臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第79號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 李鎂（主任委員）訴訟代理人 賴建勝
吳佳陵被 上訴人 全球華人藝術網有限公司代 表 人 林株楠（董事）住同上上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國109年4月15日臺灣臺北地方法院108年度簡字第180號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
壹、程序方面：本件上訴人代表人於上訴後變更為李鎂，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：被上訴人於民國105年間，在「臺灣新銳藝術家特輯」、「2016臺灣新銳藝術家特輯」之內頁廣告，宣稱所經營的「全球華人藝術網」網站（下稱「系爭網站」）是「臺灣Yahoo、Google兩大搜尋引擎，榮獲網路搜尋『藝術』第一名」（下稱「系爭廣告」），復於106年將上開特輯電子版（含系爭廣告內容）上傳於系爭網站。上訴人因認被上訴人刊登的系爭廣告，就與服務相關而足以影響交易決定之事項為「引人錯誤」表示，違反公平交易法（下稱「公平法」）第21條第4項準用第1項，故依公平法第42條前段規定，於108年5月7日以公處字第108024號處分（下稱「原處分」），裁處罰鍰新臺幣（下同）20萬元。被上訴人不服，向臺灣臺北地方法院（下稱「原審法院」）提起行政訴訟，經原審法院以108年度簡字第180號行政訴訟判決（下稱「原判決」）撤銷原處分。上訴人不服，於是提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：（一）原判決認定判斷廣告是否會引人錯誤，應就廣告內容整體檢視，然在論斷系爭廣告整體有無引人錯誤時，卻將Google搜尋引擎平臺割裂出來、獨立檢視、論斷，未依系爭廣告宣稱文字與人整體印象，就Yahoo及Google兩大搜尋引擎平臺，均榮獲網路搜尋「藝術」第一名乙情併同觀察，理由顯有矛盾。再者，原判決已肯認被上訴人應就其廣告宣稱內容是否真實負舉證責任，卻於論斷被上訴人網站於Goog1e搜尋引擎是否排序第一時，未採一致見解，故原判決針對舉證責任分配的見解，也有理由矛盾。（二）參照公平法第21條立法目的，其規範重點在事業製作及散發廣告當下，有無基於客觀數據資料而為廣告表示，並且於廣告持續刊登期間，善盡其查證義務，以確保廣告於刊載期間所傳遞之資訊係屬無誤，所非難乃事業未善盡真實表示之注意義務。準此，事業對其宣稱廣告表示為真實，當負提出及證明之責。上訴人訂定之「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱「第21條處理原則」）附表二項目29，即將「廣告使用『第一』、『冠軍』、『最多』、『最大』……等最高級用語連結客觀陳述，但無銷售數字或意見調查等客觀數據佐證者」，例示為表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之類型。換言之，事業於廣告中使用自身產品或服務「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語連結客觀陳述，事先須有銷售數字或意見調查等客觀數據為基礎，倘無法提出該等客觀數據，致具有普通知識經驗之一般大眾無法合理判斷是否屬實而有影響其交易決定之虞者，即應負公平法第21條第1項廣告不實之責。縱使上訴人對於構成要件事實有舉證之責，亦僅限於被上訴人就其廣告宣稱，有無違反查證及真實表示之注意義務。上訴人於調查期間數度函請被上訴人派員至上訴人處所說明，被上訴人均不願派員親自說明而僅以書面意見替代回復。調查結果，被上訴人均未能提出其網站於廣告散發及刊登期間，Yahoo搜尋引擎搜尋「藝術」排名第一之相關具體事證，僅能提出101年至102年Google搜尋引擎搜尋「藝術」，其結果排名第一之資料，且該資料（名為「專題報導」）是被上訴人自行撰文，發布期間為2012年6月13日，且報導所附搜尋結果畫面僅有Google搜尋引擎畫面，並無Yahoo搜尋引擎畫面。此外，上訴人於調查期間也實際於「Google搜尋趨勢」網頁查詢，於關鍵字欄位鍵入「藝術」二字，並選擇搜尋地區「臺灣」，搜尋年度自101年至106年均未見被上訴人網站。據上，可知上訴人已善盡調查能事，針對被上訴人違反公平法第21條第1項所課予廣告主注意義務盡舉證之責。況且，被上訴人職員於原審證稱，其於104年下半年至105年上半年任職期間，未曾以Yahoo奇摩搜尋，亦無聽聞台灣Yahoo搜尋排序等情，顯見被上訴人於調查期間無法提供系爭廣告製作及刊載期間，系爭網站於Yahoo搜尋引擎排名的資料，是因其根本未曾上Yahoo網站，以關鍵字「藝術」二字搜尋並確認其網站之排名。綜上，被上訴人已違反公平法第21條第4項準用第1項規定之義務，至為灼然。（三）廣告宣稱應以製作、散發「當時」可供驗證之事實為依據，而非「事後」查證之事實。原判決僅以嗣後利用「藝術網」三個字（而非系爭廣告所載「藝術」二字）為關鍵字，在「Google搜尋趨勢」搜尋結果（期間為104年至106年），認被上訴人網站於Google網站搜尋熱度排序第一，就謂被上訴人於105年、106年期間，於其發行特輯及網站刊登「Google搜尋引擎，榮獲網路搜尋『藝術』第一名」，無所謂以引人錯誤資訊爭取交易機會，而有不公平競爭之情形云云，不啻以嗣後偶然獲悉的部分事實回推，卸免廣告主應盡之真實表示及查證義務；況以「藝術網」三字為關鍵字搜尋方式，亦與系爭廣告宣稱不符。
原判決見解有違公平法第21條所欲規範之目的及不法內涵，有判決適用法規不當之違背法令情事。（四）上訴人於原審針對公平法第21條立法理由、規範目的及構成要件，以及該條所規範之「引人錯誤廣告類型之不法內涵」等，均一再反覆論述，並援引行政法院判決見解為佐。原判決未探求公平法第21條規範真意，更未表明上訴人前開諸多重要主張及判決見解為何均不予採納，也未於判決中敘明不採信的理由，也有判決不備理由之當然違背法令瑕疵等語。
四、本院之判斷：
（一）公平法是以事業在市場上從事之營業競爭行為為其規範對象，在第2章限制競爭章節規範中，就足以限制營業競爭自由之獨占地位濫用行為、事業間結合、聯合等，為事前之管制監控（結合申報異議制、聯合行為許可制），或濫用市場地位行為的事後追懲規制（獨占、第19條、第20條之限制競爭行為），以保障市場上存在有效之競爭(worka
ble competition)；在第3章不公平競爭規範裡，則就事業間在市場上不以較有利的價格、數量、品質、服務或其他條件等效能競爭方式，爭取交易機會〔公平法第4條對（效能）競爭之定義〕，反以各種不正當手段爭取交易機會，因此取得競爭的優勢，減損其他採取正當競爭手段事業贏取交易機會者，藉事後追懲與規制，以保障市場上競爭的正當公平性。公平法經由前述對限制競爭與不公平競爭行為的規範，確保營業競爭的自由與公平，維護事業爭取交易從事競爭的適正交易秩序，進而使處於最終端需求者地位而無從轉嫁交易不利益之弱勢消費者，得以在此自由、開放、公平之競爭交易秩序中，享有充分之交易選擇自由，並得正確選擇對其最有利之交易條件，使消費者權益獲得保障，整體而言，促進經濟之安定與繁榮（公平法第1條立法目的參照）。因此，公平法對不公平競爭行為的規範，重在事業所採行營業競爭的商業手段，是否違反效能競爭原則，而以不正當手段在市場上爭取交易機會。
（二）次按真實原則乃事業在市場從事效能競爭的基礎，事業在爭取交易機會的競爭手段上，倘若採行招徠交易相對人的方法虛偽不實或引人錯誤者，影響交易相對人本於事務真實情形作成正確理性交易決定的機會，使該事業相對於其他競爭者取得不公平的競爭優勢，即破壞公平法所欲維護的公平競爭秩序。故公平法第21條第1項所謂「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」依同條第4項規定並於事業之服務準用之，則只要事業在服務上，或於從事廣告或採行其他使公眾得知以爭取交易機會的商業方法上，對於與服務相關而足以影響交易決定的事項，知悉或可得知悉含有虛偽不實或引人錯誤的表示或表徵，卻因故意或過失，而在商品表徵、廣告表示或其他使公眾得知的商業方法上，傳達該虛偽不實或引人錯誤表示或表徵的資訊，使具有普通知識經驗的相關交易相對人，僅憑服務表徵、廣告表示或其他公眾得知之商業方法的交易資訊，有受影響而不能本於事物真實情形作成正確理性的交易決定可能者，即屬之。且此所謂虛偽不實或引人錯誤的表示或表徵，並不以積極傳達與事實有落差的不實或引人錯誤的資訊為限，足以影響交易決定的重要事項不為完全的揭露，亦包括之。又在交易相對人施以普通注意力的交易認知判斷上，除非表示或表徵的內容有以對比或特別顯著方式為之，其特別顯著之主要部分形成消費者決定是否交易之主要因素，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定外，仍應以表示或表徵之資訊合併觀察之整體印象及效果，是否有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞為判定。是故縱使表示或表徵內容隔離觀察為真實，然：1.合併觀察的整體印象及效果，仍有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者；或2.足以影響交易決定之交易負擔或限制條件等重要事項未充分揭示，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者；或3.重要交易資訊在表示或表徵內容上固有揭露，但在版面排版、位置及字體大小顯不成比例，致整體印象及效果上，仍有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，均仍應認定表示或表徵之方法有虛偽不實或引人錯誤。而事業從事違反公平法第21條第1項之不實商業方法的違法行為，依公平法第42條規定，上訴人得對於該違法事業，限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。
（三）事業在其服務、廣告或採行其他使公眾得知以爭取交易機會的商業方法上，標示其服務「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」……等最高級用語以爭取交易機會者，對具有普通知識經驗的相關交易相對人而言，整體印象上即在傳達其服務已經由相關調查或檢驗的比較，得出比較項目達所宣稱最高級的結果。然而，倘若事業為爭取交易機會而為上述使公眾得知的表示或表徵之前，未曾從事任何此等比較性調查或檢驗，也不曾掌有此等比較性調查或檢驗的客觀結果，即對外為上述最高級用語的宣稱，以招徠交易相對人爭取交易機會，無疑即以引人錯誤之廣告或其他使公眾得知的不正當競爭方法，取得競爭優勢，自屬違反公平法第21條第4項、第1項所稱不實廣告行為。至於事業在從事上述違法不實廣告後，縱使事後另經相關市場調查或檢驗的比較結果，其所宣稱的比較項目確有最高級的競爭優勢，但仍無礙於其從事違法不實廣告時，向相關大眾傳達的資訊，已足產生「事前有經調查或檢驗的比較而得出最高級結果」的錯誤印象，而該當違法不實廣告的裁罰要件。另判斷事業使用上述最高級用語是否構成虛偽或引人錯誤的比較廣告，自應以事業所傳達曾經調查或檢驗的比較項目而為觀察，才得認定是否已影響交易相對人理性的交易決定。行政法院不得以自行主觀臆測效果接近的其他比較項目，取代事業以廣告傳達予大眾的比較項目，而判斷此等最高級用語的比較廣告是否違法，否則即有判決事實認定違背論理法則、經驗法則而不適用法規的違法，也有事實認定不依憑證據而理由矛盾的違法。
（四）本件被上訴人於系爭廣告中宣稱其所經營系爭網站是「臺灣Yahoo、Google兩大搜尋引擎，榮獲網路搜尋『藝術』第一名」等，但被上訴人從事系爭廣告時，並未從事任何Yahoo搜尋引擎以上開關鍵字的搜尋熱門排序調查，也未提出在Google搜尋引擎以臺灣地區搜尋「藝術」排序第一名的比較結果，上訴人職權調查也查無此情，且香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司（下稱「臺灣雅虎公司」）所提供Yahoo搜尋引擎服務，並未有歷年搜尋排序功能，Google搜尋引擎在104年至106年間的搜尋趨勢，以「藝術」為關鍵字在臺灣地區搜尋結果，相關熱門搜尋排序也無系爭網站在內，是原判決依其職權調查證據後所認定的事實（見原判決「事實及理由」欄五之（六）至（八）理由論述），經核與卷內證據尚屬相符。換言之，被上訴人在從事系爭廣告時，使用「第一名」的最高級比較廣告用語，對具有普通知識經驗的相關交易相對人而言，已在傳達其網站服務，經由Yahoo、Google搜尋引擎就消費者搜尋使用結果的調查比較，已得出以「藝術」為關鍵字在臺灣地區搜尋結果，其網站排序第一的整體印象；然而，被上訴人卻未從事此等搜尋引擎使用結果的調查比較，客觀上也沒有系爭網站在搜尋趨勢上排序第一的結果，參照前開說明，自屬引人錯誤的不實廣告無誤。但查：
1.原判決卻逕將系爭廣告中所宣稱搜尋引擎搜尋「藝術」第一名的關鍵字搜尋比較項目，以自行主觀臆測效果接近的「藝術網」或「藝術」連結「網」等關鍵字的比較項目，予以取代，並得出系爭網站至少在Google搜尋趨勢中，直至105年中旬都曾享有排序優勢之結果為理由，將系爭廣告合併觀察所賦予交易相對人前述整體印象予以割裂，單就被上訴人105年1月間出版「臺灣新銳藝術家特輯」時，依原審法院事後再以異於系爭廣告之比較項目的「藝術網」、「藝術+網」等關鍵字在Google搜尋趨勢調查結果的隔離觀察，發現此部分系爭網站搜尋排序仍屬優先，就認系爭廣告在該割裂部分並無虛偽或引人錯誤可言，而認原處分認事用法有誤，率予撤銷原處分，經核原判決不僅認定事實不依憑證據而理由矛盾，且其事實認定違背論理法則、經驗法則，也違反公平法第21條第4項、第1項關於事業服務不實廣告判斷應採合併觀察所傳達資訊整體印象的法則，有不適用法規的違法，顯屬違誤。
2.再者，原判決無視於被上訴人從事系爭廣告時，不曾就系爭網站在Yahoo搜尋引擎中以「藝術」關鍵字搜尋調查排序結果，在Google搜尋引擎中以廣告宣稱該關鍵字查詢也查無系爭網站為熱門搜尋排序結果，根本不曾從事廣告中比較項目調查或檢驗，也未掌有廣告中比較項目調查或檢驗所稱最高級結果的資訊，就為系爭引人錯誤的廣告，竟仍以前述自行取代的比較項目，以隔離觀察的割裂判斷方式，認定系爭廣告部分未達虛偽或引人錯誤的違法程度，而認定原處分認事用法有誤，經核也有判決不依憑證據而理由矛盾，且認事用法不適用法規的違法。
（五）綜上，原判決既有前開違誤，且與判決結論有影響，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。惟原處分除認定系爭廣告違反公平法第21條第4項、第1項規定尚無違誤外，其依同法第42條前段規定裁罰20萬元之罰鍰裁量部分，是否適法，並未經原判決調查認定，事實仍有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
五、結論：本件上訴有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 朱 倩 儀