臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第72號上 訴 人 臺北市政府觀光傳播局代 表 人 劉奕霆（局長）訴訟代理人 薛欽峰 律師
陳緯諴 律師被 上 訴人 ○○股份有限公司代 表 人 林韋綸（董事長）訴訟代理人 林俊儀 律師
蔡仲威 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國109年4月10日臺灣臺北地方法院108年度簡字第274號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：緣臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）於民國108年3月27日下午8時20分，至被上訴人設於臺北市○○區○○○路○○○號2樓、7樓、7樓之14及○○街00號7樓、00號7樓之「○○○○」搜索，查獲附表所示房間內之女子以附表所示代價與附表所示男客從事全套性交易（下稱系爭行為）。中山分局查認系爭行為違反社會秩序維護法（下稱社維法）第80條第1款規定，以108年3月28日違反社維法案件處分書，分別對附表所示女子、特定男客各裁處罰鍰新臺幣（下同）3,000元，並沒入性交易所得。嗣上訴人於108年5月13日以被上訴人未盡營業場所管理人之責，使房客將旅館房間作為性交易之犯罪場所，且未依規定報請當地警察機關處理或為必要之處理，違反旅館業管理規則第27條第5款、發展觀光條例第55條第3項規定，以北市觀產字第10830017722號裁處書（下稱原處分）對被上訴人裁處罰鍰3萬元，並於翌（14）日對被上訴人為送達。被上訴人不服原處分，提起訴願仍遭駁回；提起行政訴訟後，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）行政訴訟庭以109年4月10日108年度簡字第274號行政訴訟判決（下稱原審判決）撤銷原處分及訴願決定。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原審判決所載。
三、上訴意旨略以：㈠原審判決認定「被告（按即上訴人，下同）不得於審理中追
補原告（按即被上訴人，下同）知悉旅客有刑法第231條或第231條之1之犯罪嫌疑為原處分之理由」云云，顯有不當。
原審判決就此部份，業已構成行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之判決違背法令與第2項第6款之判決理由不備，得依行政訴訟法第236條之1提起上訴：
1.原處分內容雖未具體載明被上訴人知悉旅客有涉犯刑法第231條或231條之1犯罪嫌疑，惟綜觀刑法所有規定，關於「從事性交易之犯罪嫌疑」，亦僅有刑法第231條或231條之1存有規定，均與上訴人於原審訴訟中所主張相符，且被上訴人與上訴人於訴願程序中，就被上訴人是否涉犯刑法第231條者多所主張並援用地檢署之相關文件，原審判決認為上訴人於被上訴人提起行政訴訟前，均未追補前開理由，認定事實顯有不當，故原審判決違反行政訴訟法第189條第1項所規定「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」之不當。
2.再者，旅館業管理規則第27條第5款之規定，係以「知悉犯罪嫌疑」為要件，只要於被上訴人違反該規定即構成，不以知悉特定罪名為要件，因此，上訴人於訴願程序亦未必須要指明被上訴人是否違反特定罪名，且本件裁處依據為旅館業管理規則第27條第5款等，原處分依行政程序法第96條第1項第2款僅需記載行政法規，不及於特定刑事條文，原處分與訴願答辯書所載，並無闕漏、亦無須追補，故原審判決認為「被告不得於審理中追補原告知悉旅客有刑法第231條或第231條之1之犯罪嫌疑為原處分之理由」乙節，顯然係增添行政程序法第96條第1項第2款所無之限制，業已違反行政訴訟法第243條第1項所規定「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」之不當。
3.末查，原審判決理由雖以「且因原處分為裁量處分，追補不同之裁罰理由有可能改變上訴人依其合義務性裁量所裁處之罰鍰金額」，違反旅館業管理規則第27條第5款依情形不同，參酌發展觀光條例裁罰標準附表二項次34，有兩種效果，第一種係「在旅館內聚賭或深夜喧嘩，妨害公眾安寧或有自殺跡象或死亡者。」，處1萬元；第二種係「攜帶槍械或其他違禁物品或施用毒品或行為有公共危險之虞或其他犯罪嫌疑。」，處3萬元。本件顯非前者，且訴願程序中早已排除前者之可能性而限定在「性交易犯罪」，此點兩造並無爭執。因此，於決定罰鍰上顯為後者為定數3萬元，並無原審稱「追補不同之裁罰理由有可能改變被告依其合義務性裁量所裁處之罰鍰金額」之情，足原審認事用法，顯有瑕疵，故原審判決未審酌發展觀光條例裁罰標準附表二項次34，擅自推論本件之罰鍰會因上訴人是否記載性交易相關刑法條文而存有不同，顯然誤解上開附表二並擅自臆測不當延伸，故原審判決違反行政訴訟法第243條第1項所規定「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」之不當。
4.原審判決雖認不應容許處分機關於行政訴訟中追補原未作成之裁量行使，亦不得以原未裁量之新理由取代有瑕疵之舊理由，以保障人民之訴訟權，並援引102年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案9、最高行政法院106年度判字第558號判決作為判決參考，惟本件於訴訟中並無且更無須追補行政處分之理由，假設縱須追補，本件於訴願程序中亦已追補，足見原審判決援引前開判決，亦有不當，故原審判決違反行政訴訟法第243條第1項所規定「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」之不當。
㈡另就原審判決認定「被告不得於審理中追補原告知悉旅客有
刑法第231條或第231條之1之犯罪嫌疑為原處分之理由」云云，原審法院未令雙方為事實上、法律上適當完全之辯論，亦未告知爭點，顯然直接違反行政訴訟法第125條第2項與行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第296條之1第1項，而構成行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之判決違背法令：
1.按行政法院於調查證據前，應將該訴訟事實上爭點、證據上爭點、法律上爭點及其他攻擊或防禦方法告知當事人後，始進行證據之調查。」；「審判長應隨時注意行使闡明權，向當事人發問或告知，令其陳述事實或法律意見、聲明證據，或為其他確定訴訟關係所必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。並應注意使當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。」分別為辦理行政訴訟事件應行注意事項第23條、第30條所明定。
細繹原審判決二次開庭筆錄，就「被告不得於審理中追補原告知悉旅客有刑法第231條或第231條之1之犯罪嫌疑為原處分之理由」此一爭點，原審法院均未循行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第296條之1第1項於調查證據前，應將該訴訟事實上爭點、證據上爭點、法律上爭點及其他攻擊或防禦方法告知當事人後，始進行證據之調查。次查，原審判決亦未循行政訴訟法第125條第2項之規定，使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，未經雙方確認。
2.準此，「被告不得於審理中追補原告知悉旅客有刑法第231條或第231條之1之犯罪嫌疑為原處分之理由」此一爭點，原審判決法院未令雙方為事實上、法律上適當完全之辯論，亦未告知爭點，而逕於裁判中援用未經雙方所主張、攻防之法規，未命雙方為辯論，顯然直接違反行政訴訟法第125條第2項與行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第296條之1第1項，而構成行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之判決違背法令。
㈢原審判決認定「系爭行為」不屬於有犯罪嫌疑行為之理由，
違反經驗法則與論理法則，有判決不適用法規或適用法規不當之處：
1.按「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。」；「意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為者，處7年以上有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。媒介、收受、藏匿前項之人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑。公務員包庇他人犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。第1項之未遂犯罰之。」分別為刑法第231條、刑法第231條之1所明定。
2.查本件關於性交易女子張凱騏、李一心、袁江豔、劉益瑄、徐巧臻、男客張政雄、林彥璋於另案警詢中證述（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9226號卷第69至94頁反面），中山分局並以附表所示女子與男客有從事性交易之行為，依社維法第80條第1款規定，對附表所示女子、男客各裁處罰鍰3,000元，有中山分局違反社維法案件處分書7份可佐（見原審卷第109至117頁），足見被上訴人所經營「○○○○」內之旅客確有從事性交易行為無疑。
3.原審判決援引社維法第80條第1款之規定認定本件性交易為行政罰而非刑事處罰，與本件所爭無關，本件所爭者，即為被上訴人於案發前有無違反旅館業管理規則第27條第5款之規定。性交易雖不屬於刑法之處罰範圍，然如存有性交易之客觀事實，並符合刑法第231條、刑法第231條之1之其他要件者，即係構成犯罪，性交易本身即為構成刑法第231條、刑法第231條之1之事實認定或法律認定之一部分，也正是因為刑法第231條、刑法第231條之1涉及或涵蓋以性交易本身為構成要件，因此中山分局始將相關人等移送地檢署進行偵辦，表示被上訴人已經存有一定的犯罪嫌疑。至於不起訴與否，視乎證據多寡，地檢署亦僅能以證據作為材料為判斷，不起訴本身未必反映現實，原審判決認定有無違反旅館業管理規則第27條第5款之範圍，過於狹窄，故原審判決違反行政訴訟法第243條第1項所規定「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」之不當。
4.次查，被上訴人對於入住209號房、211號房、212號房、213號房之4名女子，均未登記證件確認身分及收取費用，即使其等逕行入住。且該址於209、211、212、213號等房間門外均設有監視器，各有1名女客入住，於午後至凌晨間，即有不明男客進出。且該等房間經註記「長期休息」字樣，被上訴人指示房務人員提供大量毛巾，惟211、212、213號等房間之張女、劉女、李女均表示未向被上訴人提出大量毛巾需求。是被上訴人對於有不特定男子頻繁進出系爭旅館房間之事，未對非住宿者之進出做任何防制或管理措施，以維護住宿旅客之安全與安寧。又上開4間房間已1個多月均經被上訴人註記「長期休息」，然各有1名女子入住，同時於工作表註記「長期休息」，提供異於尋常之大量毛巾。是被上訴人對於該4名女子及相關人員有無從事性交易等犯罪嫌疑行為，自難諉為不知。足見上開應召女子入住，業已有人先行與被上訴人或被上訴人所屬員工聯絡，始能讓上開應召女子未經登記確認身份及入住，更有應召女子稱一到櫃台，被上訴人就稱事先知道要入住哪間房間，剛好該房間即被查獲存有性交易且放置大量毛巾，若非旅館從業人員本身即有容認性交易犯罪之情事，依據經驗法則及論理法則，絕無如此「湊巧」之情，行政訴訟法第189條規定「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」，原審判決依上開事實顯然未適用經驗法則及論理法則，故構成行政訴訟法第243條第1項所規定「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」之不當。
四、本院之判斷如下：㈠本件適用之法條：
1.按發展觀光條例第55條第3項規定：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。」交通部依據發展觀光條例第66條第2項規定之授權訂定發布旅館業管理規則，依該規則第26條第4款規定：「旅館業及其從業人員不得有下列行為：
……四、為旅客媒介色情。」第27條第5款規定：「旅館業知悉旅客有下列情形之一者，應即報請當地警察機關處理或為必要之處理：…五、行為有公共危險之虞或其他犯罪嫌疑。」蓋依據發展觀光條例所制定之命令行為態樣眾多，且違反命令之後果輕重不一，有必要視實際情況酌情處罰，以符合比例原則，故發展觀光條例第55條第3項規定令主管機關可視情節輕重要求限期改善或科處罰鍰，交通部因此另依發展觀光條例第67條之授權，訂定發布發展觀光條例裁罰標準，依據該標準第6條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣(市)政府依附表二之規定裁罰。」及附表二第34項規定，就違反旅館業管理規則第27條而依發展觀光條例第55條第3項裁罰者，區分為「在旅館內聚賭或深夜喧嘩，妨害公眾安寧或有自殺跡象或死亡者。」及「攜帶槍械或其他違禁物品或施用毒品或行為有公共危險之虞或其他犯罪嫌疑。」等二種情形，分別裁處1萬元及3萬元之罰鍰，足見其他犯罪嫌疑既與「攜帶槍械或其他違禁物品或施用毒品」等行為同列，且就犯罪之字面意義而言，應不包含從事性交易而遭社違法第80條第1款裁處罰鍰等違反行政法上義務而受行政罰之行為，而應專指刑事犯罪之行為。
2.再者，對照旅館業管理規則第26條、第27條規定以觀，係分別針對旅館業自身行為，及旅館業知悉旅客明確犯罪嫌疑或危及旅客生命法益之急迫性，課予其通報警察機關處理之義務，足見兩者之區別為：前者為課予旅館業及其從業人員不作為義務（例如：不得向旅客媒介色情）；後者為課予旅館業於特定情形下通報警察機關之作為義務（例如：知悉旅客有容留、媒介性交易之刑事犯罪嫌疑時，應積極通報警局處理）。是以，旅館業管理規則第27條第5款所載行為有其他犯罪嫌疑，當係指旅館業知悉旅客有刑事犯罪嫌疑而言，而非指旅館業從業人員有犯罪嫌疑時，應主動通報警局處理之義務，合先敘明。
㈡原處分未具體明確載明被上訴人有何知悉旅客具刑事犯罪嫌
疑之事實，卻認被上訴人違反旅館業管理規則第27條第5款、發展觀光條例第55條第3項規定，以原處分對被上訴人裁處罰鍰3萬元，於法確有違誤：
1.承前所述，旅館業管理規則第27條第5款課予旅館業通報作為義務之前提要件為旅館業知悉「旅客」有刑事犯罪嫌疑。準此，觀諸原處分之處分理由載稱：「本府警察局中山分局行政組、中山二派出所於108年3月27日20時20分許持臺北地院所核發之搜索票至該址進行查緝妨害風化案件，查獲現場房號209、211、212、213、701男客與應召女從事色情性交易，…有未盡營業場所管理人之責而使房客將其作為犯罪場所之情形，且未依規報請當地警察機關處理或為必要之處理，違反旅館業管理規則第27條相關規定…」（原審卷第85頁），似將旅客從事性交易之行為誤為刑事犯罪嫌疑，又附表所示女子於被上訴人所經營之「○○○○」房間內與附表所示男客為系爭行為，為兩造所不爭執，且經證人即性交易女子張凱騏、李一心、袁江豔、劉益瑄、徐巧臻、男客張政雄、林彥璋於另案警詢中證述屬實（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9226號卷第69至94頁反面警局調查筆錄），中山分局並以附表所示女子與男客有從事性交易之行為，依社維法第80條第1款規定，對附表所示女子、男客各裁處罰鍰3,000元，有中山分局違反社維法案件處分書7份可佐（原審卷第109至117頁），足見被上訴人所經營「○○○○」內之旅客確有從事性交易行為無疑等情，業經原審調查審認屬實（原審判決第6頁），然性交易行為無涉刑事犯罪，原處分依此援引旅館業管理規則第27條第5款規定課予被上訴人通報之作為義務，於法顯有違誤。原審判決因此撤銷原處分及訴願決定，核屬於法有據。
2.又按行政處分之「補記理由」與「追補理由」不同，前者係指行政處分原未記明理由或理由不完全，事後記明，使原欠缺理由之瑕疵消失，依行政程序法第114條第2項規定，應於案件進入行政訴訟程序前為之；後者是指行政處分形式上已記明理由，事後就法律或事實之觀點予以補充或變更，以該追加之理由，在內容上支持行政處分之合法性，原則上並非不得於行政訴訟程序中為之，惟必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦者，始得為之。又行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，旨在在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會。故書面行政處分之記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法；再者，行政法院應依職權調查事實關係，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之（最高行政法院109年度判字第238號判決意旨參照）。依此，遍觀原處分之內容並未見具體載明被上訴人有何知悉旅客具刑事犯罪嫌疑之事實或法條依據，致被上訴人無從就此構成要件事實為答辯，至原處分雖另載稱：「被上訴人經營旅館房內均備有大量毛巾，209、211、212、213號房並註明『長期休息』，且住宿名單與實際入住旅客姓名不符，顯與一般旅館業經營方式有異，有未盡營業場所管理人之責」等語，然均與旅館業管理規則第27條第5款規定「旅館業知悉旅客具刑事犯罪嫌疑」之要件無涉，致誤導被上訴人就其因公司代表人林韋綸、會計林毓娟、總務謝岳良、2樓櫃臺人員王書萍、7樓櫃臺人員楊凱惠，及房務人員詹朝欽、葉健偉是否涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交行為，而容留、媒介以營利罪嫌一事為攻擊防禦（訴願卷第8頁），然縱認被上訴人涉犯容留、媒介性交易刑事犯罪屬實，揆諸前開規定與說明，至多僅可能論以違反旅館業管理規則第26條之相關罰則，而無從依該規則第27條規定課予被上訴人通報警局之行為義務，上訴人卻援引之作為其於訴願程序中已追補處分理由，及兩造於訴願時關於「刑法第231條」之罪名已實質進行攻擊防禦之基礎，顯屬張冠李戴，要非可採。換言之，上訴人於原處分及訴願程序中均未曾敘明被上訴人究竟係知悉旅客涉嫌何刑事犯罪嫌疑之具體事實或法條依據，顯係誤將旅客從事性交易行為視為所謂「具刑事犯罪嫌疑」，及至原審審理中始具狀提及「本件同時於同一旅館查獲4名女子，且均由同一男子穿梭其中提供便當，實難排除此性交易為集團式犯罪」，依此論以被上訴人應知悉旅客有「刑法第231條或第231條之1犯罪嫌疑」等語（見原審卷第81頁），惟此等事實與法條依據之補充顯已逸脫原處分所載處分理由之範圍，且有礙被上訴人之攻擊防禦，原審判決因認上訴人不符合追補理由之要件，不予准許，要無違誤之處，上訴人徒以前開情詞主張原審判決有判決不適用法規或適用不當者之違背法令云云，難認為有理由。
㈢原審於訴訟程序中已整理相關事實及法律上爭點，令兩造為充分攻擊防禦，且無違反經驗法則之違法：
1.本件上訴人指摘原審判決認定「被告不得於審理中追補原告知悉旅客有刑法第231條或第231條之1之犯罪嫌疑為原處分之理由」部分，未令雙方為事實上、法律上適當完全之辯論，亦未告知爭點，顯然違反行政訴訟法第125條第2項與行政訴訟法第176條準用民事訴訟法296條之1第1項等規定，而有判決不適用法規之違背法令情形云云。然查，兩造針對被上訴人是否知悉其所經營之旅館房間內旅客有犯罪嫌疑乙節，已據被上訴人於108年10月25日起訴狀及上訴人同年11月18日答辯狀中分別論述甚詳，嗣於109年3月2日原審法院言詞辯論程序中，亦經法官為爭點整理後，兩造就此等爭點各為詳盡之論述，並經法官提示全部卷證予兩造而為辯論，有原審法院言詞辯論程序筆錄在卷可稽（原審卷第179至183頁），是核兩造並無不明瞭系爭案件爭點或未經完全辯論之情形，實無待法院另行闡明，亦非以法院就相關法律應如何適用公開心證為必要，原審判決嗣據訴訟卷證資料及全辯論意旨而為論斷，並無突襲性裁判可言。是上訴意旨上開主張，洵非可採。
2.上訴意旨另指稱：性交易本身即為構成刑法第231條、刑法第231條之1之事實認定或法律認定之一部分，也正是因為刑法第231條、刑法第231條之1涉及或涵蓋以性交易本身為構成要件，因此中山分局始將相關人等移送地檢署進行偵辦，表示被上訴人已經存有一定的犯罪嫌疑云云，惟被上訴人所屬員工是否涉犯容留、媒介性交易之犯罪嫌疑，本與旅館業管理規則第27條第5款課予旅館業通報義務之要件無涉，業如前述，是本件爭點應在於如附表所示旅客在旅館內從事性交易之系爭行為是否屬有犯罪嫌疑之行為，及被上訴人是否知悉等情，此業據原審判決論述綦詳（原審判決第5至6頁），上訴意旨卻仍執前詞指摘若非旅館從業人員本身即有容認性交易犯罪之情事，絕無如此「湊巧」之情云云，並依此指摘原審判決有違反經驗法則及論理法則之違誤，顯係誤解旅館業管理規則之規範意旨，容有誤會，要非可採。
五、綜上，原審判決認事、用法均無不合，其法律上之意見並無違背法令之情形，上訴意旨所陳，無非重述原審所不採之陳詞，或依其一己歧異之法律見解，指摘原審適用法令不當等違背法令，均難採信，其指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 吳 芳 靜附表：
┌──┬──┬───┬─────┬───────┐│編號│房號│女子 │男客 │代價（新臺幣）│├──┼──┼───┼─────┼───────┤│1 │209 │袁江豔│不知名男子│3,300元 │├──┼──┼───┼─────┼───────┤│2 │211 │張凱騏│張政雄 │3,300元 │├──┼──┼───┼─────┼───────┤│3 │212 │劉益瑄│不知名男子│3,200元 │├──┼──┼───┼─────┼───────┤│4 │213 │李一心│林彥璋 │3,300元 │├──┼──┼───┼─────┼───────┤│5 │701 │徐巧蓁│不知名男子│3,200元 │└──┴──┴───┴─────┴───────┘