臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第47號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署代 表 人 周章欽（檢察長）訴訟代理人 張志全律師
莊依凌曹瑞泰被 上訴 人 陳建曄上列當事人間加班費事件，上訴人對於中華民國109年1月15日臺灣臺北地方法院108 年度簡字第69號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、程序事項：本件上訴人臺灣臺北地方檢察署於上訴後，其代表人已於民國109年3月10日由邢泰釗變更為周章欽，此有法務部109年3月10日法令字第109085041480號令影本在卷可參（本院卷第163 頁）。茲變更後之上訴人代表人周章欽具狀聲明承受訴訟（本院卷第161頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠被上訴人陳建曄前於上訴人機關任職，並擔任書記官職務，
嗣於107年9月1日辭職。被上訴人前於106年11月17日在上班時間以外，奉派值勤「內勤（一）」（下稱系爭勤務），遂於同年12月7 日簽請上訴人核給16小時之加班費計新臺幣（下同）3,856 元，惟經上訴人人事室會簽表示「經查本署人員值勤排班依據為臺灣臺北地方法院檢察署職員值勤實施要點；值勤費用依據為法務部所屬檢察機關值勤人員值勤費支給要點（按：下稱值勤費支給要點）」，上訴人檢察長乃於同月20日批示「依法務部規定辦理」，予以否准被上訴人之申請。被上訴人不服，乃向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經保訓會以107年4 月10日107公審決字第0060號復審決定撤銷，命由上訴人另為適法之處分。
㈡嗣上訴人以107年7月30日北檢泰人字第10705005990 號函，
重新認定被上訴人當日之加班、值班情形及核與補償略以：⒈17時30分起至23時35分止，屬上班時間以外執行職務，得認為加班6 小時，惟因上訴人財政負擔能力及預算額度限制，該加班6小時部分，核給6小時加班補休；⒉扣除上開加班時數至翌日上午8時30分止，屬待命值勤9小時，依值勤費支給要點規定，每小時核給60元值勤費，9小時合計540元（或選擇按比例核給值勤補休）；並請被上訴人於107年8月10日前填寫申請表，逾期未提出申請，逕核給加班補休6 小時及值勤補休3 小時等語。因被上訴人未於上訴人限定期限內提出申請，上訴人乃逕核給其該日加班補休6小時及值勤補休3小時。被上訴人不服，提起復審，經保訓會以107年11月6日
107 公審決字第000443號復審決定予以駁回，被上訴人猶未甘服，遂提起提行政訴訟，經原審法院以108 年度簡字第69號行政訴訟判決（下稱原審判決）「撤銷復審決定及原處分。原告其餘之訴駁回」，上訴人不服，於109年2月19日（原審法院收文日）提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原審認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
四、原審為上訴人部分敗訴之判決，略以：㈠公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、管理措施等有
關權益之保障，適用本法之規定；公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償，公務人員保障法（下稱保障法）第2 條、第23條定有明文。另（修正前）地方法院及其分院檢察署處務規程第5條、第8條規定：檢察署應指定人員輪流值勤，辦理規定之事項；值勤人員辦公起止時間，由各檢察署自行訂定。而主任檢察官、檢察事務官兼組長值星及檢察官、檢察事務官、法醫（檢驗員）、書記官每日依人事室陳奉檢察長核可之內、外勤值日表值勤；值勤檢察官除另有規定外，應處理下列事項：⒈以言詞告訴、告發或自首之案件，⒉司法警察機關將人犯隨案移送之案件，⒊因拘提或通緝到場之案件，⒋依刑事訴訟法第92條送交現行犯之案件，⒌應急速搜索、扣押及勘驗之案件，⒍其他應即時辦理之事項；值勤書記官辦理第1 項案件之紀錄及其他應由書記官辦理之事項，復為（修正前）臺灣臺北地方法院檢察署職員值勤實施要點第3點前段、第5點第1項、第3項所明訂。是依首揭說明，書記官依檢察長之核可，經指派於上班時間以外執行內、外勤職務者，不論其名稱為加班或內、外勤職務，祇需有執行職務之事實，即屬奉派於上班時間以外執行職務，乃公務人員依法享有俸給或休假等權益之延伸，受憲法第18條服公職權之保障，應按保障法第23條規定，給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償，以保障公務人員於超時工作，能獲得相當之工作補償；此種屬於給付性措施之法定補償，不僅為書記官就公務人員俸給、工作條件所為之權益保障，更為服務機關對於書記官超時工作應履行法定補償之公法上給付義務，書記官對此超時工作之法定補償，自有主觀之公權利，得據以請求服務機關予以給付。
㈡查被上訴人任職於上訴人機關擔任書記官職務期間，於106
年11月17日奉派值勤系爭勤務，時間自該日上午8 時30分至翌日（18日）上午8 時30分止，共24小時，其中正常上班時間為17日上午8時30分起至下午5時30分止，扣除中午12時30分至下午1時30分之休息時間1小時，正常上班時間為8 小時，其後17日下午5時30分起至18日上午8時30分止，計15小時，為正常上班以外時間，經核被上訴人出勤紀錄及執勤簿，於17日下午5 時30分起至晚間11時35分止，在上訴人機關內確實執行紀錄等事項，有執行職務之事實，應屬上班時間以外執行職務，得認為加班6 小時，自得請求上訴人給予加班費或相當之補償；嗣其於17日晚間11時35分刷卡下班，迄至18日上午8 時30分止，依被上訴人所述其在私人處所待命，且該段待命期間查無執行紀錄，是否可認屬超時工作，尚待探究；至被上訴人於17日中午12時30分至下午1 時30分之休息時間1 小時，為法定休息時間，復查無被上訴人在此一休息時間有何執行職務之事實，不存在隨時受檢察官指派值勤職務之狀態，要難謂屬超時工作，不得請求加班費或相當之補償。
㈢有關公務人員「工作（勤務、服勤）時間」之規範，現行法
規並無定義性規定，惟綜合學說與實務見解，可區分為：⒈「實際從事工作之時間」，指實際上有從務勤務內容之工作時；⒉「備勤時間」，指雖未實際執行勤務，但處於隨時注意準備服勤之時間；⒊「待命時間」，指基於服務機關指示或法令規定，於特定時間內在服務機關指示之地點等候，遇有必要狀況時隨時處理交辦之工作而言；⒋「候傳時間」，指公務人員並無停留於特定地點之義務，僅需告知服務機關其所停留之處所及聯絡之可能性即可。是有關「實際從事工作之時間」，因有實際執行職務行為，故可認屬工作時間，另「備勤時間」則處於隨時注意準備服勤狀態，已履行其公務人員之義務，亦應認屬工作時間；至「待命時間」與「候傳時間」，因未實際擔服勤務，就是否屬於工作時間，端視有無⑴與職務相關，⑵未有或僅有低密度之注意義務，⑶不能自由利用時間等特徵，以為判斷。惟不論是「實際從事工作之時間」、「備勤時間」、「待命時間」或「候傳時間」，因皆具有與執行職務相關之特徵，僅擔服勤務之高、低密度差異而已，均應認屬「廣義之工作時間」，而受憲法服公職權之保障；僅在判斷所給予超時工作之法定補償時，若屬「狹義之工作時間」（實際從事工作之時間、備勤時間）應按加班費標準給予相當之補償，至未實際擔服勤務，屬低密度之待命與候傳時間部分，則得另行給予有限度之補償措施。本件被上訴人於17日下午5 時30分起至晚間11時35分止，計6 小時，有執行勤務之事實，屬「實際從事工作之時間」；於17日晚間11時35分至18日上午8時30分期間，共9小時，因僅在私人處所待命，且該段期間查無執行紀錄，為「候傳期間」，然均係「廣義之工作時間」，復為正常上班時間以外期間，仍得依保障法第23條規定，請求上訴人分不同工作時間型態，給予加班費、相當或有限度之補償措施。被上訴人就其經指派擔服系爭勤務期間，所得請求之上班時間以外加班費或相當之補償時間範圍，因在上訴人機關值勤期間，或在私人處所候傳期間，兩者勤務內容之高、低密度有別，其僅得就在上訴人機關內值勤「實際從事工作之時間」，請求上訴人按加班費標準給予相當之補償，至在私人處所待命之「候傳時間」，僅有低密度之注意義務，而不能自由利用時間之特徵，祇得請求給予有限度之補償措施，方屬適法。是被上訴人主張不問是否為「實際從事工作之時間」，抑或為「候傳期間」，上訴人均應按加班費標準給予相當之補償，忽略兩者間高、低密度工作時間型態之不同，上訴人得分別給予相當或有限度之超時工作補償，容有誤會。
㈣不論被上訴人據以請求上訴人給付擔服系爭勤務之「實際從
事工作之時間」，抑或為「候傳期間」之法定補償，因此種法定上班時間以外之超時工作，屬公務人員依法享有之俸給或休假等權益之延伸，受憲法第18條服公職權之保障，具有主觀之公權利，並非恩給（司法院釋字第785 號解釋意旨參照），就此法定補償方式為加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償，被上訴人當有選擇之權利，非受限於上訴人單方決定。則上訴人就被上訴人擔服系爭勤務之「候傳時間」9小時給予其每小時60元值勤費，合計540 元（或選擇按比例核給值勤補休）之有限度補償，於法無違；但就被上訴人所申請「實際從事工作之時間」6 小時部分，卻片面以財政負擔能力及預算額度限制為由，逕自核給6 小時加班補休，未使被上訴人有給予加班費或其他相當之補償選擇權利，嚴重侵害原告服公職權之保障，明顯違法，蓋此為被上訴人本於人民身分之憲法基本權保障，其受憲法保障之優越程度當遠高於政府機關，上訴人實無由以此強令被上訴人接受不相當之補償措施，而為特別犧牲；況對比隸屬法務部檢察機關體系之書記官，與隸屬司法院法院體系之書記官，兩者同為司法特考任用之公務員，渠等分就擔服檢察署內勤㈠或法院值班勤務，值勤內容大體均為記錄等事項，檢察體系之書記官僅得請求超時工作之加班補休，法院體系之書記官卻可請領超時工作之專案加班費，此為本院職務上所知悉事項，兩相印照，更顯格外突兀，上訴人實無由以財政負擔或預算額度為由，作為卸免其應履行之超時工作法定補償義務。
㈤按行政法院對於人民依第5 條規定請求應為行政處分或應為
特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，行政訴訟法第236條、第200條第4 款定有明文。查上訴人所為之原處分，因就被上訴人所申請擔服系爭勤務超時工作之「實際從事工作之時間」6小時法定補償部分，逕自核給6小時加班補休，未使被上訴人有給予加班費或其他相當之補償選擇權利，嚴重侵害被上訴人服公職權之保障，而屬違法，故應將原處分及復審決定撤銷；惟有關上訴人對於被上訴人申請超時工作之法定補償措施，應先由上訴人提出數種補償措施，例如加班費或其他相當之補償供被上訴人選擇，方得做成特定內容之行政處分，此涉及上訴人之行政決定及被上訴人選擇權利，依上述規定，本件僅得將原處分及復審決定予以撤銷，尚不得逕為命上訴人作成計付加班費補償措施之行政處分；從而，被上訴人訴請撤銷復審決定及原處分，為有理由，應予准許；至其併請求法院作成應為特定內容之行政處分，則無理由，應予駁回，應由上訴人遵照本判決之法律見解，另為適法之處分。
五、上訴意旨略以：㈠原審判決認事用法顯然違反保障法第23條規定，而有判決不適用法規之違法：
⒈依保障法第23條文義，立法者顯係賦予服務機關就所屬公
務人員超時服勤，有選擇採取「給予加班費」、「補休假」、「獎勵」或「其他相當補償」方式之裁量權限。又按掌理保障法制訂定及執行之保訓會歷來就各機關（包含司法機關）函詢服務機關就上開補償方式有無裁量權限，亦均明確函復由各機關本其業務需要或財務負擔能力，依上開規定所定之方式選擇其一項或數項，同時或先後為之，不受當事人聲明意願之拘束。實務上，高雄高等行政法院
102 年度訴字第284號判決（該判決經最高行政法院以103年判字第724 號判決駁回上訴而確定）及臺中高等行政法院96年度訴字第150 號判決要旨（該判決經最高行政法院97年度裁字第379 號裁定駁回上訴確定）亦均同此見解，是無論依主管機關意見或司法實務見解，均認保障法第23條之立法目的及精神，服務機關就所屬公務人員超時服勤之補償方法，確有選擇採取何種補償方式之裁量權限。⒉依司法院釋字第785 號解釋理由書及許志雄大法官所提部
分協同部分不同意見書，可知保障法第23條未就業務性質特殊機關所屬公務人員服勤時數及超勤補償之核心重要事項另設必要合理之框架性規範，違反憲法第18條所保障之人民服公職權；至主管機關就超勤補償方式則仍享有一定權限，在此範圍內，相關規定仍屬合憲，此亦為黃昭元大法官所部分協同、部分不同意見書所肯認。堪認服務機關就所屬公務人員超時服勤，確有斟酌衡量業務需要、財政負擔能力，於預算編列限額內公平顧及合理維護全體同仁權益，而有選擇採取何種補償方式之裁量權限。
⒊綜上所述，原審判決以超時服勤之補償方式為被上訴人憲
法第18條服公職權之延伸，並具有主觀公權利之性質，逕而推論被上訴人有選擇補償方式之權利，上訴人核給補休係侵害被上訴人服公職權等語，實與保障法第23條規定與立法精神相違，亦與前揭司法院解釋意旨與司法實務見解不符，而有判決不適用法規之違背法令情形甚明。
㈡原判決違反行政訴訟法第125條第2、3項、第133、141、189
條規定，亦有判決違背法令與理由不備之情形：原審認定法院體系書記官就法院值班勤務均可請領超時工作之專案加班費，但屬同為司法特考任用之法務部檢察機關體系書記官，就擔服檢察署內勤㈠勤務僅得請求超時工作之加班補休等情之事實證據，係以其「職務上所知悉」一節為認定依據，然究竟原審判決認定事實所憑據之「職務上所知悉」之內容為何？係依何法規命令或行政規則？所認定適用之法令是否正確？原審於審理過程中並未行使闡明權告知當事人，亦未令當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，且未向司法院或任何其他機關函詢確認所謂之「法院體系書記官就法院值班勤務均可請領超時工作專案加班費」之依據為何？所謂之職務上知悉事實是否真實正確，原審從未進行任何證據調查即逕自認定此部分之事實，再進而推論上訴人無保障法第23條所定之裁量權限，不僅對上訴人造成突襲性裁判，而違背最高行政法院106年度判字第640號、105年判字第688號判決意旨，且未於判決理由中說明其認定依據，顯然未依據卷內事證而有理由不備之違法，就此部分自有廢棄之必要。並聲明：⒈原判決關於「復審決定及原處分均撤銷」部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人在第一審關於「復審決定及原處分均撤銷」部分之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
六、本院的判斷：㈠按判決不備理由或理由矛盾者，判決當然違背法令，行政訴
訟法第243 條第2項第6款定有明文。判決理由與主文不符者，亦屬判決理由矛盾。經核本件原審判決有判決不備理由或理由矛盾之違背法令情事，說明如下：
⒈觀諸原處分內容所載：「茲重新核定貴一等書記官106年11月17日值勤補償如下：㈠17時30分起至23時35分止：
屬上班時間以外執行職務，得認為加班6小時（未滿1小時不計），核給加班補償；惟因本署財政負擔能力及預算額度限制，貴一等書記官於值勤期間加班6小時部分，核給6小時加班補休。㈡扣除上開加班時數至翌日上午8 時30分止，屬待命值勤9 小時，依法務部所屬檢察機關值勤人員值勤費支給要點（107 年1月1日修正前）規定，每小時核給60元值勤費，9小時合計540元（或選擇按比例核給值勤補休）」等語（原處分卷第11頁），足認原處分就被上訴人所執行之系爭勤務，依「17時30分起至23時35分止」、「扣除上開加班時數至翌日上午8 時30分止」等時段，而為不同之規制內容。
⒉被上訴人起訴時，其訴之聲明為「被告應給付原告加班費
3,856 元，及自106年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，並主張其「於107 年11月17日…1730起於上班時間以外執行書記官職務至隔日上午0830，原應給付被告（按：應為【被告原應給付】之誤）加班費3856元（原告時薪241 元，上班時間以外執行職務時間16小時【按：該16小時係包括中午休息時間1小時，然此1小時未經原處分為准駁表示】）」等語（本院108 年度訴字第52號卷第5 頁）。原審於辯論終結後，因認「原告就其主張之法律關係，應依課予義務訴訟程序，抑或一般給付之訴，暨其訴之聲明事項，容有疑問」等情，而裁定再開辯論（原審卷第297、298頁）。嗣於108 年12月18日言詞辯論時，被上訴人訴之聲明變更為請求撤銷原處分及復審決定，並請法院判命上訴人作成「給付原告加班費3,856 元及自106 年11月起至清償日止按年利息百分之五計算之利息」之行政處分（原審卷第341、342頁。原審依被上訴人提起課予義務訴訟之意，於108 年12月28日言詞辯論筆錄記載被上訴人訴之聲明為「請求撤銷原處分與復查【按：應為【復審】之誤】決定，並命作成給付原告加班費3856元及自106 年11月起至清償日止按年利息百分之五計算之利息」，未明確載明請求作成「行政處分」之旨，且原審判決書第4 頁所記載被上訴人之聲明為：「被告應給付原告3,856 元，及自106年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」於利息起算日、訴訟類型等，與被上訴人於言詞辯論時所陳之聲明不符，均容有疏漏）。
⒊經原審審認後，就「17時30分起至23時35分止」時段部分
，認「有執行職務之事實，應屬上班時間以外執行職務，得認為加班6小時」（判決書第9頁）、「被告…片面以財政負擔能力及預算額度限制為由，逕自核給6 小時加班補休，未使原告有給予加班費或其他相當之補償選擇權利，嚴重侵害原告服公職權之保障，明顯違法。」（判決書第11頁）；就「扣除上開加班時數至翌日上午8 時30分止」時段部分，認上訴人「給予其每小時60元值勤費，9 小時合計540 元（或選擇按比例核給值勤補休）之有限度補償，於法無違」（判決書第11頁）；至就午休1 小時部分，認「原告於17日中午12時30分至下午1時30分之休息時間1小時，為法定休息時間，復查無原告在此一休息時間有何執行職務之事實，不存在隨時受檢察官指派值勤職務之狀態，要難謂屬超時工作，不得請求加班費或相當之補償。
」（判決書第9頁），並於判決第7段謂：「被告所為之原處分，因就…6小時法定補償部分，逕自核給6小時加班補休，未使原告有給予加班費或其他相當之補償選擇權利，嚴重侵害原告服公職權之保障，而屬違法，故應將原處分及復審決定撤銷；惟有關被告對於原告申請超時工作之法定補償措施，應先由被告提出數種補償措施，例如加班費或其他相當之補償供原告選擇，方得做成特定內容之行政處分，此涉及被告之行政決定及原告選擇權利，是依上述法律規定，本件僅得將原處分及復審決定予以撤銷，尚不得逕為命被告作成計付加班費補償措施之行政處分；從而，原告訴請撤銷復審決定及原處分，為有理由，應予准許；至原告併請求法院作成應為特定內容之行政處分，則無理由，應予駁回，應由被告遵照本判決之法律見解，對於原告另為適法之處分。」等語（判決書第12、13頁）。是原審僅就復審決定及原處分關於「17時30分起至23時35分止」時段部分予以撤銷，並判命上訴人應遵照其判決之法律見解對於被上訴人作成決定。
⒋惟原審判決主文卻記載：「復審決定及原處分均撤銷。原
告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。」將復審決定及原處分全部撤銷，而非限於將原處分關於「17時30分起至23時35分止」時段部分撤銷，且亦未依行政訴訟法第200條第4款規定，於主文諭知就上開撤銷部分，上訴人應遵照其判決之法律見解對被上訴人作成決定；又主文中「原告其餘之訴駁回」，究竟只是如其判決理由所載「至原告併請求法院作成應為特定內容之行政處分，則無理由，應予駁回」，抑或包括駁回被上訴人請求「扣除上開加班時數至翌日上午8 時30分止」、「17日中午12時30分至下午1時30分之休息時間1小時」等兩時段加班費之訴；如包括該兩時段，在原處分未就午休1 小時部分為准駁表示之情況下，該部分之訴是否合法？原審判決就此部分得否從實體上予以駁回？均有未明，是其判決主文與理由顯然矛盾，並有判決不備理由之情，其判決當然違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，然依行政訴訟法第236條之2 第3項準用第251條第2項之規定，本院調查地方法院行政訴訟庭簡易程序判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束，應併予指明。
㈡次按「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證
。前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。但裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會。」民事訴訟法第278 條定有明文，而此亦為行政訴訟法第176 條所準用。是當事人所未提出之事實，除非係「於法院已顯著或為其職務上所已知」，且曾踐行「裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會」者，法院不得斟酌之。本件原審判決載稱：「對比隸屬法務部檢察機關體系之書記官，與隸屬司法院法院體系之書記官，兩者同為司法特考任用之公務員，渠等分就擔服檢察署內勤㈠或法院值班勤務，值勤內容大體均為記錄等事項，檢察體系之書記官僅得請求超時工作之加班補休，法院體系之書記官卻可請領超時工作之專案加班費，此為本院職務上所知悉事項，兩相印照，更顯格外突兀，被告實無由以財政負擔或預算額度為由，作為卸免其應履行之超時工作法定補償義務。」等語（判決書第11、12頁），可見原審所稱其職務上所知悉之「法院體系之書記官卻可請領超時工作之專案加班費」，乃原審就此部分為不利於上訴人判斷而影響於判決結果之重要理由之一，自應依上開規定，於裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會。然遍查兩造書狀及各次開庭筆錄，均未就此部分之事實有所論述或辯論，原審亦未曾於裁判前為必要之闡明、曉諭爭點，甚或公開心證，以賦予當事人就該事實有辯論之機會，自有判決不適用法規之違法（行政訴訟法第243條第1 項、第258條），上訴論旨，指摘原審判決違背法令，而聲明廢棄，自有理由。
㈢綜上所述，原審判決有判決不適用法規、判決理由矛盾及不
備理由等違背法令事由，上訴人求予廢棄原判決，為有理由。又因被上訴人之請求有無理由，尚須由原審法院調查事實，爰將原審判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
書記官 劉 育 伶