臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第147號上 訴 人 新安東京海上產物保險股份有限公司代 表 人 陳忠鏗訴訟代理人 陳業鑫 律師
林宛葶 律師被 上訴人 勞動部勞工保險局代 表 人 鄧明斌訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師黃胤欣 律師上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國109年9月15日臺灣臺北地方法院108年度簡更一字第22號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人以上訴人前所屬勞工陳毓軒於民國94年7月份至101年3月份期間工資已有變動，惟上訴人未覈實申報調整陳毓軒之勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條例第3、14、15條及行為時同條例施行細則第15條規定，以105年10月19日保退二字第10560312481號函，核定逕予調整及更正陳毓軒94年7月份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資數額，為該函所附明細表「應申報月提繳工資」欄所載，且短計之勞工退休金，將於上訴人105年10月份之勞工退休金內補收（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，繼向臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟（被上訴人於原審審理中，將原處分所附明細表記載96年12月月薪資總額新臺幣（下同）93,493元，更正為91,739元，惟該明細表「應申報月提繳工資」欄並無變更），經原審法院以106年度簡字第185號行政訴訟判決（下稱原審前判決）駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院107年度簡上字第208號判決（下稱發回判決）將原審前判決廢棄，發回原審法院更為審理。原審法院嗣以108年度簡更一字第22號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、本院查：㈠按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應
予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞工退休金條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。」第14條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主……一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。（108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」）（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」又勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」行為時第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」㈡次按司法院釋字第740號解釋以：「保險業務員與其所屬保
險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由書亦指出：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，……。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一（按即行為時勞動基準法第2條第6款）所稱勞動契約。……。」準此，保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性高低為判斷，判斷標準包括上開解釋所揭示之保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。參諸學說及實務見解，勞工是否在從屬關係下為雇主提供勞務，而具有從屬性，應自以下4個面向觀察：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞動基準法規範之勞雇關係；申言之，在勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性特徵之情形，應為整體觀察，如認從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷。
㈢再按勞動基準法第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：
三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」同法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」依上開規定可知，勞動基準法所稱「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念而為判斷，非僅以雇主給付時使用之名目為準。其中所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又勞動基準法第2條第3款工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資；至於雇主為激勵勞工士氣、鼓勵員工進修或取得證照等原因，所發給員工之獎金，並非勞工單純提供勞務即必然可獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，則屬勞動基準法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞動基準法第2條第3款所謂工資。
㈣原審依調查證據之結果，認上訴人與前所屬勞工陳毓軒之法
律關係應適用員工服務合約書，依該員工服務合約書規範內容，及上訴人與陳毓軒另簽訂「任用通知書」之規定內容，顯示陳毓軒已納入上訴人之企業組織體系內，專為上訴人招攬保險、提供保戶服務、負擔保密義務，對外招攬保險更明顯係為上訴人承攬產險業務，基於上訴人授權方得為特定招攬行為，陳毓軒負有須親自完成而不得委由他人招攬保險之義務，且上訴人得視陳毓軒之工作表現與業績達成率，調整其薪資與核發獎金，而上訴人有片面修改各項福利措施之權限，則陳毓軒受領報酬之條件受制於上訴人，幾無議價空間。再者，上訴人尚可隨時依業務需要及員工工作表現，進行職務調整或變更工作地點，上下班時間有上訴人之規定，員工更須配合上訴人依其營運需要，調整或延長工作時間、甚至假日工作，加班與年休假則須依勞動基準法之規定，難謂上訴人無指揮監督權行使，而否定勞工從屬性之存在。保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點之需求，從而其工作地點及時間較為彈性，此與記者之工作型態相當，均為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定陳毓軒仍須依上訴人所要求行為規範，從事招攬業務而從屬於上訴人之事實。是陳毓軒與上訴人間之勞務關係已具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合勞動契約之性質等語，業自人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，論斷陳毓軒與上訴人間具有相當高程度之從屬性，屬勞動基準法所指勞動契約關係，已敘明其得心證之理由，核與卷內證據資料尚無不符，所持法律見解，亦合於司法院釋字第740號解釋理由，認為應依保險業務員與保險公司間之從屬性程度高低，判斷其間是否成立勞動契約之意旨。陳毓軒雖於原審證稱：「（上訴人訴訟代理人問：證人剛提到在公司提供車商通路的時候，有無做過佣金為零的保單？）假設服務車商通路是公司的業務（科員、辦事員時期），不屬於個人業務，不會另外給你額外的費用，但當月如有達成一定的業績，會給與一筆類似業績獎金，這不是佣金，有的話算獎金。」「（上訴人訴訟代理人問：招攬保險失敗時，公司會不會給付佣金？）招攬保險失敗我會回報公司，沒有成功就不會出單，就不會有佣金。」「（上訴人訴訟代理人問：任職時的主管在拓展個人業務時，有沒有具體指派客戶名單跟經銷地點以及每天要跑那位客戶給你？）襄理以前會有，因為有服務車商通路，變更服務目標很具體確定，任職襄理之後就屬於你個人客戶，自己安排要跑哪些客戶。」等語，上訴人並據以於原審主張：陳毓軒所提供招攬保險之勞務性質，應分為不另發給佣金之公司業務通路，與其自行拓展之客戶通路等兩類，後者並非上訴人提供客戶，乃由陳毓軒憑自身能力拓展業務，其得自由決定勞務給付之具體時間，且佣金係按所收取保費數額乘以佣金率計算，故由保險業務員自行負擔業務風險，該佣金應屬承攬報酬，並非勞動基準法第2條第3款所稱工資云云。然查，按件計酬者亦可成立勞動契約，前引勞動基準法第2條第1項第3款規定甚明，且保險業務員既係為保險公司招攬保險，所取得經濟上之利益（收取之保費）並非納為己有，仍歸屬保險公司，難認非為他人之目的而勞動；又保險業務員之工作本質，即必須在雇主之營業、辦公場所以外之地點招攬保險，且與被招攬人洽談須配合對方之時間，故此種勞務給付方式上之高自由度，並非勞雇雙方協商合意的結果，乃保險業務員之工作性質使然，故難僅憑陳毓軒就招攬保險所領取之報酬，係以招攬成功之件數計算，及其得自由決定招攬保險之對象、時間及地點等情，即否定其與上訴人間之勞務關係，自整體而為觀察，所具備上述人格、組織、經濟之從屬性，及勞務須親自履行等極為明顯且無法忽略之從屬性特徵，原判決就上訴人於原審所為上述主張何以不可採之理由，雖未論述，而略欠完足，惟不影響陳毓軒與上訴人間之勞務契約，整體而言，具有高度從屬性，成立勞動契約之認定。上訴意旨主張：陳毓軒自行拓展客戶通路招攬保險部分，與上訴人間屬承攬契約，陳毓軒得自由決定工作時間、地點，且上訴人對陳毓軒給付此部分佣金，繫諸一定成果之完成，並非付出勞力即有對價，根本不具勞務對價性。惟原判決未審酌上情，遽以陳毓軒與上訴人間勞務關係已具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，認定雙方成立勞動契約，違反司法院釋字第740號解釋意旨，且未敘明不採納陳毓軒證述之理由，違反證據法則，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當或不適用法規之違法云云，並非可採。
㈤次查：
⒈依上訴人於原審所提陳毓軒94年7月至101年3月薪資明細表
所載，陳毓軒薪資分為「A、固定底薪」、「B、通訊津貼」、「C、應稅補發」、「D、免稅加班」、「E、請假扣薪」、「F、其他獎金」及「G、佣金」等項目，上訴人對於被上訴人將其中之「F、其他獎金」及「G、佣金」認定屬工資性質，有所爭執。原判決依調查證據之結果，業論明：依上訴人所提「F、其他獎金」項下之「新安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法」第5條季獎金規定「季獎金=季薪資×（淨標準純業績達成率-100%）×9%」；第6條年終獎金規定「一、發放月數：
係指下列二項之合計數，合計後以0.5個月為下限。㈠績效調整月數二獲利貢獻獎金月數。㈡年終獎金=月薪資×發放月數」；第7條調整次年度月薪資規定「一、月薪資調整因
子：係指下列二項之合計數㈠績效部份薪資調整因子㈡考績部份薪資調整因子。二、次年度月薪資=本年度月薪資×（1＋月薪資調整因子）」。此等獎金之給付顯係個人績效及個人達成獎金，均是業務員招攬保約成立所得的對價，屬工作所得的報酬，為工資無訛。另「G、佣金」部分，依上訴人所提「新制個人傷害險商品佣金計畫」，可知係業務員招攬保險成立後逐單計算一定費率佣金（尚包含促佣之服務獎金），核係業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇主獲得之對價，亦屬工資性質，已詳述其得心證之理由及法律見解，核與卷內證據資料尚無不符，與經驗法則及證據法則亦無違背，自屬有據。
⒉再查，上訴人所定：⑴「汽車自有業務新保件獎勵辦法」及
⑵「2008年5至10月汽車險自有業務獎勵案」，係上訴人為鼓勵各營業單位努力開展汽車險自有業務，對在一定期間內（分別為95年11月1日至96年2月28日及97年5月1日至97年5月31日）達成預定業績目標之營業單位內人員發放獎勵金【參見原審106年度簡字第185號卷（下稱簡字卷）一第57、59頁】，故發給與否繫諸業務員所屬單位之整體營業績效，並非業務員一己提供勞務即必然可獲取；又依上訴人另定⑶「一般件車險降低信用卡收費獎勵辦法」第2條「獎勵對象、業務範圍及標準」之「㈢標準」規定：「……⒉繳費方式：
以現金、銀行存款或媒體（以交易編號繳費）方式繳費者。」第4條「期間」規定：「自2010年1月1日起實施半年，……獎勵期間得視本辦法效益狀況調整或展延之，惟最長不得超過1年。」（參見原審簡字卷一第63、64頁），可知該獎勵辦法亦僅於特定期間內適用，且獎勵金之發放與否，取決於保戶繳納保險費之方式，並非業務員提供勞務即可獲得，則上訴人依上述⑴至⑶之辦法與獎勵案發放之獎勵金，係其基於激勵業務人員或降低收費成本等目的，而不定期舉辦活動，依活動結果給予之獎金，非屬工資性質。又上訴人依⑷「核保理賠證照取得獎勵辦法」、⑸「自我進修獎勵辦法」、⑹「風險管理師獎勵辦法」，對於通過核保理賠人員考試、取得國內外各大專院校系所學位，及通過風險管理師考試之業務員所發放獎金，係以業務員取得特定資格、學位等事項為發放條件，「核保理賠證照取得獎勵辦法」並規定獎勵金僅對首次通過考試者給予，壽產險考試各以一次為限，「自我進修獎勵辦法」對於取得新學位之獎金，亦設有申請次數限制（2次）（參見本院發回判決卷第125至127頁），故各該獎金顯非勞工單純提供勞務即可獲致之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，亦與勞動基準法第2條第3款工資之定義不符。以上⑴至⑹之給付項目，依原審調查之證據而論，應非屬工資之性質，原判決逕採原處分之見解而認其均為工資，尚有未洽，上訴人據此指摘原判決有適用法規不當之違背法令，洵屬有據。
㈥綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並與判決結論有影
響，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又依行為時勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項規定，上訴人係依月提繳工資分級表之標準，為陳毓軒提繳退休金，且因陳毓軒任職上訴人公司期間，每月工資不固定，尚須以最近3個月工資之平均為準。是被上訴人雖誤以上開⑴至⑹之給付項目均屬工資性質，而認上訴人未覈實申報調整陳毓軒之勞工退休金月提繳工資，故作成原處分逕予更正及調整之，惟上開給付項目若經剔除，仍須一一核算其最近3個月工資之平均，是否已低於原處分原適用勞工退休金月提繳工資分級表之級距，致原處分更正及調整陳毓軒月提繳工資金額發生錯誤，攸關原處分是否適法，然此部分之事實，未經原判決認定，仍待原審依職權調查證據及釐清相關事實關係，本院尚無從自為裁判，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 程 怡 怡
法 官 郭 淑 珍法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
書記官 李 建 德