臺北高等行政法院裁定
109年度停字第112號聲 請 人 陳芳訴訟代理人 凃國慶 律師相 對 人 內政部代 表 人 徐國勇（部長）訴訟代理人 陳虹如上列當事人間因居留事件，聲請人聲請停止原處分即相對人中華民國109年8月6日內授移南嘉縣服字第1090932307號處分書之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」固為行政訴訟法第116條第2項所明定。惟上開關於停止執行之規定，實乃行政訴訟暫時權利保護制度之一環，而行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，除行政處分之停止執行外，另有保全程序之假扣押與假處分，依據訴訟類型之不同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止（訴願法第93條第1項、行政訴訟法第116條第1項參照），為延宕其效力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，爰以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，此觀行政訴訟法第116條、第293條、第298條、第299條之規定即明。
二、事實概要：聲請人係大陸地區人民，與張瑋庭（下簡稱張君）結婚，經相對人許可來臺依親居留，於民國108年5月28日發給第000000000000號依親居留證，有效期間至110年2月4日（下稱系爭居留證，本院卷第80頁）。聲請人於109年4月23日申請在臺長期居留，相對人以所屬移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊109年5月13日實地訪查、同年6月8日面、訪談結果，認聲請人等有關婚姻真實性之說詞、證據不符，依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第15條第1項第3款、第27條第1項第3款規定，以109年8月6日內授移南嘉縣服字第1090932307號處分書（下稱原處分），不予許可聲請人申請長期居留，並廢止依親居留許可，註銷核發之系爭居留證，自不予許可之翌日起算1年，不許可再申請依親居留及長期居留。並附註：依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第18條第1項第2款規定，請於收到處分書之翌日起10日內申辦出境證，於出境證所載10日期限屆滿前離境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。聲請人不服原處分，提起訴願，經行政院109年10月5日院臺訴字第1090190111號訴願決定駁回。聲請人仍不服，遂提起行政訴訟，並為本件停止原處分執行之聲請（本院卷第9頁）。
三、聲請意旨略以：依行政執行法第9條第3項、第26條及強制執行法第10條第1項等規定，如不停止原處分之執行，聲請人自處分日起即續為非法居留，隨時抓到即遣送出境，情況實屬急迫。又系爭居留證將於110年2月4日到期，惟大陸地區人民依親居留證及長期居留證延期送件須知明定，須於居留期間屆滿前3個月內申請延期，即應於109年11月提出申請，此亦為急迫情事。而聲請人為另案（臺灣嘉義地方檢察署109年度他字第2217號）被告黃謙成涉犯恐嚇危害安全、強制罪之告訴人即被害人，有留在中華民國指證黃嫌犯罪與在庭陳述被害事實之必要。且執行原處分，將使聲請人無法與配偶繼續夫妻生活，造成聲請人無法挽回婚姻存續之損害，亦影響聲請人為進行訴訟而到庭表示意見與陳述事實。爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請准予停止原處分之執行，並聲明：１、相對人所為民國109年8月6日內授南嘉縣服字第1090932307號行政處分（即原處分），在本件行政訴訟確定前停止執行。２、訴訟費用由相對人負擔。
四、相對人答辯略以：聲請人雖主張應停止執行以保障其訴訟權，然聲請人既已提起行政訴訟，並委託訴訟代理人，顯無停止執行之必要；且本院109年度停字第77號裁定已認為聲請人另案停止執行之聲請與行政訴訟法第116條第3項要件不符而予駁回。又聲請人於收到原處分後未依限申請出境，已屬違法在臺，並無合法居留身分。再者，聲請人出境後，如有訴訟或與配偶團聚之必要，仍得依「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」向移民署申請來臺，另依原處分調查之事證，聲請人與配偶長期無實質共營婚姻生活，且未能舉證證明有繼續經營婚姻生活，顯無所述情況緊急而有停止執行之必要。又原處分非具重大明顯瑕疵，且大陸地區人民在臺長期居留關乎臺灣地區安全與民眾福祉等公益（司法院釋字497號解釋），自不得徒以具有結婚登記形式，貿然許可來臺居留。末查，本件聲請與停止執行之法定要件未符，相對人不同意停止執行。爰答辯聲明：１、聲請駁回。２、聲請訴訟費用由聲請人負擔。
五、經查，聲請人於109年4月23日向相對人申請長期居留，經相對人以原處分否准，並廢止前依親居留許可及註銷系爭居留證，且自原處分發文之翌日起1年內不許可再申請依親居留及長期居留，而聲請人遂循序提起行政訴訟，並依行政訴訟法第116條第2項規定，向本院聲請裁定停止原處分之執行。
惟查，聲請人本案起訴狀所載之起訴聲明為：⒈被告（即相對人）所為民國109年8月6日內授南嘉縣服字第1090932307號行政處分受處分人申請長期居留案號：000000000000案件「經審查不予許可，並廢止依親居留許可及註銷第000000000000號依親居留及多次出入境證（即系爭居留證），自不予許可之日（發文日期）之翌日起算1年不許可再申請依親居留及長期居留」行政處分（即原處分）及原訴願決定均撤銷。⒉被告（即相對人）應為准予原告（即聲請人）申請長期居留案號：000000000000案件依親居留及長期居留之處分。
（本院卷第9頁）。聲請人之代理人復於109年11月17日本件準備程序陳稱「（法官問：本案訴訟類型為何？本件有無申請案？何時申請？）本件有申請案，就是申請長期居留，本案訴訟類型是課予義務訴訟及撤銷訴訟（撤銷廢止依親居留許可證）。」（本院卷第74頁）。而其同日庭呈之「行政訴訟陳報狀」亦載「本案訴訟訴之聲明第2項為行政訴訟法第5條課予義務行政訴訟。訴之聲明第1項為撤銷訴訟聲明，第1項訴之聲明撤銷訴訟聲明同為聲請停止執行聲明之範圍。」（本院卷第77頁）。即聲請人本案訴訟之性質為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，且查相對人就本件聲請人聲請前述申請長期居留所為之否准處分，其本身並無積極內容，縱停止執行，僅係回復至「未否准」前之申請狀態，無從依其本案訴訟之本旨達成暫時權利保護之目的。且課予義務訴訟之暫時權利保護係屬聲請假處分為保全之範疇，與聲請人本件撤銷訴訟係以停止執行制度提供暫時權利保護之情形有別，因此本件聲請人經闡明後仍提出課予義務之訴，參照首開說明自無理由，應予駁回。
（一）原處分雖另廢止對聲請人之前居留許可並註銷原核發之系爭居留證，自廢止許可之翌日起1年內不許可再申請依親居留及長期居留部分：查聲請人原經許可之依親居留有效日期僅至110年2月4日；而聲請人前開109年4月23日申請長期居留之申請，並未經相對人准許，則聲請人自系爭居留證上開有效日期屆至後，本即無從繼續在臺灣地區居留，因此聲請人主張其因原處分之執行（關於廢止聲請人居留許可並註銷系爭依親居留證部分），縱予停止執行，亦無法使聲請人於其居留許可有效期日屆至後仍得繼續在臺灣地區居留，更無前揭原處分之執行將發生難以回復之損害及有急迫情事云云，況查，聲請人主張若出境後，如有訴訟、團聚之必要等，仍得另申請來臺停留，核亦難認有急迫情事，及有難以回復之損害情事，故此部分聲請亦難有據。
（二）再查原處分關於定期不許可聲請人再申請部分，縱經停止執行，亦僅生聲請人得另依法再申請依親居留或長期居留之結果，且其另案再申請是否核准，猶待另案審核後決定，仍無從藉本件停止執行之申請而達成其暫時權利保護之目的。
（三）至原處分之附註欄所載（……未依規定申請出境或逾期未出境，「得」強制出境），僅為促請聲請人主動申辦出境證，而告知兩岸人民關係條例規定之法律效果，尚非逕予強制聲請人出境之處分，亦即原處分並未指定逕行強制聲請人出境之日期，況原處分係於109年8月6日作成，聲請人迄今尚未遭逕行強制出境，自難遽爾謂原處分之執行有急迫情事而有停止執行之必要，此部分之聲請亦於法未合。
（四）綜上，本件聲請人概括主張對原處分為停上執行之聲請，因與停止執行之要件亦有未合，不應准許。末查，有關原處分所形成自廢止許可之翌日起1年內不許可再申請依親居留及長期居留之禁止效力部分及本件原處分是否合法部分，仍有待本案訴訟時予以查明審究，尚非（原處分）停止執行之聲請程序所應審酌，難認原處分合法性顯有疑義；且聲請人如依上開規定出境後，如有訴訟必要或與配偶團聚之必要等，仍得依「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」向相對人所屬移民署申請以訴訟或團聚事由來臺停留；且相對人亦明確陳稱，依原處分所調查之事實及證據，聲請人長期以來並無實質與配偶有任何共營婚姻家庭之生活，且未能舉證有繼續經營婚姻生活之佐證，顯無如聲請人所述情況緊急而有停止執行之必要等情確，因此聲請人主張本件原處分執行有急迫情事、若執行將發生難於回復之損害云云，亦難認有據。至有關新冠肺炎疫情等事由，依目前兩岸流行現況，更難執為本件停止執行之依據，應併敘明。
（五）綜上，本件聲請人之聲請，有前述與行政訴訟法第116條第2項法定要件不符等情，是聲請人之聲請，應予駁回。
依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 黃莉莉法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
書記官 陳德銘