臺北高等行政法院裁定
109年度停字第123號聲 請 人 張文哲相 對 人 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德（大隊長）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國108年8月6日新北拆認一字第1083203597號、109年6月8日新北拆認一字第1093253533號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止；行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。行政訴訟法第116 條第1項、第2項分別定有明文。是於我國法制，基於維護行政效率之考量，原則上原處分或決定之執行，不因提起行政訴訟而停止，惟考慮到當事人利益與公益的均衡，如確有避免難於回復損害之急迫必要性，法院仍得依職權或依聲請裁定停止執行。又停止執行制度之設，乃為使因行政處分致權益受有損害之人，在獲得行政訴訟之救濟前，先行阻止行政處分效力之發生，以排除該處分之不利益，亦即以「延宕效力」為暫時之權利保護，使因處分而生之作為或不作為義務或為其實現處分內容之行為均暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦不生形成或確認之效果。因此，處分相對人如對於已不存在或已發生存續力而不得再為爭訟之行政處分聲請停止執行者，自不合於停止執行之要件，法院自即應予以裁定駁回。再者，所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償之損害，或雖得以金錢賠償，惟依其損害性質、態樣等情事，依社會一般通念，認以金錢賠償不能謂已填補其損害者而言，其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。至於聲請人主觀上認為損害難以回復，其所提相關論據或可供法院判斷上之參考，然尚非據此即得逕認其將因處分或決定之執行，而受有難於回復之損害，此應先予辨明。
二、事實概要：聲請人張文哲所有位於新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號（旁增建）之構造物（RC、磚、金屬造，2層、高約6公尺、面積約140平方公尺），經相對人新北市政府違章建築拆除大隊於民國108 年8月6日派員實地勘查結果，認係未經申請審查許可，擅自建造之違章建築，已違反建築法第25條第1項前段之規定，乃以108年8月6日新北拆認一字第1083203597號函通知聲請人略以：上開構造物屬違章建築，依法不得補辦建造執照手續，請於108年8月12日前自行拆除、恢復原狀，逾期未履行者，將強制執行拆除等語（下稱原處分一）。嗣經聲請人提出陳情，相對人再次至案址勘查，認構造物範圍有修正必要，乃以109 年6月4日新北拆認一字第1093251147號函通知聲請人略以：新北市○○區○○○路○ 段○○○巷○○號（增建-游泳池部分）之構造物（金屬、玻璃及RC等材質建造2層、高約6公尺、面積約50平方公尺，下稱系爭構造物），未經申請建築許可即擅自建造，已違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，請於15日內自行拆除、恢復原狀，逾期未履行，將強制拆除等語（下稱相對人109年6月4日函），並以109年6月8日新北拆認一字第1093253533號函撤銷原處分一認○○○區○○○路○段○○○巷○○號（旁增建）游泳池部分（下稱原處分二）。聲請人不服相對人109年6月4日函，提起訴願，經新北市政府以109年9 月18日0000000000號訴願決定書為不受理訴願之決定，聲請人仍不服，遂就原處分一及相對人109 年6月4日函，向本院提起行政訴訟，並聲請於本案裁判前，停止原處分一、原處分二之執行。
三、本件聲請意旨略以：㈠新北市私立福林幼兒園（下稱幼兒園）乃經（改制前）臺北
縣政府81年9 月北府教二字第316638號核准立案，為效力至今仍繼續存在之授益行政處分，兼具有行政處分之外部效力與內部效力。依法務部法律字第10903503170 號行政函釋及本院102 年度訴字第1448號判決關於行政處分構成要件效力之意旨，本件相對人違反依法行政原則，作成具有明顯瑕疵之行政處分，洵屬無效。
㈡原處分一、二目前已在執行期間且仍持續進行中，一旦繼續
執行，勢將造成系爭構造物難以回復之損害，包含游泳池之牆體若遭拆除，將難以回復原狀，且牆體遭拆後恐有損樑柱結構強度，將來若再遭遇強震恐有崩塌之虞，而幼兒園為幼兒教育場所，自不願此等意外發生。另相對人已數度表示，若聲請人未自行拆除，將隨時進場強制拆除。是故倘未停止執行，則待本案訴訟確定之時，系爭構造物恐已遭拆除殆盡，則聲請人應有之權益亦將無存，為此就拆除游泳池部分，依法向本院聲請裁定停止執行。
四、本院之判斷:㈠本件聲請人於聲請停止執行狀內「聲請事項」欄固載稱原處
分一、原處分二裁判確定前，停止執行等語（本院卷第16頁），惟核聲請人於「事實及理由」欄所載，乃係就游泳池部分有所爭執，而請求「聲請裁定停止原處分關於『拆除游泳池』之執行」等語（第17、18頁），並經本院電詢聲請人確認無訛（此有電話紀錄在卷可查，本院卷第39頁）；又聲請人於聲請狀所檢附之違章建築拆除時間通知單（即甲證3 ，本院卷第24頁），其上所記載之處分文書為前揭相對人109年6月4日函，而該函之規制範圍乃僅限於「增建-游泳池」部分（本院卷第55頁），是聲請人所指停止執行原處分一部分，係指停止執行原處分一關於游泳池部分，此核先敘明。㈡聲請人固於本件聲請停止執行原處分一、原處分二，然查，
依原處分二所載，其已將原處分一關於認定游泳池為違建範圍部分予以撤銷（本院卷第29頁），並敘明相對人「並另為適法之處分」；而其所指另為之「適法處分」，即為109年6月4 日函（本院卷第55頁至第57頁），可見原處分一關於游泳池部分，業經相對人自行依職權撤銷原處分而失其規制效力，聲請人對此部分聲請停止執行，乃係對於已不存在之行政處分聲請停止執行，揆諸首揭意旨，於法自有未合；至於原處分二部分，除撤銷原處分一關於游泳池部分，因形式上對聲請人有利，聲請人並無聲請停止執行之訴訟利益外，其所敘明「並另為適法之處分」部分，亦不生認定游泳池部分為違建並限令聲請人拆除之規制效力（此部分之規制效力已另由相對人作成之109年6月4日函所產生），是聲請人就此部分聲請停止執行，亦非適法。
㈢更何況，系爭構造物（即游泳池部分）縱經相對人認定為違
建而予以拆除，對聲請人所生財產上之損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢予以賠償或回復，依上開規定及說明，亦非屬難以回復之損害，核與行政訴訟法第116條第2項規定得停止執行之要件有所不合。至就聲請人主張系爭構造物非屬違建一節，按停止執行制度係屬暫時權利保護，並非本案救濟程序，衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定，故法院係依即時可調查之事證認定事實並作成判斷，是聲請人主張相對人違反依法行政原則，作成具有明顯瑕疵之行政處分，洵屬無效一節，核屬實體事項，尚須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果始得判斷，非本件停止執行聲請事件所應審究，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
書記官 劉 育 伶