臺北高等行政法院判決
108年度訴字第9號109年7月30日辯論終結原 告 磐禹工程顧問有限公司代 表 人 陳明錚訴訟代理人 蔡志揚律師
王玲櫻律師被 告 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處代 表 人 賴錫祿訴訟代理人 朱立鈴律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國107年10月19日訴0000000號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之○○○區○○段崩塌地復育工程等兩件工作（下稱本件工程）委託設計監造技術服務」採購案得標，與被告於民國104年10月3日簽訂公共工程技術服務契約（下稱系爭契約），約定原告應完成本件工程之設計及協辦招標決標暨監造等技術服務工作。被告嗣以原告於監造工作中未能及時發現承包商瑞展營造有限公司（下稱瑞展公司或施工廠商）施作預力地錨之施工缺失，致使工程發生嚴重瑕疵，且已無法以尋常之方式改正，監造不實情節重大，以106年11月27日羅治字第1061220610號函（下稱原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第8款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以107年1月12日羅治字第1071220032號函（下稱異議處理結果）駁回，提出申訴，復經申訴審議判斷將有關刊登政府採購公報部分之申訴駁回，其餘申訴不受理。原告就申訴駁回部分仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張㈠聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報部分均撤銷。
㈡陳述：
⒈政府採購法第63條第2項所定單純之監造不實，與同法第101
條第1項第8款所稱查驗或驗收不合格，情節重大之要件不同，被告依系爭契約第9條附件第10款規定，將監造不實視為查驗或驗收不合格且情節重大，顯非適法。
⒉本件工程之施工廠商瑞展公司業於105年12月間提出預力地
錨施工計畫，經伊審查通過，所附圖面之自由段及錨錠段各斷面詳細程度乃符合施工圖要求，然就錨座（錨頭）部分，僅有示意圖。詎施工廠商自行於106年1月15日至2月12日之無工項可施作期間，未提出地錨錨座細部圖說即施作錨座工程，既未依系爭契約第8條第14項規定，事前通知伊查驗，斯時亦非系爭契約約定之查驗點，且本件工程位處偏僻陡坡，並無地方設置工務所，連瑞展公司亦未派員常駐工地看守，復值停工或無可施作工項之不計工期期間，自無可能要求伊之兼職人員隨時駐守現場盯哨；另依停工報告書及現場照片，可知本件工程另一工項即加勁擋土牆與預力地錨工區雖相鄰於上下區位，惟站立於上方之加勁擋土牆時，並無法看見下方地錨之狀況，故欲發現施工廠商就預力地錨之施工瑕疵並不容易。伊於106年1月23日之停工期間，係陪同被告承辦人員至現場確認土方需否變更設計，施工廠商附帶表示要進行預力地錨施拉預力試驗，惟其既未事先向伊申請依約停留點查驗，且該試驗程序相當繁複，非單日即可完成，該日在場之伊公司工程師係依施工廠商所述，於同日監造報表登載「本日辦理預力地錨施拉預力試驗」等語，並未配合施工廠商進行預力地錨施拉預力試驗，無從推論伊知悉施工廠商有自行施作情事；另伊於106年1月25日所發禹羅林字第106020010號函中稱至現場查驗缺失，係為盡監造之責而巡視工地時，發現施工廠商先前施工加勁擋土牆與圖說不符而要求改善，非因施工廠商通報而辦理查驗。再者，伊係為辦理加勁擋土牆之變更設計，於106年3月2日現場會勘時，偶然發現預力地錨之施工錯誤，其後即不斷敦促施工廠商提出改善計畫，並於核定同意改善計畫後不斷以電話催促，見未有明顯改善進度，復以書面促請施工廠商改善，嗣於施工廠商提出第2版補強計畫後，亦積極審查，甚且自費委託臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，已積極督導廠商改善，善盡補救措施，並無任何拖延情事。惟被告於106年7月28日以平信要求伊確認第2次補強計畫是否可行後，未待伊回覆，旋於同年8月3日發文施工廠商終止工程合約，且無視技師公會之鑑定報告，明確指出本件工程之施工瑕疵可用一般尋常方法改善，卻片面主張該瑕疵已無法依尋常方式進行改正，遽以原處分刊登政府採購公報，顯違比例原則。
⒊伊於105年12月24日至106年1月14日對預力地錨施工之查驗
，僅為錨錠段（固定端）之入鍵及灌漿工作，不包括自由段部分；且由被告所提106年1月23日地錨照片，可見自由端至該日仍未灌漿、鋼腱亦未剪斷（即留20cm餘剪斷），參以被告於施工廠商因遭其扣除地錨與懸臂式擋土牆契約價金，所提民事給付訴訟中，亦主張施工廠商就自由段「未」灌漿，足見伊之監造人員填列之抽查紀錄表記載自由端灌漿及鋼腱剪斷等語，純屬誤繕，被告卻依該誤繕之紀錄表，推認瑞展公司於105年12月24日至106年1月14日已完成自由段灌漿、鋼腱剪斷等工作，並據此認定施工順序錯誤，顯與事實有所出入。且被告將施工廠商施工之瑕疵歸責於伊，置尚待伊後續進行之預力試驗查驗程序於不顧，乃無由將伊二級品管之地位降格成為一級品管，令伊對施工廠商負時刻監工之責，有失衡平公允。退步言之，縱認伊監造人員於抽查紀錄表上誤繕自由端已灌漿，係屬監造不實，然依系爭契約第9條附件第2條第㈦、㈧項，被告尚得對伊扣罰工程監造費及違約金以資解決。再者，伊履約標的包括「設計及協辦招標決標」與「監造」，前者占56%，伊已履約完畢，至於監造部分，費用依約僅279,857元，扣除因施工廠商施工錯誤而不計價部分後，僅餘166,404元，上述錯誤既非無可改善，系爭契約第16條復有被告得向伊追償所增加費用及損失之約定；且施工廠商施工錯誤之預力地錨工項金額（1,348,620元），僅占被告與其所訂工程合約金額（7,980,000元）之16.9%，縱全部拆除重做，亦未造成被告嚴重損害，況此損害並非直接導因於伊，被告得另向施工廠商求償。加以本件工程所在地區自被告於106年8月間對施工廠商解約迄今，已歷經多次颱風及豪大雨，惟懸臂式擋土牆無任何傾斜或其他破壞情形，地錨錨座亦無集中應力造成損壞擋土牆面情形，且原本崩塌裸露範圍已完全植生綠化，顯已達原設計之治理成效，是被告所指伊監造不實之情節實難謂為重大，詎被告卻對伊處以嚴厲之停權處分，致使專辦公共工程設計監造之伊公司40餘名員工生計受嚴重影響，有違比例原則。
三、被告之抗辯㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈本件工程中設計有「預力地錨」計19支，「預力地錨」係由
「錨碇段」、「自由段」、「外部端錨」（即地錨錨頭）3部分組成，「外部端錨」則應由「承壓板」、「錨座」及「握線器」組成，且依被告與施工廠商訂立之工程契約書所檢附原告設計繪製之「60T預力地錨示意圖」施工說明第2點及第10點所載，施工廠商應於預力地錨施工前先行提出相關全部細部圖說，經原告或被告核可後方可施工。惟原告任令施工廠商在未提出預力地錨施工之細部圖說前，即逕行施作預力地錨工程，未加制止，復未盡監造之責，致預力地錨之「外部端錨」處全數未見足以平均分散預力之「承壓板」。又預力地錨之正確施工流程，應先進行「錨錠端灌漿（灌混凝土）」，待混凝土之抗壓強度達到要求後，再進行「安裝承載板」、「預力鋼鍵施預力」作業，俟施預力作業完成合格後，才可再接續「自由端之灌漿」，完成後方可進行「鋼腱剪斷」，惟依原告監造人員於105年12月24日至106年1月14日間簽認施工合格之預力地錨工程抽查紀錄表，顯示19支預力地錨之「固定端」（錨錠端）及「自由端」皆在同日進行灌漿，且在自由端灌漿前未進行預力鋼腱施拉預力，施工廠商復於固定端（錨錠端）、自由端灌漿同日將鋼腱剪斷，施工工序明顯錯誤，且部分預力地錨內更不合規定地放置木角材，施工程序顛倒錯誤，可能導致鍵入之預力鋼鍵銹蝕之嚴重後果。原告雖主張施工廠商未事前通知即逕行施作自由端灌漿等工項，惟依原告於106年1月23日所填「公共工程監造報表」載明：「本日辦理預力地錨施拉預力試驗」，足證其於該日不僅知悉且同意施工廠商施作預力地錨之施拉預力作業，且施作預力地錨之懸臂式擋土牆所在位置，恰位於加勁式擋土牆工程正下方，原告人員於106年1，2月間至加勁式擋土牆施工現場查驗及會勘，另於同年2月13日左右再至本件工程所有施工現場查驗確認施工狀況及進度時，必可見施工廠商在懸臂式擋土牆施作預力地錨狀況，所述上情係推諉卸責之詞，不可採信。施工廠商上述施工瑕疵，被告承辦人員直至106年3月2日，為考量加勁式擋土牆變更設計與否而至施工現場時始發現；原告經被告要求改善後，雖於106年4月12日函轉施工廠商第1次補強計畫予被告，然從未積極督導施工廠商儘速依補強計畫施工，俟施工廠商無法完成第1次補強計畫，檢送第2次補強計畫後，原告經被告於106年7月28日函請其回復第2次補強計畫是否可行，猶未積極辦理，直至被告發函對施工廠商終止契約時止，長達5個月餘均未積極要求或監督施工廠商進行補正改善。衡諸本件工程位於臺北市文山區指南宮登山步道及映月茶館上方，登山者使用頻繁，惟104年大雨侵襲導致山坡崩塌步道中斷，本件工程預力地錨因應力集中造成金屬角度調整構件之變形，未來一旦地錨預力發生損失，擋土牆可能發生傾倒或推移，造成阻擋力不足，若遇大雨或地下水等因素，將致山坡滑動及往來人員傷亡。又地錨鋼腱及固定端等構件皆在坡體內，若發生生銹等破壞，非嚴重至自外表即明顯可見，否則無法以肉眼察覺。至預力地錨之工程瑕疵如何善後與後續之支出費用，更難以估算。是原告監造不實，對於採購品質及有關崩塌地處理及落石防護等採購目的之達成，均有嚴重影響，情節自屬重大。原告委託技師公會製作之鑑定報告，係以原告就預力地錨之原始設計數據計算而得，對於施工工序是否有誤、錯誤工序對之後地錨是否可能發生錯位，少數地錨目前角度調整構件之變形，是否可能造成應力損失及地錨壽命減損等情況，隻字未提，且逕自斷言係施工廠商於地錨驗收試驗時未通知監造技師，致使地錨驗收試驗時錨頭產生缺失，對原告不利之處全然避重就輕，立場應有偏頗，不足採信。
⒉政府採購法第101條第1項第8款規定之查驗或驗收不合格，
不以招標機關依契約於完工後之查驗或驗收為限，尚應包含履約期間招標機關辦理之查驗不合格；且該規定以個案履約情形作為刊登政府採購公報停權之依據，與契約採購金額大小及廠商參與其他政府採購案無關。原告本案涉及嚴重監造不實，以致懸臂式擋土牆之預力地錨存有嚴重瑕疵，歷經近半年期間仍完全無法補正；懸臂式擋土牆位於加勁式擋土牆之下方，如同建物地基位置，懸臂式擋土牆之預力地錨失效後，恐將如同國道三號3.1公里處走山之嚴重後果，被告處以停權處分，與預力地錨之監造費用無涉，無違比例原則。
四、如事實概要欄所載之事實，有系爭契約、預力地錨施工計畫、原處分書、異議處理結果函及申訴審議判斷書，附本院卷1第155至262、265至302、75至77、79至81及83至124頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告以原告於監造工作中未能及時發現本件工程承包商瑞展公司施作預力地錨之施工缺失，致使工程發生嚴重瑕疵，且已無法以尋常之方式改正，監造不實情節重大為由，以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第8款規定刊登政府採購公報，有無違法？本院判斷如下：㈠按政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」行為時（108年5月22日修正前）同法第103條第1項第2款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」前引政府採購法第101條第1項第8款所謂「查驗或驗收不合格，情節重大」，係指機關對廠商於履約過程或履約結果所為之查驗或驗收，認其履約品質不合格且情節重大者；所謂「查驗」或「驗收」，係指機關依採購契約相關規定，定期或不定期查核廠商工作執行之情形而言；至於情節是否重大，則應綜合考量廠商履約不合格之情形係出於故意或過失、其已完成之工作或項目占合約之比例，該不合格之項目所生之損害大小等因素後，作成判斷。
㈡經查：
⒈原告參與被告辦理之本件工程委託設計監造技術服務採購案
得標，於104年10月3日與被告簽訂系爭契約；系爭契約第一條「契約文件及效力」第一項約定：「契約包括下列文件：……㈣契約本文、附件及其變更或補充。㈤依契約所提出之履約文件或資料。」第二條「履約標的」之第一項約定：「……乙方（即原告，以下同）應給付之標的及工作事項：完成○○○區○○段崩塌地復育工程』及『信義區3006保安林落石防護工程』兩工程之技術服務工作。」第三項「技術服務工作內容」約定：「……㈡擬訂設計方案：甲（即被告，以下同）乙雙方會同現場勘查後，研商決定各項工程設施之配置及優先次序，據以進行初步設計，設計初稿完成後，送交甲方書面審核及訂定時間進行設計方案簡報，通過後即完成設計方案審定。……㈥編製招標文件及空白標單。……㈦施工監造：⒈工程契約簽訂前提報監造計畫書，以及提送監造人員委託書與品管人員登錄表，並依監造計畫執行監造作業。……⒊施工期間依工程性質派遣工地監造工程人員至少1人常駐工地監督工程施工，掌握施工進度品質；監督、查證施工廠商履約。……⒔對各施工作業應依工程契約及監造計畫實施查驗，並填具施工品質紀錄表。發現施工缺失時，應即通知廠商限期矯正及採取預防措施，並填具相關紀錄表且追蹤確認其改善成果。……⒘審核施工廠商施工日報表、檢核施工進度、品質管制相關紀錄資料，依甲方提供格式，逐日詳填監工日報表，有關重要指定事項及施工階段，均應詳細記載。監工日報表及施工廠商施工日報表、品質管制、工作事項（至少包括材料試驗成果、施工檢驗成果及安衛檢查結果等）相關紀錄資料等，並按期填報工程監造半月報表，相關資料於每月3日、18日以前送達本處，遇假日或其他不可抗拒因素則順延至次一上班日。……21.施工中應隨時注意有無設計錯誤、圖說不符、地況不宜或不合工程標的物使用需求之情形，不論主動發現或接獲施工廠商報告反映，均應立即報告甲方派員勘查處理，不得擅自變更，或要求施工廠商協助隱蔽，或依照錯誤之圖說施工。」等情，有決標公告及系爭契約附本院卷1第160至162、206至261頁可稽。
⒉次查，原告就本件工程所設計繪製、經被告審定之「60T預
力地錨示意圖」，於「地錨施工說明」第2點記載：「地錨構造僅供參考，施工前承包商應提供地錨完整之預力鋼腱製作安裝詳圖、計算書、現場試驗計畫、施工計畫、錨頭保護措施、防蝕措施及其他相關資料，經監造單位或業主核可後，方可進行地錨施工。」（參見本院卷1第687頁）；原告提經被告同意核定之本件工程「監造計畫書」，第61頁「預力地錨工程施工抽查程序」則記載：「施工計畫擬定（⒈圖說技術資料、⒉實驗計畫、⒊相關材料設備之檢驗報告）→監造單位審查→（核可）→材料查驗（1.預力鋼腱、握線器、承板試驗報告）→（合格）→鑽機定位、施鑽[ *以下施工需求試驗：⒈確認實驗、⒉適用性實驗、⒊驗收試驗]→*深度查驗[ *⒈孔徑≧設計孔徑、⒉深度達設計深度]→（合格）→鋼腱安裝、錨錠端灌漿、安裝承載版→*施預力試驗[*⒈水泥漿方塊試體抗壓強度≧210kg/cm2、⒉液壓千斤頂需檢驗合格並能停止且保持設定拉力]→（合格）→自由端灌漿錨頭保護→完成」（參見本院卷1第707頁）。上開「60T預力地錨示意圖」及監造計畫書，均為原告依系爭契約提出之履約文件，其內容依該契約第一條第一項㈤約定，即為系爭契約之一部；從而，原告負有依前揭示意圖所載注意事項及監造計畫書內容，執行監造作業之契約上義務，即在施工廠商提出地錨完整之預力鋼腱製作安裝詳圖、計算書、現場試驗計畫、施工計畫、錨頭保護措施、防蝕措施等資料，經原告或被告審查並核可前，不得任由施工廠商施作預力地錨工程。而原告主張：本件工程之施工廠商瑞展公司曾於105年12月間提送預力地錨施工計畫，經其審查通過一節，固有其所提該預力地錨施工計畫附本院卷1第265至301頁可稽；惟遍觀該施工計畫，未見瑞展公司依前述「6OT預力地錨示意圖」之「地錨施工說明」第2點所載，提出地錨完整預力鋼腱製作安裝詳圖、錨頭保護措施、防蝕措施等資料供原告審核。然依系爭工程105年12月16日起至105年12月31日止及106年1月1日起至106年1月15日止之2份工程半月報表，於「施工情形」部分分別記載「⒈預力地錨現場材料組鋼腱及灌漿。」及「⒈預力地錨鑽孔灌漿。」（參見可閱覽申訴審議卷㈡第443、444頁）；原告監造人員於105年12月24日至106年1月14日，分就編號PY06-IB8-01至PY06-IB8-19號等19支預力地錨填具之19紙「預力地錨工程抽查紀錄表」，對於抽查「固定端灌漿」之「灌漿紀錄是否詳實」，及「自由端灌漿」是否「注漿令其滿逸孔口為止」等2項目，均記載「是」與合格，另就「剛（鋼）鍵剪斷：留20CM餘剪斷」之抽查工程項目則記載「大於20CM」及合格（參見本院卷1第709至767頁）；原告監造工程師林大為蓋章之106年1月23日「公共工程監造報表」記載：「本日辦理預力地錨施拉預力試驗」（參見本院卷1第771頁）；暨原告自承：伊之工程師於106年1月23日陪同被告承辦人員至現場確認土方需否變更設計，瑞展公司附帶表示要進行預力地錨施拉預力試驗，伊之工程師遂依瑞展公司所述於該日監造日報表登載「本日辦理預力地錨施拉預力試驗」等語觀之，瑞展公司於105年12月下半月起，已開始施作預力地錨之鑽孔、灌漿等工程，另於106年1月23日進行預力地錨施拉預力試驗，上情並均為原告所知悉，且由其監造人員記載於監造報表及抽查紀錄中。則原告既明知瑞展公司未曾提出地錨安裝詳圖、錨頭保護措施及防蝕措施等資料經其審核通過，竟任令瑞展公司施作預力地錨之鑽孔、灌漿等工項及進行施拉預力試驗，顯有未依監造計畫書執行監造工作之違約情形。
⒊再查，依前引系爭契約第二條第三項㈦「施工監造」之第3
、13、17、21目等約款，原告於瑞展公司就本件工程施工期間，應派遣監造人員常駐工地，掌握施工進度及品質，並監督、查證施工廠商之履約情形，遇有施工缺失，除通知施工廠商限期矯正外，亦應詳實記載於監造日報表及監造半月報表，使被告得知悉其事，且於施工有與圖說不符之情形時，應立即報告被告派員勘查處理。瑞展公司雖曾先後於106年1月16日、1月23日、1月25日、2月2日及2月6日致函原告，請求同意其自同年1月14日起辦理停工，並副知被告，惟被告未立即同意瑞展公司停工，乃直至106年7月25日始致函瑞展公司，表示同意106年1月15日至106年2月12日不計工期等情，有瑞展公司106年1月16日瑞展（文山）字第00000000 -00號函、106年1月23日瑞展（文山）字第00000000-00號函、106年1月25日瑞展（文山）字第00000000-00號函、106年2月2日瑞展（文山）字第00000000-00號函、106年2月6日瑞展（文山）字第00000000-00號函及被告106年7月25日羅治字第1061220381號函，附本院卷1第507至517、263、264頁足憑。是本件工程於106年1月15日至106年2月12日之期間既未停工，原告依系爭契約約定，仍應派遣監造人員常駐工地，掌握工程之品質，並監督、查證施工廠商之履約情形。惟被告承辦人員於106年3月2日至本件工程施工現場時，卻發現瑞展公司已施作之預力地錨，全數未見由混凝土澆鑄之基座，或其他足以平均分散預力之承壓板，而逕以金屬製支撐座整構件直接受壓，致其承壓面積減小之情況下應力過於集中，有部分已有變形等情，有相片附本院卷1第663、665、667頁可稽；且上述預力地錨之施作方式，與原告設計繪製之「6OT預力地錨示意圖」中關於承鈑之剖面圖，及「地錨施工說明」第10點所載承壓板之施工說明，係屬不符。參諸本件工程因辦理變更設計，於106年2月13日停工在案，有106年2月1日起至106年2月15日止之工程半月報表附可閱覽申訴卷㈡第447頁可稽，應可推知瑞展公司未依圖說施作預力地錨，係在尚未停工之106年2月12日以前，斯時原告依約仍負有派遣人員常駐工地監督施工廠商施工情形之義務，其卻任由施工廠商以圖說不符之錯誤方式施工，且未適時矯正或向被告反應，迨被告於106年3月2日至工程現場時始查知其事，即該當履約經查驗不合格之情形。
⒋原告雖主張：瑞展公司於105年12月提出、經伊審查通過之
「預力地錨施工計畫」，所檢附圖說已標註地錨之自由段及錨錠段各個構件斷面，符合細部圖說之要求，惟就系爭工程錨座（錨頭）部分僅有示意圖，故伊允許地錨可施作範圍係地錨施工計畫及原設計圖說內無疑義之部分，即施工廠商可施作地錨構件組裝、入腱及固定端灌漿工作云云。惟瑞展公司所提預力地錨施作計畫，除檢附由原告繪製之「60T預力地錨示意圖」外，未見其他由該公司自行繪製，並標註地錨之自由段及錨錠段各個構件斷面之細部圖說，亦無完整預力鋼腱製作安裝詳圖，自與原告於上開示意圖之「地錨施工說明」第2點所載，施工廠商於施工前應提出完整預力鋼腱製作安裝詳圖者，不相符合，原告稱瑞展公司所提預力地錨施工計畫，已檢附符合細部圖說要求之圖面，伊允許瑞展公司施作地錨構件組裝、入腱及固定端灌漿等工作，並無違約云云，自非可採。原告復主張：瑞展公司係於106年1月15日至同年2月12日之停工期間，逕自施作預力地錨工項，斯時既非系爭契約約定之查驗時點，且本件工程位處偏僻陡坡，並無地方設置工務所，連瑞展公司亦未派員常駐工地看守，自無可能要求伊之兼職人員在停工期間隨時駐守現場盯哨，且即便站立於地錨上方之加勁擋土牆，仍難以察覺瑞展公司施作預力地錨之瑕疵，伊係為辦理非關預力地錨工程之加勁擋土牆變更設計事宜，與被告承辦人員於106年3月2日現場會勘時，始偶然發現該施工缺失云云。惟查，原告所出具本件工程自105年12月16日起至106年1月15日止之2份工程半月報表及106年1月23日「公共工程監造報表」，清楚記載瑞展公司於106年1月15日前已就預力地錨進行鑽孔灌漿等工項，並於106年1月23日進行施拉預力試驗，斯時瑞展公司既尚未提出地錨安裝詳圖、錨頭保護措施及防蝕措施等資料經原告或被告核定，原告對瑞展公司施作上述預力地錨工項竟未予制止，自屬未依監造計畫書執行監造工作，而違反系爭契約約定。至於原告監造人員另行出具之上述19紙「預力地錨工程抽查紀錄表」，所載關於「自由端灌漿」已「注漿令其滿逸孔口為止」，及鋼腱剪斷至長度餘20CM等抽查紀錄，與被告所提拍攝日期為106年1月23日之預力地錨施工情況相片，顯示鋼腱未剪斷（參見本院卷1第769頁），及被告於與瑞展公司因本件工程所涉給付工程款民事訴訟中所提爭點整理狀，記載：瑞展公司就預力地錨自由段未灌漿即進行封蓋等語（參見本院卷2第484頁），不相符合，則原告主張上述19紙「預力地錨工程抽查紀錄表」有關自由端灌漿、鋼腱剪斷之紀錄，為其監造人員所誤繕等語，固非無據，然此對於原告明知瑞展公司未提出地錨安裝詳圖等資料經核可，卻任令其在
10 6年1月15日前即開始施作預力地錨之鑽孔、固定端灌漿等工項，及於同年月23日進行施拉預力測驗，乃未依約善盡監造人責任之認定，不生任何影響；原告所稱：因本件工程位處偏僻陡坡，瑞展公司施作預力地錨之位置，即使站立於上方之加勁擋土牆仍難以察覺，伊係於106年3月2日現場會勘時，始知瑞展公司逕行施作預力地錨工程之事云云，核與其所出具上述報表，顯示瑞展公司自105年12月下半月起即開始施作預力地錨相關工項之事，為其所明知一節，不相符合，委無足採。另依系爭契約第9條第3項約定：「乙方不得因甲方辦理審查、查驗、測試、認可、檢驗、功能驗證或核准行為，而免除或減少其依契約所應履行或承擔之義務或責任。」（參見本院卷1第226頁）原告依系爭契約應負擔之監造責任，不因被告之審查、認可、核准等行為而解免，則原告所稱被告承辦人員亦於106年1月23日至工程現場，且知悉瑞展公司將進行預力地錨施拉預力試驗，卻未予制止等情，即便屬實，原告本身所負應督促瑞展公司提供相關圖說等資料經核可後始得施作預力地錨工程之監造責任，仍不因而免除，故原告此部分主張，亦無從據為對其有利之認定。又依前述，本件工程於106年1月15日至同年2月12日，未經被告核准停工，原告卻未依約派遣至少1名監造工程人員常駐工地監督工程施工，致瑞展公司施作預力地錨，發生未依上述示意圖施作由混凝土澆鑄之基座或承壓板之瑕疵時，未即時令其改正，導致所施作預力地錨係逕以金屬製支撐座整構件直接受壓，因應力過於集中，部分業已變形，亦有違原告依系爭契約應負之監造義務，原告所述本件工程位處偏僻陡坡，無處設置工務所，派員常駐工地看守有事實上困難一節，乃其簽訂系爭契約前即知悉並應考慮之事項，其既無異議而與被告締約，自不得事後以執行困難為由，主張無須依約履行；其另稱本件工程於106年1月15日至同年2月12日期間正值停工，故伊未派員勘查有正當理由云云，則與事實不符，殊無足取。
⒌綜上，原告明知瑞展公司未依監造計畫書及預力地錨示意圖
，提出地錨安裝詳圖、錨頭保護措施及防蝕措施等資料經其核定，卻任由瑞展公司於105年12月16日至106年1月23日間，施作預力地錨之鑽孔、灌漿等工項及進行施拉預力試驗，且於其後至本件工程於106年2月13日停工前，復未派遣監造人員常駐工地，確實監督瑞展公司之施工情形，致未即時發現該公司施作之預力地錨上述與圖說不符之瑕疵，經被告於106年3月2日查知，是原告就系爭契約之履行，即有經查驗不合格之情事。本件次應審究者，厥為原告履行系爭契約經被告查驗不合格之情形，是否已達情節重大之程度？經查：⑴被告於106年3月2日發現瑞展公司所施作預力地錨有前述與
圖說及相關規範不符之情形後，於同年3月6日函請原告說明，原告先於同年3月10日回覆將由瑞展公司提出改善計畫送審核備後辦理改善作業，繼於同年3月24日將瑞展公司所提修正本件工程預力地錨錨座補強計畫（下稱第1次補強計畫）檢送被告，經被告於同年4月6日退回要求補正後，原告再於同年4月12日檢送補正後第1次補強計畫予被告，經被告於同年4月19日同意核定。惟瑞展公司嗣於同年6月15日回復原告：因原核定之第1次補強方案，於現場施工時，受限於預力鋼絞線本身材料強度及預留長度之限制，無法依計畫完成補強作業，並另行檢送變更預力地錨錨座補強計畫變更補強方案（下稱第2次補強方案），原告旋於同年6月16日函送審查意見予瑞展公司，請瑞展公司依審查意見修正第2次補強計畫後複送原告審查，並於同年7月3日再次函催瑞展公司提出修正後第2次補強方案，經瑞展公司提出後，於同年7月7日檢送被告。被告雖於同年7月28日函請原告本於設計監造單位之權責，先行研判認定第2次補強方案是否可行後，於該函送達3日內回復，惟未待原告於同年8月7日函復對第2次補強方案之審查意見，即先行於同年8月3日發函對瑞展公司解除部分工程契約等情，有被告106年3月6日羅治字第1061220115號函（本院卷1第307頁）、原告106年3月10日禹羅林字第106020018號函（本院卷1第311頁）、瑞展公司106年3月16日瑞展（文山）字第00000000-00號函（本院卷1第313頁）、原告106年3月24日禹羅林字第1060200021號函（本院卷1第315頁）、被告106年4月6日羅治字第1061101439號函（本院卷1第317頁）、原告106年4月12日禹羅林字第106020023號函（本院卷1第319頁）、第1次補強計畫（本院卷1第321至342頁）、被告106年4月19日羅治字第1061101617號函（本院卷1第343頁）、瑞展公司106年6月15日瑞展（文山）字第00000000-00號函（本院卷1第355頁）、原告106年6月16日禹羅林字第106020030號函（本院卷1第361頁）、原告106年7月3日禹羅林字第106020035號函（本院卷1第363頁）、瑞展公司106年7月4日瑞展（文山）字第00000000-00號函（本院卷1第365頁）、第2次補強方案（本院卷1第367至380頁）、原告106年7月7日禹羅林字第106020039號函（本院卷1第383頁）、被告106年7月28日羅治字第1061102663號函（本院卷1第385頁）、原告106年8月7日禹羅林字第106020046號函（本院卷1第387頁），及被告與瑞展公司之契約終止結算紀錄（本院卷1第689頁）附卷可稽。是原告於106年3月6日經被告函請說明瑞展公司施作預力地錨之瑕疵後，隨即要求瑞展公司提出第1次補強計畫及依被告之意見修正，迄至被告於同年4月19日同意核定時，歷時1個月餘，並無拖延；又本件工程因變更設計，於106年2月13日至同年5月14日停工，有上述被告106年7月25日羅治字第1061220381號函足憑（參見本院卷1第263、264頁），則原告主張瑞展公司於106年5月15日復工後開始依第1次補強計畫進行改善，應屬合理；而其於瑞展公司於106年6月15日發函表示無法依第1次補強計畫補正，及檢送第2次補強方案之翌日，即將審查意見函送瑞展公司請其修正，嗣於同年7月3日再度函催瑞展公司提出修正結果後，於同年7月7日即檢送被告，故在第1次補強計畫未竟其功之後，仍持續積極處理瑕疵補正事宜。又瑞展公司之第1次補強計畫既經被告核准進行，可見被告認為瑞展公司未依圖說施作預力地錨之瑕疵，尚未至無可回復之程度，至於瑞展公司無法依第1次補強計畫完成預力地錨之補強作業，係因其於現場施工時，受限於預力鋼絞線本身材料強度及預留長度之故，乃瑞展公司施工能力之問題，並非原告之過咎。再由被告收受原告檢送之第2次補強方案後，曾函請原告以監造單位立場研判該補強方案之可行性，足認被告並非完全否定瑞展公司之施工瑕疵得藉由該補強方案予以修補之可能；被告嗣後不待原告回復，即對瑞展公司解除部分工程契約，至多僅得認其因對瑞展公司之履約及修補瑕疵能力失去信心，已無意繼續其間之契約關係。姑不論其所持與瑞展公司解約之理由，即瑞展公司之施工瑕疵，已嚴重至無法依尋常方式進行改正云云，並無何專業評估為據，是否正當，仍待瑞展公司與被告因本件工程所涉民事訴訟之受訴法院判斷；縱如被告所述瑞展公司施作預力地錨之瑕疵確已無法修補，亦係瑞展公司之施工品質不符與被告間之約定，不得據此即謂原告履行系爭契約所定監造義務經查驗不合格之情形，已達情節重大之程度，被告以瑞展公司施作本件工程預力地錨之瑕疵已無法依尋常方式進行改正，致使其間契約最終走至部分解除，係因原告監造不實所致，且影響預力地錨工項之單項費用即高達1,348,620元等理由，據以對原告刊登政府採購公報，無異將瑞展公司施作工程之缺失，全部推由為監造廠商之原告承擔，對於原告依系爭契約所應提供監造勞務經查驗不合格之情形，如何得認為情節重大，並無任何說明，難謂適法。
⑵次查，依系爭契約第三條第二款㈠約定，原告就系爭契約之
履約標的包括「設計及協辦招標決標」與「監造」，前者占56%，後者占44%（參見本院卷1第212頁），原告就「設計及協辦招標決標」部分已履行完畢一節，為兩造所不爭執。又系爭契約約定之服務費用為本件工程建造費用之8.6%即649,300元，為被告所陳明（參見本院卷2第517頁），依此計算，其中占比為44%之監造部分服務費用應為285,692元（649,300X44%=284,692元）；另原告主張被告業以瑞展公司施工錯誤為由對其扣款，而僅對其給付監造費用166,404元一事，則為被告所不爭。準此，被告因原告就瑞展公司施作預力地錨工程未善盡監造責任，所扣款項應為119,288元（285,692元-166,404元=119,288元），該扣款金額占系爭契約約定服務費用總額之比例約18%（119,288/649,300=0.183），並非甚鉅，由此觀之，原告就系爭契約監造部分之履約經查驗不合格情形，難謂極為重大。被告雖抗辯：瑞展公司施作之預力地錨因有上述瑕疵，本件工程之懸臂式擋土牆在該等預力地錨失效後，恐將發生走山之嚴重後果，如何善後與後續之支出費用，難以估算云云，惟原告主張被告未就預力地錨工程重新發包或進行規劃改善一節，既未為被告所爭執，可見被告所述可能為修補預力地錨瑕疵而支出費用一事，尚未發生，故無從認其已實際受有此部分損害，更不得憑以認定原告就該預力地錨工程未善盡監造責任之缺失，已對被告造成重大損害，除藉由依系爭契約約定減少價金對原告予以制裁外，尚有將其刊登採購公報以資懲儆之必要。又被告固另抗辯：依系爭契約第九條附件第10款約定：「甲方得將乙方之規劃、設計錯誤、監造不實，視為政府採購法第101條第1項第8款『查驗或驗收不合格，情節重大者』。」（參見本院卷1第261頁），原告就系爭契約既有前述監造不實情形，伊依該契約約款將原告刊登政府採購公報，即無不合云云。惟按「……機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰……。」最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。是機關因廠商有政府採購法第101條第1項第8款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，係屬行政罰，依行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」必須廠商就其與機關締結之採購契約，有經查驗或驗收不合格，且情節已達重大程度，始符合刊登公報之法定要件。原告就系爭契約應履行之義務既包括「設計及協辦招標決標」與「監造」2部分，則其經被告查得前述對瑞展公司施作預力地錨工程之監造不實情形，是否符合依政府採購法第101條第1項第8款所定要件，應視其該部分履約之缺失對系爭契約整體之影響，已否達情節重大之程度，惟被告無視原告就系爭契約比例超過半數之設計及協辦招標決標項目已履行完畢，就監造項目履約經查驗不合格之處，僅有施工廠商施作預力地錨部分，其餘監造事項亦已履行並領得服務費用之事實，單憑系爭契約第九條附件第10款，遽認原告對於施工廠商施作預力地錨單一工程之監造不實，即構成依政府採購法第101條第1項第8款所定刊登公報之事由，不啻以契約約款創設原告之行政法上義務及罰責，殊與行政罰法定原則有悖，洵難採取。
六、綜上所述，原告對於本件工程之施工廠商在未提出預力地錨詳圖等資料前，即行施作預力地錨工程，未即時制止，致預力地錨發生與圖說不符之瑕疵，經被告事後查知，就系爭契約所定監造義務之履行，固有經查驗不合格之情事，惟其情節未達重大程度，故不符合政府採購法第101條第1項第8款所定要件，被告依該規定以原處分將原告刊登政府採購公報，並駁回原告所提異議，即屬違法，申訴審議判斷未予糾正，同有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 侯 志 融法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 李 建 德