臺北高等行政法院裁定
109年度停字第25號聲 請 人 吳碧玉相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）住同上訴訟代理人 梁建智
謝承錩上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人108 年10月23日北市都建字第1083248183 號函及臺北市政府109年2月6日府都建字第1093007796號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止；行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。行政訴訟法第116 條第1項、第2項分別定有明文。是於我國法制，基於維護行政效率之考量，原則上原處分或決定之執行，不因提起行政訴訟而停止，惟考慮到當事人利益與公益的均衡，如確有避免難於回復損害之急迫必要性，法院仍得依職權或依聲請裁定停止執行。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償之損害，或雖得以金錢賠償，惟依其損害性質、態樣等情事，依社會一般通念，認以金錢賠償不能謂已填補其損害者而言，其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。至於聲請人主觀上認為損害難以回復，其所提相關論據或可供法院判斷上之參考，然尚非據此即得逕認其將因處分或決定之執行，而受有難於回復之損害，此應先予辨明。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人吳碧玉所有之臺北市○○區○○○道○ 段OO巷OO號房
屋（下稱系爭房屋），係於民國75年6 月16日向訴外人顧伊承買，並溯自72年3 月27日起，向財政部國有財產局（按：
已於102 年1月1日改制為財政部國有財產署，下稱國產署）承租系爭房屋所座落之臺北市○○區○○段四小段729之1地號土地（面積296.91平方公尺），迄今租用37年。嗣因系爭房屋屋頂木樑腐朽及舊式水泥瓦氧化，下雨漏水不能居住，必須換修屋頂，聲請人乃於98年5月5日向國有財產局臺灣北區辦事處（按：已改制為財政部國有財產署北區分署，下稱國產署北區分署）申請核發土地使用權同意書，因僅修繕屋頂，依臺北市違章建築處理要點（按：已於100年4月15日廢止，另於同年月1 日訂定「臺北市違章建築處理規則」，以下分別稱為違建處理要點、違建處理規則）第26點及臺北市違章建築處理規則第4 、27、28條之規定，修繕不需報備申請，自不違反建築法第25條及第86條規定。詎鄰近系爭房屋之仰德大道1段14巷8號住戶曾明美，因於90年間侵占746 地號國有土地違建，危及社區居民公共危險，經聲請人之夫張易華向臺灣士林地方檢察署告發，曾明美承認犯錯並願回復原狀而獲緩起訴處分1 年確定，曾明美乃挾怨報復，向相對人臺北市政府都市發展局誣報系爭房屋為違建。
㈡聲請人獲接相對人98年5月26日北市都建字第09860495600號
函（按：即原處分）表示要拆除屋頂，聲請人即停止修作，並以98年6 月9日陳情書向相對人說明並無違建，復於99年1月6 日提出「修繕說明書」並附現場照片20張，相對人以99年1月14日北市都建字第0965126700號函（下稱相對人99年1月14日函）核准報備修繕說明書，聲請人依該函所附修繕說明修復屋頂，經檢查無違反臺北市違章建築處理要點第26條之規定，自無違反建築法第25條、第86條之規定。
㈢惟相對人以108 年10月23日北市都建字第1083248183號函（
下稱相對人108 年10月23日函）表示其依市民檢舉及相對人98年5 月26日函辦理執行拆除系爭房屋之屋頂等語，顯已違反上開法律規定，經聲請人於109 年2月3日提出「聲請異議狀」，臺北市政府以109 年2月6日府都建字第1093007796號函駁回聲請人之異議。實則，聲請人僅修繕屋頂及雨棚，使用原有材質、以原規模而未擴大面積或高度、以原狀規模，並以保留原有舊木架樑柱、舊有三角支架、以木板鋪底上蓋烤漆板而非金屬鐵皮屋頂，系爭房屋並無違建，如遭相對人違法拆除，聲請人將因國產署北區分署收回系爭土地，致面臨系爭房屋被拆除而家破人失散，而受有難以回復原狀之損害。
㈣更何況，自相對人99年1 月14日函復聲請人之日起，即無對
聲請人執行拆除，迄今經過10年未拆除，依行政執行法第7條第1 項前段及行政程序法第131條第1項規定，原處分已因時效完成而當然消滅不存在。相對人核准聲請人報備修繕屋頂，系爭房屋並無違建已然確定，自應予以保全維持屋頂現狀。爰請相對人勿違法強制拆除致損害聲請人權益，並導致擔負國家賠償責任。
三、本院之判斷:㈠按內政部依建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法
第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」是直轄市、縣（市）主管建築機關勘查後，認建築物符合違章建築之要件者，自應作成行政處分加以確認，如並命違建人自行拆除者，因同時課予違建人拆除之作為義務，其即屬兼具確認及下命性質之行政處分。
㈡聲請人所有坐落臺北市○○區○○段四小段729之1地號土地
上、門牌號碼臺北市○○區○○○道○ 段OO巷OO號建物（即系爭房屋），前經相對人認定為金屬造（鐵皮屋頂）、層高
2.6 公尺、面積約98平方公尺之範圍，違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，而以98年5月26日北市都建字第09860495600 號函（即原處分）通知聲請人（本院卷第53頁）。因該函乃為直轄市主管建築機關之相對人，於勘查系爭房屋後所為符合違章建築之認定，並表示將不另通知逕行派員執行拆除等語，該函文自屬確認性質之行政處分。惟系爭房屋一直未經相對人拆除，遲至108 年間方因市民檢舉，而以108 年10月23日函通知聲請人限期於
108 年11月18日前自行改善拆除報驗，逾期未拆，相對人將依法強制執行並收取費用等語（本院卷第75頁），並陸續以109年5月7日北市都建字第1093171314號函（本院卷第397頁）、109年5月22日北市都建字第1093175498號函（本院卷第
399 頁），通知聲請人自行配合改善拆除，逾期未拆將於「109年5月25日」、「109年6月11日」強制拆除等語。因違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為，因此，上開相對人108 年10月23日、109年5月7日、109年5 月22日等函文，均係本於原處分而通知聲請人執行拆除日之觀念通知，均非屬行政處分（最高行政法院107 年度裁字第1411號裁定，亦同此意旨）。本件聲請人所具「行政訴訟起訴狀」固載稱：「原告因對於臺北市政府都市發展局108年10月23日北市都建字第1083248183號函拆除房屋之聲明異議，不服臺北市政府109 年2月6日府都建字第1093007796號決定駁回。原告於109年2 月10日獲接決定函正本，依法提起行政訴訟事」等語，惟其「訴之聲明」第一項、第二項均表明「臺北市政府都市發展局108年10月23日北市都建字第1083248183號函『依其98年5月26日北市都建字第09860495600 號函』…。」等語，可見其第三項聲明停止執行系爭房屋免受強制執行拆除等語，亦含有停止執行原處分之意，而非僅單就不具行政處分性質之相對人108 年10月23日等函文聲請停止執行，就此而言，聲請人之聲請尚符合行政訴訟法第116條第2項關於停止執行之標的必須為行政處分之要件。
㈢然按「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或
不行為義務之強制執行及即時強制。」「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」「（第1 項）行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，五年內未經執行者，不再執行；其於五年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自五年期間屆滿之日起已逾五年尚未執行終結者，不得再執行。（第2 項）前項規定，法律有特別規定者，不適用之。」行政執行法第2 條、第4條第1項及第7 條第1項、第2項分別定有明文。次按行政執行法所規定之行政執行期間，其立法目的在求法律秩序之安定，此項期間之性質，宜解為係法定期間，其非時效，亦非除斥期間，而與消滅時效之本質有別。行政執行期間經過後，法律效果為不得再執行或免予執行，並非公法上債權當然消滅，而謂其公法上債權不存在（最高行政法院99年度判字第1138號判決意旨亦同此見解）。本件爭執事涉違建之拆除，其性質自屬作為義務之強制執行，而應由作成原處分之機關即相對人自行執行，而依聲請人就原處分所提出98年6月9日「陳情書」（本院卷第59頁）可知，原處分至遲已於該日因送達聲請人而對外生效，自該日起迄至相對人於108 年10月23日發函通知聲請人自行配合改善拆除，逾期未拆將強制拆除等語為止，卷內並無事證足以證明該期間相對人是否有何執行作為，則原處分似已因逾5 年未執行，而失其執行效力，原處分既已失其執行力，相對人本不得依原處分執行強制拆除，自無停止執行之問題，就此而言，聲請人之聲請核與停止執行之要件不合。
㈣退步言，如認原處分仍具有執行力，系爭房屋縱經相對人認
定為違建而予以拆除，對聲請人所生財產上之損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢予以賠償或回復，依上開規定及說明，亦非屬難以回復之損害，核與行政訴訟法第116 條第2 項規定得停止執行之要件有所不合。又聲請人主張如遭相對人違法拆除，聲請人將因國產署北區分署收回系爭土地，致面臨系爭房屋被拆除而家破人失散，而受有難以回復原狀之損害等語，惟相對人拆除違建是否必然導致國產署北區分署收回系爭土地，進而使聲請人「家破人失散」，並未見聲請人舉出事證釋明，其空言主張，自不足採。至就聲請人主張系爭房屋非屬違建一節，乃屬實體上爭執，依現有卷內事證，尚非屬已然明確之事實而得由本院逕予認定，此部分自應於本案之訴訟中加以釐清，如訴訟結果經法院認定系爭房屋並無違建情事，然卻已經相對人誤予拆除，亦屬事後賠償問題，已如前述，尚不影響本件不合停止執行要件之認定，附此敘明。
四、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 劉 育 伶