臺北高等行政法院判決
109年度原訴字第1號110年8月12日辯論終結原 告 陳秀曼
吳鳳賢吳政庭共 同訴訟代理人 羅惠馨律師被 告 花蓮縣卓溪鄉公所代 表 人 呂必賢（鄉長）訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國109年1月17日108年訴字第28 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告陳秀曼就花蓮縣卓溪鄉秀姑巒事業區第59林班地（下稱
59林班地）內部分土地（面積1.17公頃，範圍如本院卷第345頁所示，下稱A地）；原告吳政庭及吳鳳賢分別就秀姑巒事業區第62林班地（下稱62林班地）內部分土地（面積分別為
3.7945公頃及2.6662公頃，範圍分別如本院卷第347 頁及第349頁所示，下稱B地及C地；以下A地、B地及C地合稱為系爭土地），於民國98年3月17 日檢具申請書及相關文件，向被告申請補辦增劃編原住民保留地。經被告會同行政院農業委員會林務局（下稱林務局）花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）玉里工作站現場會勘，初審認為符合增編原住民保留地。被告以100年3月15日卓鄉農字第1000002895號函送花蓮縣政府辦理複審（下稱100年3月15日函）。花蓮縣政府以 100年3月28日府原地字第1000047098 號函檢附初審同意清冊及申請書件等資料轉呈行政院原住民族委員會（下稱原民會），原民會再以100年4月11日原民地字第1001016732號函請林務局同意增編。林務局以103年1月2日林政字第 0121723693號函（下稱103年1月2 日函）復原民會：原告陳秀曼申請的A地面積與初步測量面積差異甚大，且部分A地與吳秀枝申請土地重疊；原告吳政庭及吳鳳賢申請的B地及C地現況未有實際耕作使用情形，是否符合公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱增編原保地作業規範）第4 點規定等疑義，應由被告實質審查。原民會遂以103年1月3 日原民地字第1030000435號函請花蓮縣政府督同被告依林務局意見辦理。
被告以原告陳秀曼申請的A 地位在花蓮林管處經○○○鄉○○段25、29及30地號土地範圍內，初步測量面積0.8172公頃，申請面積與初步測量面積差異甚大，且部分A 地與吳秀枝申請地重疊；原告吳政庭申請的B 地位在花蓮林管處經○○○鄉○○○段21及26地號土地範圍內，初步測量面積0.9396公頃，現場為次生林，未為農業使用，不符合增編原保地作業規範第4點規定；原告吳鳳賢申請的C地位在花蓮林管處經管秀巒山段21及26地號（0.3695公頃）及國有財產署經管的未登記土地（0.8875公頃）範圍內，現況為雜草及雜木等，未有實際耕作使用情形，不符合增編原保地作業規範第4 點規定，分別以103年7月31日卓鄉農字第1030009680號、第0000000000號及第0000000000號函（以下合稱前處分）駁回原告的申請。
㈡原告收受前處分後多次向總統府、原民會及花蓮縣政府提出
陳情。被告再於103年12月2日會同原告、花蓮縣政府及林務局等辦理會勘，會勘結果並未撤銷或變更前處分。之後蘇秀才於104年間就62 林班地內部分土地向被告申請增編為原住民保留地。花蓮林管處於104 年間，以吳秀枝及蘇秀才分別非法墾殖、占用59林班地及62林班地內部分土地，違反森林法第51條規定，分別移送偵辦後，花蓮林管處以107年7月18日花政字第1078103436號函知原告，吳秀枝經臺灣高等法院花蓮分院105年度原上訴字第47 號刑事判決（下稱系爭刑事判決）有罪確定；蘇秀才經改制前臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官104年度偵字第2767 號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分）為不起訴的處分。原告續於107年12月10 日向花蓮縣政府、花蓮林管處及原民會提出陳情。被告於108年6月14日會同林務局、原告、吳秀枝及蘇秀才等現地會勘，認仍未排除與法未合的事實，無重開行政程序的必要，以108年7月5日卓鄉農字第1080020403 號函復原告（下稱原處分），原告不服，提起訴願。
㈢原告再於108年7月10日向總統府提出陳情，總統府交由花蓮
縣政府轉請被告辦理。被告以108年7月31日卓鄉農字第1080022006號函復原告（下稱108年7月31日函）。原告不服，亦提起訴願。花蓮縣政府於109年1月17日以108年訴字第28 號訴願決定，就原處分為訴願駁回的決定；就108年7月31日函為訴願不受理的決定。原告不服原處分，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原告經花蓮林管處107年7月18日花政字第1078103436號函的
通知，始知悉吳秀枝已經系爭刑事判決有罪確定；蘇秀才遭舉報違反森林法事件，且經系爭不起訴處分為不起訴處分確定等事實。系爭刑事判決內容涉及吳秀枝與A 地是否有傳統使用淵源；系爭不起訴處分內容涉及蘇秀才與B地、C地是否有傳統使用淵源，均屬對原告有利的證據。又被告於108年6月14日會同有關機關再次辦理會勘，並作成複勘記錄表。該記錄表涉及原告過去使用系爭土地的事實，亦屬對原告有利的證據。系爭刑事判決、系爭不起訴處分及被告108年6月14日複勘記錄表雖為前處分作成後的證據，但依110年1月20日修正的行政程序法第128條第3項規定，行政處分作成後始存在或成立的證據，亦得為申請程序再開的新證據。故原告得依行政程序法第128條第1項第2款規定申請程序再開。㈡原告為阿美族原住民。系爭土地位在公有土地增編原住民保
留地處理原則（下稱增編原保地處理原則）第2點第1款規定的實施範圍內，且非增編原保地作業規範第4點第2項規定不得增劃編的土地。原告已提出土地四鄰證明及其他證據證明符合增編原保地處理原則第3點第1項所定「於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地」的要件，被告卻以「涉及使用糾紛」此一與增編原保地處理原則、增編原保地作業規範無關的理由，否准原告的申請，顯與法定要件不符。前處分及原處分均屬違法，應予撤銷。又系爭土地比鄰花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，原告陳秀曼已於88年10月22日取得該263地號土地所有權，可合理推知原告家族與系爭土地確有地緣關係，原告家族確實在263地號土地附近地區開墾已有相當時日。原告於72年前即在系爭土地上種植柚子、香蕉等作物，部分自行食用，部分銷售親友，此有陳榮霖、林於茂、張鼎立、張澤亮、高國雄、張孝粉出具的購買證明書，證明其等於74年前即向原告陳秀曼購買柚子、香蕉，可證原告於72年以前即有使用系爭土地的事實。原告陳秀曼的母親陳咲美自50、60年代即跟隨原告陳秀曼的父親陳正輝在62林班地耕作，足以證明原告家族在62林班地上持續使用的事實。陳正輝過世後即把系爭土地交由原告陳秀曼接續使用，後來原告吳政庭、吳鳳賢出生，共同耕作，期間雖曾遭林務局巡山員制止而中斷使用，惟嗣後原告家族即恢復使用，陳咲美已提出證明書佐證，足證原告家族於72年即開始使用62林班地至今，符合申請增劃編原住民保留地的要件。
㈢吳秀枝於103年5月22日及12月2日會勘時均未陳述其在A地範
圍內有種植香蕉、柚子。又依系爭刑事判決記載，吳秀枝於偵查及訴訟程序中均未主動提及其有占用A地0.1公頃種植香蕉，且其提出的證人均未提及吳秀枝有種植香蕉之情，而參與103年5月22日會勘的技正賴志明表示其會勘時發現土地上有香蕉，故記入會勘意見等等，顯見103年5月22日、103年12月2日會勘記錄表上所載吳秀枝與原告陳秀曼重疊種植香蕉及柚子，顯為會勘人員錯誤記載，吳秀枝未曾表示有種植香蕉及柚子。依此，前處分及原處分以原告與吳秀枝有重疊使用種植香蕉為由，駁回原告陳秀曼的申請，顯有違誤。又依系爭刑事判決卷證可知，吳秀枝對其在59林班地內種植的作物陳述前後不一，只有在警局詢問時提到種植香蕉，於審判程序中未再提及香蕉，更從未提過有種植柚子。吳秀枝聲請傳喚的證人吳美齡、李發妹均證述吳秀枝是種植地瓜、南瓜、玉米，未證述吳秀枝曾種植香蕉、柚子，足證吳秀枝未使用59林班地，與原告陳秀曼間的使用糾紛顯不存在。系爭刑事判決屬可使原告陳秀曼受較有利處分的新證據。
㈣前處分駁回原告吳政庭、吳鳳賢申請B地、C地部分，所憑理
由為未作農業使用，未記載有與蘇秀才重疊使用等情，原處分卻以複勘記錄表有蘇秀才具結及簽名為由，認有重疊使用糾紛，實為增加前處分所無的理由，違反不利益變更禁止原則。又蘇秀才於103年12月2日會勘時是主張其最早使用B 地及C地的時間為58年，於60 年代即中斷，且現況種植南瓜、沉香樹、龍眼、香水檸檬等作物。惟系爭不起訴處分記載：蘇秀才辯稱自71年起，在土地上耕作，於103 年間在土地上種植柑橘、荔枝、薑黃、毛柿、消楠、柚子樹等農作物等等。顯見蘇秀才就使用B地及C地的時間及現況種植作物的前後陳述不一，其主張於77年2月1日即使用B地及C地等情實屬可疑，被告卻未予調查，顯有不當。再者，蘇秀才受不起訴處分的原因是蘇秀才稱其自71年開始使用B地及C地，經檢察官調閱航空攝影照片，顯示B地及C地於71年間在相同位置有遭墾殖、占有的情形，縱使蘇秀才有墾殖犯行，追訴權時效自71年起算迄至81年即已完成，不得再行追訴，並非檢察官肯認蘇秀才有於71年使用B地及C地的事實。檢察官亦無從單就蘇秀才的供述及航照圖即可確認是何人於71年間使用B地及C地。系爭不起訴處分的告訴人花蓮林管處技正王興有、余志剛於104年7月7 日檢察官訊問時證稱：土地上種植香水檸檬、荔枝、柑橘、南瓜等等。然蘇秀才卻稱：其種植梨子、玉米、小米等等。蘇秀才所稱種植的作物與當時土地狀況完全不符，蘇秀才顯然未使用該地。適足以證明蘇秀才與原告吳政庭、吳鳳賢間不存在使用糾紛，系爭不起訴處分及其相關卷證屬可使原告吳政庭、吳鳳賢受較有利處分的新證據。
㈤聲明：
⒈訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告107年12月10日的申請，准予重開行政程序，
並撤銷前處分，再作成將原告陳秀曼申請的A 地；原告吳鳳賢、吳政庭申請的B地及C地增劃編為原住民保留地的行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠被告依原民會及林務局函覆意見多次辦理會勘的結果，已明
確認定原告陳秀曼所申請的A 地，初勘地上物為文旦及香蕉、地瓜等短期作物，部分範圍為雜木林；102 年複查領勘面積0.8172公頃，地上物仍為柚子樹及芭蕉，部分範圍為雜木林，且其中0.18公頃與他人申請範圍重疊；原告吳政庭申請的B地，初勘地上物為香蕉、木瓜樹等；102年複查領勘面積
0.9396公頃，地上物為雜木林或草生地，並與他人申請範圍重疊；原告吳鳳賢申請的C 地，初勘地上物為雜木原始林；102年複查領勘面積1.257公頃，地上物為雜木林或草生地，並與他人申請範圍重疊。其後於103年5月22日再次會勘，系爭土地現況與102年複查情形一致。103年12月2 日會勘時，原告陳秀曼申請範圍地上物與102 年複查情形一致；原告吳政庭、吳鳳賢申請範圍屬草生地部分則新種植南瓜等作物，且均未釐清實際使用人。108年6月14日就系爭土地進行複勘，惟複勘結果仍認無排除不利於原告申請的現地實況。另依
70、71、74、79年航空照片所示，原告陳秀曼申請範圍僅與他人申請範圍重疊部分有墾殖跡象；原告吳政庭、吳鳳賢申請範圍則於70年航空照片有墾殖跡象，74、79至82、86、88年未見人為干擾跡象，顯已中斷使用。對照歷次現勘地上物情形，難認系爭土地屬原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用的公有土地，且系爭土地均與他人有使用糾紛。被告以前處分駁回原告申請，於法有據。又依108年6月14日複勘紀錄所示，仍無排除不利於原告關於本件申請的現地實況，與行政程序重開的要件不符。
㈡原告固舉系爭刑事判決、系爭不起訴處分及108年6月14日複
勘紀錄表，主張得依行政程序法第128條第1項第2 款規定申請程序再開。惟上開書證均為前處分作成後始存在，依最高行政法院108年度判字第585號、107年度裁字第661號、99年度判字第1161號裁判意旨，顯非行政程序法第128條第1項第
2 款規定的新證據。縱認上開書證屬新證據，但經斟酌後，原告仍無法受較有利益的處分。蓋依103年5月22日、103 年12月2日會勘紀錄及花蓮林管處108年3月28日花政地字第1078106536號函文所載，原告陳秀曼申請的A地約0.1 公頃種植香蕉部分與吳秀枝使用部分重疊，且依70、71、74、79年航空照片所示，原告陳秀曼申請範圍中僅與吳秀枝申請範圍重疊部分有墾殖跡象。對照系爭刑事判決理由，亦足證原告陳秀曼申請範圍內的土地與吳秀枝申請範圍重疊部分雖於77年2月1日前有墾殖跡象，然其後於96年至97年間即已中斷使用。故原告陳秀曼申請範圍內的土地與增編原保地作業規範第4點第1項前段「原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且仍繼續使用」的要件不符。原告吳政庭、吳鳳賢申請的B地及C地，於70年航空照片有墾殖跡象，74、79至82、
86、88年航空照片則未見人為干擾跡象，已中斷使用。原告吳政庭申請範圍內的土地雖於100年1月28日初勘時有地上物香蕉、木瓜樹等，然102 年複查領勘時地上物已變更為雜木林或草生地，並與他人申請範圍重疊。原告吳鳳賢申請範圍內的土地於100年1月28 日初勘時地上物為雜木原始林；102年複查領勘時，地上物仍為雜木林或草生地。其後於103年5月22日會勘時，原告吳鳳賢、吳政庭申請範圍內的土地均為次生林，現況為雜木及芒草，均未作農業使用。系爭不起訴處分至多僅能證明蘇秀才自71年起在秀姑巒事業區62林班地內為墾殖占用的行為，並不影響前述會勘紀錄就原告吳鳳賢、吳政庭申請範圍內土地狀況所載明的事實，與增編原保地作業規範第4點第1項前段規定要件不符。再觀諸108年6月14日複勘紀錄表所載，系爭土地俱無排除前述102年及103年間現勘紀錄所載不利於原告的現地實況。
㈢依增編原保地作業規範第4點第3項第4 款、增編原保地處理
原則第3點第3項第4款及公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款規定，土地使用因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛者，亦得增編為原住民保留地。換言之，原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且仍繼續使用的公有土地，雖得檢附相關證明文件向土地所在地的鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地，惟其申請劃編的土地如有因土地使用人的糾紛而有中斷的情形，在未釐清糾紛前，本得駁回申請，此乃上開規定文義的當然解釋。至於原告所提原民會106年7月13日原民訴字第10600442113 號訴願決定書所載，與「原住民申請增劃編原住民保留地之案件如有涉及使用糾紛而中斷，在未釐清糾紛前，得否駁回其申請」的情形無涉，亦與本件案情有別，無比附援引的餘地。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，除後述爭點外，餘為兩造所不爭執，且有原告98年3月17日申請書（本院卷第57、65、69 頁）、被告100年3月15日函（本院卷第31頁）、花蓮縣政府100年3月28日府原地字第1000047098號函、原民會100年4月11日原民地字第1001016732號函、林務局103年1月2 日函、申請地點套繪圖資及現場照片、原民會103年1月3 日原民地字第1030000435號函（本院卷第147-149頁、第153-171頁、第173頁）、前處分（本院卷第199-203頁）、103年12月2日會勘紀錄表（本院卷第227-233頁）、蘇秀才104年12月9 日申請書（訴願卷第103頁）、花蓮林管處107年7月18 日花政字第1078103436號函、系爭刑事判決（本院卷第73頁、第75-95頁）、系爭不起訴處分書（訴願卷第108-110頁）、原告107年12月10日陳情書（本院卷第429-433頁）、108年6月14日複勘紀錄表（本院卷第97-109頁）、原處分、被告108年7月31日函（本院卷第35-41頁）及訴願決定（本院卷第44-53頁）等可以佐證，足以認定為真實。
五、爭點：㈠原告依行政程序法第128條第1項第2 款規定申請程序再開，
是否合法有據？㈡若上開爭點為肯定，則原告依增編原保地作業規範第4 點規
定申請A地、B地及C地增劃編為原住民保留地，是否有據？
六、本院的判斷：㈠本件應適用的法令及法理說明：
⒈110年1月20日修正公布的行政程序法第128條規定：「（第1
項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。（第3項）第1 項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」其修法理由為：「一、本項新增。二、現行實務適用行政程序法第128 條規定（以下稱系爭規定），就該法文中之『新證據』應限於『作成行政處分之時業已存在，惟未經斟酌之證據』，顯已增加法所未有之限制，並不合於該法之立法目的。三、依民國（以下同）84年行政院函請立法院審議之『行政程序法草案』總說明，以及後續立法過程，立法者從未就系爭規定中第2 款之『新證據』，是否必須限於『作成行政處分之時業已存在，惟未經斟酌』之情形有所討論或爭執，此有相關文書可稽。惟依現行實務適用系爭規定時，多以改制前行政法院69年判字第73
6 號判例針對行政訴訟再審事由所闡釋之見解，將系爭規定中之『發現新證據』，限縮於『作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌』之範圍，並不包括『作成行政處分後始發現之證據』，顯已增加法文所無之限制。四、鑑於系爭規定之立法目的既係為加強對人民權利之保護，確保行政之合法性，是凡足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據，皆應屬系爭規定『發現新證據』之適用範圍，自應包括『於行政處分作成後始存在或成立之證據』在內，此始合於前揭所敘之立法目的，然實務所增加法文所無之限制，並無助於加強對人民權利之保護以及確保行政之合法、正當，且導致諸多案件無法獲得法院救濟，實有違反法律保留原則及憲法保障訴訟權之虞。是為落實立法本旨，乃將系爭規定中『新證據』之範圍明示之，以求杜絕爭議，確保人民權利之實現。」據此，行政程序法第128條第1項第2 款所稱的新證據，不以處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌的證據為限，也包括處分作成後始存在或成立的證據。被告作成原處分時，行政程序法第128條第3項規定雖尚未修正施行，然於課予義務訴訟，行政法院是針對「法院裁判時原告的請求權是否成立、行政機關有無行為義務」的爭議作成法律上判斷，其判斷基準時點，關於個案事實基礎，應以行政法院事實審言詞辯論終結時；個案法律基礎，應以行政法院法律審裁判時，為裁判基準時點（最高行政法院108年度判字第492號、第467號、107年度判字第488號、106年度判字第744 號判決意旨參照）。故於本件原告請求被告重開行政程序，並作成將原告分別申請A地、B地及C 地增劃編為原住民保留地之行政處分的課予義務訴訟，即應將上述行政程序法第128 條第3 項規定的修正情形納入法院審理時考量，作為裁判的基礎。
⒉山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項規定：「（第1 項
）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6 項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」依上開規定授權訂定的原住民保留地開發管理辦法第3 條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第17條第1項第1款規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。」為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，俾利原住民無償取得原住民保留地的所有權，原民會訂有增編原保地作業規範，其第 4點第1項、第3項第4款規定：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地……。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地：……㈣因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。」據此，原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用的公有土地，未有糾紛而使用中斷者，得申請增編或劃編為原住民保留地，再據以申請無償取得原住民保留地所有權。
㈡原告主張的新證據，經斟酌後仍不足使原告受較有利益的處
分，不符合行政程序法第128條第1項第2 款規定程序再開的要件：
⒈原告於98年3月17日向被告申請A地、B地及C地補辦增劃編原
住民保留地，被告初審認為符合增編原住民保留地，以 100年3月15日函送花蓮縣政府（本院卷第145頁），再由花蓮縣政府以100年3月28日府原地字第1000047098號函轉呈原民會（本院卷第147頁）。原民會以100年4月11日原民地字第1001016732號函請林務局同意增編（本院卷第149頁），林務局則以103年1月2 日函復原民會：原告陳秀曼申請的面積與初步測量面積差異甚大，且部分申請地與吳秀枝申請土地重疊，須再釐清；原告吳政庭及吳鳳賢申請的範圍現況為雜草及雜木等，未有實際耕作使用情形，是否符合增編原保地作業規範第4 點規定，恐有疑義，應由被告負實質審查之責，宜退由被告及花蓮林管處再予釐清（本院卷第155 頁）。於是被告即發函通知花蓮林管處、原告及吳秀枝等於103年5月22日辦理會勘（本院卷第175 頁）。該次會勘結果，就原告吳鳳賢、吳政庭申請部分記載：「現地為次生林，現況為雜木及芒草，未農業使用」；原告陳秀曼申請部分記載：「使用範圍香蕉約0.1 公頃與吳秀枝使用部分重疊，請釐清。使用範圍內柚子約0.1 公頃，餘為次生林，未農業使用，現況為雜木及芒草」，有會勘紀錄表為證（本院卷第177-187 頁）。依該次現勘情形，原告吳政庭、吳鳳賢申請範圍未作農業使用；原告陳秀曼申請範圍內，部分土地未作農業使用，部分作農業使用的土地則與他人重疊而有使用糾紛，均不符合前述增編原保地作業規範第4點第1項及第3項第4款所定，須於77年2月1日前使用且目前仍繼續使用土地，未有糾紛而使用中斷的要件。故被告作成前處分，否准原告的申請（本院卷第199-203頁）。其後原告向被告提出申復（本院卷第205-209頁），被告再於103年12月2日會同花蓮林管處、蘇秀才、吳秀枝、原告陳秀曼及原告吳政庭、吳鳳賢的代理人吳順洋辦理會勘。該次會勘結果，就原告吳鳳賢、吳政庭及蘇秀才部分記載：「現場為近期內占墾土地，難認申請人有77年2月1日迄今仍繼續使用之事實」；原告陳秀曼及吳秀枝部分記載：「⒈吳秀枝申請地為近期種植之果樹、香水檸檬、蓮霧、芒果、李子，前次會勘時為草生地，難認有77年2月1日迄今繼續使用事實。⒉陳秀曼及吳秀枝申請範圍重疊約 0.1公頃，地上物香蕉重疊範圍請申請人自行釐清」，有會勘紀錄表為證（本院卷第227-233頁），於是被告以104年1月8日卓鄉農字第1040000197號、第0000000000號函請原告、吳秀枝、蘇秀才提供其於77年2月1日前即使用申請範圍內公有土地的證明書件，並自行排除使用糾紛後，再憑以辦理。依上述過程可知，被告作成前處分否准原告申請的理由，主要是因原告吳鳳賢、吳政庭申請範圍內的土地沒有任何耕作使用的跡象；而原告陳秀曼申請範圍內，除部分土地無農業使用跡象外，部分作農業使用的土地與他人重疊而有使用糾紛，產生使用中斷的疑義，不符合增編原保地作業規範第4點第1項及第3項第4款所定要件。故以下即應檢視原告主張的新證據，是否足以排除上述疑義，而得推翻前處分的成立基礎，對原告作有利認定。
⒉系爭刑事判決犯罪事實欄記載：「吳秀枝……自97年9月 21
日起至98年5月7日間某日起，未經林務局之同意，亦未經主管機關之許可，擅自在第59林班地內之崙天段29地號土地種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開土地面積約0.3 公頃（詳附圖所示草生地區域，吳秀枝另有於92年以前墾殖、占用第59林班地內之崙天段第29地號土地約
0. 1公頃【詳附圖所示香蕉區域】，不另為免訴之諭知，詳後述）……。」實體事項欄記載：「……二、經查：……㈡被告為種植蔬果供其與家人食用，未經林務局之同意，在第59林班地內之崙天段29地號土地上種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物，共墾殖、占用上開地號土地面積約0.3 公頃（被告墾殖、占用崙天段29地號土地面積為3,945.67平方公尺、崙天段第25地號土地面積為154.98平方公尺，即約 0.4公頃，其中約0.3 公頃土地部分，即附圖所示草生地區域，為被告於上揭時間墾殖、占用，其餘約0.1 公頃部分，即附圖所示香蕉區域，係被告於92年以前種植香蕉，迄至104年6月25日已點交返還林務局，此部分不另為免訴之諭知，詳後述五之理由）……五、不另為免訴之諭知：㈠公訴意旨略以：被告於103年10 月間起，除墾殖、占用上開有罪部分所示土地外，另墾殖、占用如附圖所示香蕉區域約0.1 公頃，因認被告涉犯森林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖、占用罪嫌、山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地內擅自墾殖、占用罪嫌。……㈢……⒋綜上事證，被告供稱：其有在該地種植香蕉、梅子樹約1分地（約0.1公頃）等語（見原審卷第134 頁正面），尚非無稽，而檢察官復未舉證證明被告墾殖、占用如附圖所示香蕉區域約0.1 公頃係在案發前10年內所為，堪認被告自92年間起迄至案發時，即已在如附圖所示香蕉區域墾殖、占用。被告此部分所為，係犯森林法第51條第1 項之在他人林地內擅自墾殖、占用罪。惟被告之犯行自92年間即已完成……被告墾殖、占用附圖所示香蕉區域土地之行為，係犯森林法第51條第1 項之罪，應適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年，自92年起算10年追訴權時效期間，至遲應於102 年間即已完成，而本案係於103年12月6日始由余志剛發覺，已如前述，顯見被告此部分犯行已逾10年追訴權時效期間，依前揭規定及說明，本應為免訴判決，然因檢察官認被告此部分行為與前開經本院論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。」（本院卷第75-95 頁）依上述內容可知，吳秀枝遭起訴部分有二：一為59林班地內崙天段29地號土地上種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物面積0.3 公頃部分（即草生地區域），以及59林班地內崙天段29地號土地上種植香蕉面積約0.1公頃部分。前者0.3公頃部分，系爭刑事判決認定構成森林法第51條第1項非法墾殖占用罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日；後者0.1 公頃部分，系爭刑事判決認為吳秀枝曾稱在該地種植香蕉、梅子樹約0.1公頃等情，尚非無據，已構成森林法第51條第1項非法墾殖占用罪，但因吳秀枝的非法墾殖占用行為已於92年間完成，已逾追訴權時效，且與非法墾殖占用0.3 公頃部分為實質上一罪，故不另為免訴的諭知。換言之，系爭刑事判決並未認定原告陳秀曼與吳秀枝間就A地範圍內0.1公頃種植香蕉部分的使用權爭議已不存在，反而是認定吳秀枝有種植0.1 公頃香蕉的可能性。原告以系爭刑事判決僅就吳秀枝占用0.3 公頃草生地區域的行為論罪科刑，即推論其與吳秀枝間沒有使用土地範圍重疊的情形等等，顯有誤解，而不可採，故系爭刑事判決尚不足推翻前處分否准原告申請的結論。
⒊系爭不起訴處分記載：「一、內政部警政署保安警察第七總
隊第九大隊報告意旨略以：被告蘇秀才明知坐落花蓮縣○○鄉○○○段21、26地號土地（為秀姑巒事業區第62林班地，所有權人為中華民國，管理者為行政院農業委員會林務局，下稱上開土地），為水土保持法所規定之國有林區，未經主管機關同意，不得擅自墾殖、占有。詎被告未徵得上開土地之所有權人之同意，基於擅自在國有林區內墾殖、占用之犯意，於民國103 年間某日，在上開土地上種植柑橘、荔枝、薑黃、毛柿、消楠、柚子樹等農作物，以此方式墾殖、占用上開土地……。二、……㈡訊據被告蘇秀才固坦承在上開土地種植作物，惟辯稱：伊自71年間起，就在上開土地上耕作等語。經查，本署向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱上開土地於71年8月21 日之航空攝影照片，與內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊移送報告書檢附近年之航空攝影照片核對後顯示，上開土地於71年間，於相同位置即有遭墾殖、占有之情形……經核與證人即玉里站技正王興有於偵訊時具結後之證述情節相符。足證上開土地於71年8月2
1 日，已遭墾殖、占用，縱被告有如報告意旨所指之犯行，本件之追訴權時效，自71年8月21 日起算，依修正前刑法之規定，於本件開始偵查（104年6月2日）前之81年8月21日即已完成……。」（訴願卷第108-110 頁）依上開內容可知，蘇秀才自承在62林班地內種植作物，檢察官查調航空攝影照片，確認蘇秀才所指土地範圍確於71年間有遭墾殖占用的事實。系爭不起訴處分雖未明確認定蘇秀才為實際墾殖占用土地之人，但也沒有明確否定，而是以縱使蘇秀才為實際墾殖占用土地之人，亦因逾追訴權時效而不得再行追訴。因此，系爭不起訴處分尚不足以認定原告吳鳳賢及吳政庭有在其申請的B地及C地範圍內墾殖使用的事實，亦無法排除其與蘇秀才有使用土地紛爭，致使用中斷的情形。原告僅因系爭不起訴處分以追訴權時效為由對蘇秀才為不起訴的處分，就推論蘇秀才並非77年2月1日使用土地至今之人，與原告吳鳳賢、吳政庭無使用範圍重疊的糾紛等等，顯有誤解，而不可採。況依上述103年5月22日及12月2日會勘紀錄表（本院卷第177-187頁、第227-233 頁）顯示，原告吳政庭及吳鳳賢申請的土地範圍現況為雜草及雜木等，未有實際耕作使用情形。縱使蘇秀才申請範圍未與原告吳政庭及吳鳳賢申請範圍重疊，也不足以認定原告吳政庭及吳鳳賢有在B地及C地繼續使用而未曾中斷的事實，故系爭不起訴處分尚不足以推翻前處分否准原告申請的結論。
⒋被告於108年6月14日會同林務局、原告、吳秀枝及蘇秀才等
現地會勘，被告的會勘意見記載：經公產機關多次會勘，並標註意見原告主張77年2月1日前即使用祖先遺留迄今之林班地內位置及範圍涉有他人主張使用位置及範圍重疊等與法未合之事實，經彙整如次：102 年現勘地上物為雜木林或草生地，並於他人申請範圍重疊，103年5月22日複勘同，本次複勘後俱未排除上開顯不利於原告原申請案的現地實況，無行政程序重開的必要等等；蘇秀才的會勘意見記載「77年2 月
1 日使用到現在」等等；會勘結論均記載：本次行政調查結果同前處分，無涉前處分的變更、廢止或撤銷，勘後依行政程序法送達規定至原告知悉等等，有被告108年6月14日複勘紀錄表可以證明（本院卷第255-265 頁）。上述內容顯示，構成前處分的基礎事實，即原告申請範圍內有部分土地無耕作使用跡象、部分土地與吳秀枝、蘇秀才有使用糾紛，產生使用中斷的疑義等，並未變更。原告以被告108年6月14日複勘紀錄表為對其有利的證據，顯不可採，故被告108年6月14日複勘紀錄表亦不足以推翻前處分否准原告申請的結論。
⒌原告陳秀曼雖主張：吳秀枝於103年5月及12月會勘時從未陳
述有在A地0.1公頃範圍內種植香蕉、柚子，吳秀枝在系爭刑事判決的偵查與審理程序中也未提及占用A地內0.1公頃種植香蕉，證人也未提及吳秀枝有種植香蕉，自無與原告陳秀曼重疊使用A地等等。然而，吳秀枝於104年2月26 日警詢時曾稱：有種植香蕉、短期蔬菜等作物等等（本院卷第475頁）；於系爭刑事判決第一審審理程序中，對於法官提示花蓮縣政府103年9月2日府原地字第1030162086號函（臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第95號卷，下稱系爭刑事判決一審卷，第47-48頁）請吳秀枝表示意見時，吳秀枝答稱：裡面不只有香蕉，也有種梅子，大概只有種1分地，沒有全部種等等（系爭刑事判決一審卷第134頁）。故原告陳秀曼稱：吳秀枝在系爭刑事判決審理程序中均未提及占用A地0.1公頃種植香蕉等等，即不可採。至原告所舉證人吳美齡及李發妹未提及吳秀枝種植香蕉部分，該二名證人均是針對吳秀枝在59林班地內崙天段29地號土地上種植柑橘果樹、油菜、小白菜等農作物面積0.3公頃部分（即草生地區域）而為陳述，尚不足以認定吳秀枝在A地0.1公頃種植香蕉部分與原告陳秀曼間沒有使用權紛爭。
⒍原告主張系爭刑事判決、系爭不起訴處分及被告108年6月14
日複勘紀錄表為新證據，據以申請程序再開，然上開書證及書證內引用的證據，經斟酌後仍不足以認定原告符合增編原保地作業規範第4點第1項及第3項第4款所定要件，而可推翻前處分否准原告申請的結論，使原告受較有利益的處分，故不符合行政程序法第128條第1項第2 款規定程序再開的要件。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原告提起課予義務訴訟，請求本院判命被告應依原告107年12月10 日的申請，准予重開行政程序，撤銷前處分，並作成將原告陳秀曼申請的A 地；原告吳鳳賢、吳政庭申請的B 地及C 地增劃編為原住民保留地的行政處分，均屬無據，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 高郁婷