臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第96號上 訴 人 謝明吉訴訟代理人 蔡岳泰律師被 上訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國109年5月26日臺灣臺北地方法院109年度簡更一字第2號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人謝明吉為「謝明吉口腔顎面外科牙醫診所」負責醫師，其於所架設之「風華聯合診所」網站刊登：「…臉型回春手術…整形與微整形的回春療程…想回春，須針對老化原因下手…雖然整形回春採侵入式療程，但相較於微整型的回春療程僅能施以填補與改善光害的色素沈澱等作用…加強骨骼支撐的回春手術…回春，不只是改善皮膚緊緻度：加強骨骼之稱（按：應係「支撐」之誤）的回春手術…」等詞句之醫療廣告（下載日期：民國107 年7月5日，下稱系爭醫療廣告）。嗣經被上訴人臺北市政府衛生局審認系爭醫療廣告係以誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：回春），並內含診所名稱、地址及電話等相關資訊，透過網路以宣傳醫療業務，屬違反醫療法第86條第7 款以其他不正當方式為宣傳之醫療廣告，且上訴人前因違反醫療法第86條第7 款規定，經被上訴人以107年1月25日北市衛醫字第10731292701號（下稱第1次裁罰）、107年6月21日北市衛醫字第10730199502號（下稱第2次裁罰）裁處書裁處在案，上訴人已係第3次違規，乃依醫療法第103條第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）等規定，以107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書，處負責醫師即上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起提行政訴訟，經原審法院以108 年度簡字第36號行政訴訟判決撤銷訴願決定及原處分。被上訴人不服，遂提起上訴，經本院108年度簡上字第139號判決（下稱原廢棄判決）將該判決廢棄發回更審，嗣經原審法院109年度簡更一字第2號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴人意旨略以：㈠原處分、訴願決定及原判決認系爭醫療廣告係第3 次違反醫療法第86條第7 款規定，其事實認定顯有違誤：
⒈按書面行政處分應記載事項中之「事實」（行政程序法第
96條第1 項），除包括違規之行為外，違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。本件原判決認上訴人前已有違章紀錄，應予加重處罰，然第2次裁罰業經被上訴人以108 年9月23日北市衛醫字第1083041903號函（下稱108年9月23日裁罰）自行撤銷，而溯及既往失其效力，豈能於此仍主張之前已有2 次違章紀錄存在，而認本件為第3 次違規並予以加重裁罰。是原處分、訴願決定及原判決認定事實顯有違誤。
⒉參諸違反植物防疫檢疫法第十七條第一項規定案件裁罰基
準第4 點所訂：「前二點所指第二次以上違規裁罰次數論計，係以行為人第一次裁罰處分合法送達之次日起計算行為數，三年內再違反同一條項規定而言。」可知行政罰分次加重處罰計算次數之基準，要以前次裁罰處分合法送達之次日計算行為數。被上訴人將108年9月23日裁罰溯及成為原處分之加重計算次數，此逾1 年後另為之行政處分，竟可成為原處分予以加重處罰之理由，業已違反行政罰禁止恣意原則及不當連結禁止原則。同理，被上訴人亦因將108年9月23日裁罰作為第2 次廣告違規次數之計算，再稱自107年1月25日送達之翌日起算1年內，上訴人已受罰3次，而於第4次廣告違規裁罰同時，再多處以停業處分1個月之論據，亦顯有恣意解釋權力濫用之情事，侵害人民權利重大，更與醫療法之立法目的有違。
㈡原判決以陳述意見日作為認定上訴人知悉各項違法情節得予
以積極改正或下架系爭醫療廣告之基準，顯有違陳述意見之本質，致生論理上矛盾及應調查而未調查之違誤：
⒈原判決以第2 次裁罰陳述意見日（107年5月25日）至下載
刊登系爭醫療廣告（107 年7月5日）之期間，已足以改正或下架系爭醫療廣告，而認無違反比例原則等語。然按陳述意見係屬行政程序法對人民之程序保障，人民依法陳述意見後，行政機關方得依據全般事實調查之內容決定是否作成行政處分，故陳述意見並非等同於人民應自覺行為違法需即時改正之基準時點。
⒉其次，原廢棄判決要求原審就第2 次裁罰與本件裁罰下載
內容時點應闡明由當事人調查證據，經上訴人於原審言詞辯論時，請求就第2次裁罰及第3次裁罰間之關係再予具狀補充證明，然言詞辯論筆錄仍記載為「兩造：除卷附書狀及陳述外無其他主張及舉證…」之情事，原審對有利於當事人之事實或證據，如應調查而未調查，或不予調查或採納，卻未說明理由，即構成行政訴訟法第243 條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違背法令。
㈢原處分違反明確性原則：
⒈第2 次裁罰之處分事實，除列出網域首頁名稱外，僅載稱
刊登內容略以…「手術案例…輔助板。…」等語，完全未檢附所認定違規內容之實際網頁列印資料為何，且其雖援引衛生福利部105 年11月17日衛部醫字第1051667434號令釋，惟並未就上訴人具體違反該令釋之情形為何加以敘明，以特定違規事實，已違反明確性之要求。
⒉本件原處分同有前述違反明確性之違法，蓋原處分事實欄
亦僅以網站網址載稱：（本局下載日期：107 年7月5日）刊登內容略以「…臉型回春手術…加強骨骼之稱的回春手術」等內容，即謂該診所以其他不正常方式宣傳，核已違反醫療法第86條之規定等語，完全未檢附所認定違規內容之實際網頁列印資料為何，更未就上訴人具體違反衛福部令釋之情形為何加以敘明，以特定違規事實。
㈣被上訴人所為原處分，違反違規醫療廣告處理原則第2 條及第3條第6項之規定，應予撤銷：
⒈被上訴人自行以108年7月24日北市衛醫字第1083068549號
函撤銷第2 次裁罰後，另以108年9月23日裁罰處罰上訴人，然該處分所列網頁資料，早於第1次裁罰、第2次裁罰時即已存在，則此自應有違規醫療廣告處理原則第2 條但書關於「同日刊登（播）於電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以一次計算；後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次」之規定的適用。本件並無非同日刊登網際網路之違規行為情事，被上訴人逕為恣意分割而違法裁處，至屬明確。
⒉復按醫療廣告處理原則第3條第6項，更特別要求分次作成
加重處分者，應於處分書加載警示之文字內容，但綜觀歷次裁處書之內容，全部付之闕如，使上訴人無從知悉再次違反將加重處罰之法令規定。被上訴人自身未依法踐行警示程序及符合明確性要求，反苛責上訴人未予配合改善，以致難收淨化廣告之效，本件裁處確有違反正當法律程序之事實，自難予以維持。
㈤聲明：⒈原判決廢棄。⒉訴願決定及原處分均撤銷
四、經核原判決之結論尚無違誤，茲就上訴理由論述如下：㈠上訴人固以第2 次裁罰業經被上訴人依職權撤銷而溯及既往
失其效力，被上訴人認本件為第3 次違規並予以加重裁罰，其認定事實顯有違誤，並違反行政罰禁止恣意原則及不當連結禁止原則等語。然按行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷（最高行政法院92年12月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨，亦同此見解）。本件第2 次裁罰固經被上訴人依職權撤銷，並另為108年9月23日裁罰處分，然本件原處分作成時，第2次裁罰既仍有效存在，則被上訴人在第2次裁罰處分於107年6月25日送達後（此為原審所認定之事實【原判決書第10頁】，核與訴願卷第54頁所附送達證書所載相符），依其於107 年7月5日在「風華聯合診所」網站所下載之網頁資料，查得上訴人有再次違反醫療法第86條第7 款規定之行為而認定屬於第3 次違規，乃依裁罰基準作成原處分，自不因嗣後發生被上訴人自行依職權撤銷第2 次裁罰處分之事實，而影響原處分之合法性，是上訴人前開主張，尚無足採。至上訴人所舉違反植物防疫檢疫法第十七條第一項規定案件裁罰基準第4 點之規定，不僅與本件無涉，且該規定亦不影響本院上開結論；又上訴人所稱其第4 次違規，遭另處以停業處分1 個月一節，與本件原處分之合法性並無關涉，凡此均併予敘明。
㈡又上訴人主張原判決將陳述意見日作為認定上訴人知悉各項
違法情節得予以積極改正或下架系爭醫療廣告之基準，顯有違陳述意見之本質，致生論理上矛盾及應調查而未調查之違誤等節，經查，本院於原廢棄判決已經指明：「參諸本件上訴人【按：即本件被上訴人，下同】對被上訴人【按：即本件上訴人，下同】為第2 次裁處…及原處分所認定之違規事實並不相同，而被上訴人於原審時即已主張『被告曾於107年6月21日以北市衛醫字第10730199502號裁處，就當時已存在之同一網站相關內容，裁處原告在案；其未…於同次裁罰時針對網站內之內容以增加則數計算加罰，亦無指明有此違規事實，未使原告有即時修正機會，反係切割後另外做成個別處分，違反一行為不二罰原則』，則原處分所認定之系爭醫療廣告內容，是否於第2 次裁處前即已存在於該診所網站上？…」、「原判決雖以原處分所憑被上訴人之違規事實為107年7月5日，與前次（第2次）裁處書送達給被上訴人之同年6 月25日，僅間隔10日，無足使被上訴人有相當能力及時間為改善可能，所採取之方法與欲達成目的之利益顯失均衡，核有比例原則之違反等語，而認原處分違法，訴願決定未予撤銷，亦有未洽，遂為不利於上訴人之判決（即撤銷原處分及訴願決定），然稽諸原判決為以上判斷之依據，乃係依被上訴人於原審時所述『其係因前開網站內容繁複，經委由網站設計公司處理，於第2 次裁處書送達（107年6月25日），至第3次違規事實網頁下載時間（107年7月5日），僅相隔
1 週，以致無從反應處理』（原判決第6頁第9行至第12行），惟事實是否確如被上訴人所陳上情？如被上訴人需有更長的時間以進行改善，方能使上訴人有足夠之正當性裁罰被上訴人，則合理之改善期間為何？亦均未見原審闡明當事人聲請調查證據或逕依職權究明事實，自有未盡調查能事及判決理由不備之違誤。」等情（原廢棄判決書第8、9頁），可見本院於該次原廢棄判決業已就原審認定事實未盡明確之處（包括系爭醫療廣告係於何時上架？如係於第2 次裁罰前即已存在，被上訴人是否未予上訴人合理之改善期間即逕為本件原處分等事實），指示原審應依職權或依當事人之聲請為證據調查。而經核原審言詞辯論筆錄（原審卷第67頁以下），原審固未就此部分依職權調查證據，然上開網站既為上訴人所架設、管理，對於系爭醫療廣告究竟係於何時上架，其相關證據資料應得為上訴人所支配掌握，然上訴人自本院發回前於原審主張上開事實伊始，迄至發回後於原審行言詞辯論時，均未能舉出相關事證供法院審酌，自難認原審有何應調查之證據未予調查或判決不備理由之違法；且縱認系爭醫療廣告於第2次裁罰前即已存在，因原處分與第2次裁罰所認定之違規事實不同（前者為「刊登以誇大醫療效能或類似聳動用語方式【如：回春】之宣傳」，後者為「刊登難以積極證明為真實之廣告內容，且與仿單內容核准不符」），被上訴人自得於第2 次裁罰處分送達後（107年6月25日送達），就其所發現上訴人刊登之系爭違規醫療廣告，予以裁罰，此並不生原處分與第2 次裁罰是否違反一行為不二罰原則之問題，亦與上訴人是否有充裕時間改善無涉，是上訴人上開主張，尚無從為其有利之認定。
㈢至上訴人主張原處分違反明確性，並違反違規醫療廣告處理
原則第2 條及第3條第6項規定等節，按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235條第2項定有明文。又依同法第236條之2 第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。本件上訴人指陳上情，均係就原處分違法之處而發，並非具體指摘原判決有何違背法令，自難認其此部分上訴理由為可採。又原判決所引司法院釋字第275 號解釋部分（原判決第6 頁），與本件無涉，核屬贅論，附此敘明。
㈣綜上所述，原判決就訴願決定及原處分均予維持，而駁回上
訴人之訴，於法尚屬無誤，其理由論述固有未盡周延之處，然查尚無違背法令。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日
書記官 劉 育 伶