與其他部分相關，為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，故以程序上更為慎重之判決併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 劉道文