臺北高等行政法院裁定
109年度停字第57號聲 請 人 卡大地布部落代 表 人 林茂盛聲 請 人 高明智共 同訴訟代理人 黃馨雯律師聲 請 人 林文祥訴訟代理人 謝孟羽律師聲 請 人 林茂盛訴訟代理人 林秉嶔律師複 代理人 謝孟羽律師聲 請 人 陳政宗訴訟代理人 湯文章律師相 對 人 經濟部代 表 人 王美花（部長）訴訟代理人 邱宛琳律師
江威君
參 加 人 盛力能源股份有限公司籌備處代 表 人 梁盛宇訴訟代理人 蘇宜君律師
李劍非律師陳思妤律師上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文相對人民國109年2月11日經授能字第10900112660 號函之處分，於其行政爭訟終結確定前，停止執行。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠臺東縣政府於民國107年4月2 日辦理「○○○○段設置太陽
能發電設備及教育示範專區標租案」（下稱系爭開發案）開標作業，由參加人得標。臺東縣政府與參加人於107年4月23日簽訂系爭開發案租賃契約。參加人於107年12月21 日依「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」（下稱部落同意辦法）第13條規定，向臺東市公所申請召集部落會議。因聲請人卡大地布部落未能如期召開部落會議，於是參加人依部落同意辦法第15條規定，申請由臺東市公所於108年6月1 日代行召集部落會議。該日會議投票結果，贊成187票、反對173票，無效票1票，依部落同意辦法第19 條規定，議決同意系爭開發案。聲請人林文祥、林茂盛、陳政宗不服決議結果，向臺灣臺東地方法院提起確認決議無效之訴（109 年度原訴字第7號）審理中。
㈡參加人於109年1月9 日向相對人申請「盛力知本發電廠」籌
設許可，相對人依電業法第13條、第14條及電業登記規則第3條及第6條規定，以109年2月11日經授能字第 10900112660號函核發籌設許可（下稱原處分）。聲請人不服原處分，向行政院提起訴願，並申請停止執行。經行政院秘書長109年4月10日院臺訴字第1090169987號函不同意原處分停止執行，聲請人於是提出本件聲請。
二、聲請人主張：㈠依新保護規範理論，再生能源條例第14條、電業法第13條、
原住民族基本法（下稱原基法）第19至21條規定，均為聲請人的保護規範。又系爭開發案位在聲請人卡大地布部落的傳統領域內；聲請人林文祥、林茂盛、陳政宗為部落3 大家族的傳統領袖「拉罕」，並已提起確認部落會議決議無效的民事訴訟；聲請人高明智為部落傳統組織「中壯年團」的副團長，負責傳統領域土地的共耕與集會所的搭建。在部落會議決議無效的情況下，相對人作成原處分，已侵害上述保護規範所保障部落及其族人的權利。聲請人應屬原處分的法律上利害關係人。
㈡系爭開發案位在聲請人卡大地布部落的傳統領域，為部落從
事耕種、狩獵、祭儀的地點，有豐富的土地及自然資源，為部落文化精神所在。相對人在參加人合法取得有效的部落會議同意前，違法作成原處分。如不停止原處分之效力及程序的續行，參加人進場開發，砍除傳統領域內的花草樹木，設置太陽能光電面板，將嚴重侵害部落及族人受法律保障的文化權、自然資源使用權、諮商同意權及自主權等，造成族人人性尊嚴的損害及精神上痛苦，此等損害一旦造成即無從回復，無法以金錢計算，有保全的必要性及急迫性。
㈢依系爭開發案投資營運計畫書有關營運組織的說明，參加人
預計招募電氣設備維護工程師3名及現場、環境維護人員 20名，共僅23名。又縱使參加人投入資金和人力，也僅是初期規劃階段，尚未涉及後續興建成本。如參加人未取得合法有效的部落會議同意，也無從確保後續興建的投資利益。現階段停止原處分的執行，可降低參加人繼續投入成本的風險。
故原處分停止執行對公益的影響輕微，沒有違反比例原則。㈣依電業法第13條第1項、再生能源條例第14條第2項、部落同
意辦法第22條第1項第1款規定等，於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內公有土地設置再生能源發電設備，並籌設再生能源發電業，必須合法踐行原基法第21條第1 項諮商同意程序，相對人方得依電業法第13條第1 項規定核准再生能源電業的籌設許可；且該籌設許可應將部落會議議決通過的管理及利益分享機制列為附款。但臺東市公所108年6月1 日代行召集的部落會議及決議有下列瑕疵，聲請人提起行政爭訟在法律上非顯無理由：
⒈臺東縣政府於107年1月10日公告招標前，未踐行原基法第21
條諮商同意程序，事後始由臺東市公所代行召集，聲請人只能被動配合討論是否同意系爭開發案，對土地的其他使用方式無置喙餘地，且招標須知明定各項履約條件期限，部落行使諮商同意的時程及自主性受到壓抑。公告招標程序本身已違反原基法第21條規定。
⒉聲請人卡大地布部落依其傳統規範，是由3 大家族的傳統領
袖「拉罕」決定部落重大事項。部落同意辦法第12條規定排除部落依其傳統規範、組織議決同意事項的可能性，已逾越原基法第21條授權目的，違反法律保留原則；並牴觸原基法第23條、聯合國原住民族權利宣言第5條及第20 條保障原住民族依其傳統規範參與國家機制的規範意旨，違反比例原則。臺東市公所代為召集會議並作成決議，程序和方式有重大瑕疵，應屬無效。
⒊聲請人卡大地布部落的區域範圍，僅包括臺東市知本里、建
業里、建興里。然而，原住民族委員會（下稱原民會） 108年3月17日更新的部落清單，新增「卑南鄉溫泉村 1-3、5、11-15、18-20、23-24、26-28、30-34、36鄰」，卻未見各該主管機關依照「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」規定，辦理相關作業程序，程序明顯違法。原民會未依法定程序變更部落範圍，導致族人依照違法無效的部落範圍，行使諮商同意權，決議的程序或方法自屬違法無效。
⒋依憲法增修條文第10條第11項、第12項及原基法第21條揭示
尊重原住民族文化，並落實原住民族文化及經濟土地權利的原則，部落同意辦法第15條以公所代行召集部落會議的手段，取代部落以傳統文化議決事務，已對部落自主性及意志造成壓迫。部落同意辦法第15條規定實已牴觸憲法增修條文第10條第11項、第12項及原基法第21條規範意旨，違反法律保留原則。臺東市公所代行召集會議所作的決議自屬違法。
⒌部落同意辦法第15條立法理由所稱「非因客觀上不能召集之
事由而不為召集」，應依據憲法增修條文第10條第11項、第12項及原基法第21條規範意旨，限於因天災、戰爭、部落舉辦祭儀期間、經部落議決不予同意或暫緩召開、部落尚未有充足資訊、相關爭點尚未釐清（如踐行諮商同意的時點）或尚不了解同意的利弊得失而無法討論、議決等情形。聲請人卡大地布部落前曾召開部落會議否決系爭開發案，且系爭開發案尚有許多爭點有待釐清，聲請人卡大地布部落曾多次發函有關機關及召開記者會表示應待爭點釐清後，再進行諮商同意程序，足顯示有客觀上不能召集部落會議的事由，不應強使部落在爭議釐清前為同意與否的決議，造成部落撕裂。⒍參加人召開的座談會僅是單方強調系爭開發案帶來的利益，
對於自然及社會人文環境有何負面影響、預防措施及應對策略等，則無詳細說明，有違部落同意辦法第16條規定。又參加人在公聽會中邀請出席的公益團體及法律專家均表示反對系爭開發案，認為應作更詳細的評估、暫緩召開部落會議等。參加人沒有邀集環保、農業、生態、動物、植物、民族學、人類學、經濟學等專家與會，亦未安排翻譯人員，導致部落族人在無法充分知情的情形下，參與臺東市公所違法代行召開的部落會議，已違反部落同意辦法第16條、第17條及原基法第21條所定「事先知情自由同意」原則。
⒎依部落同意辦法第17條第2 項規定及其立法理由，應以參加
人107年12月21 日申請召集部落會議為基準日，此時，聲請人卡大地布部落的範圍仍僅限於「臺東縣台東市知本里1-23鄰」，與434戶相差不大。但臺東市公所竟以108年6月1日為基準日，將卡大地布部落範圍擴大為「臺東縣臺東市知本里1-23鄰、建興里1-16鄰、建業里1-25鄰、卑南鄉溫泉村 1-3、5、11-15、18-20、23-24、26-28、30-34、36鄰」，戶數擴大為557戶，違反部落同意辦法第17條第2項規定及誠實信用原則，足以影響投票結果。
⒏依部落同意辦法第8條第1項第3 款及卡大地布部落會議章程第6 條規定，僅有設籍在卡大地布部落者，始為部落成員。
又部落是原住民依傳統規範共同生活結合而成的團體，自應以居住在同地區、同族別的原住民為組成員。因此，僅有設籍在卡大地布部落的卑南族原住民始有投票權。臺東市公所代為召集部落會議，範圍包括知本里、建業里、建興里、溫泉村共計557 戶，以家戶為單位代表投票。然會議簽到表和全體家戶名冊顯示，有許多設籍卡大地布部落的非卑南族原住民；或非設籍卡大地布部落的卑南族人，參與投票。如剔除該人等，會議決議即有不同，可證該次會議程序瑕疵重大。
⒐臺東市公所108年6月1 日代行召集部落會議當日，有親自出
席的家戶代表同時委託他人出席的情形，該委託書是否偽造，或只是家戶代表與受託人間溝通的落差，尚未可知。又議決當日出現在監服刑的家戶代表出具委託書，其委任行為有無瑕疵，亦有確認必要。由於委託投票者以贊成居多，若有上述委託瑕疵，該次部落會議的議決結果有遭干涉、操縱之虞。
㈤聲明：原處分於行政救濟程序終結前，停止效力。
三、相對人答辯：㈠電業法第13條、第24條所定受法規範效力所及者，僅為申請
並取得籌設許可的參加人，尚不及於參加人以外的第三人。又基於保護原住民族及部落，再生能源發展條例第14條第 2項及原基法第21條雖明定設置再生能源發電設備、土地開發（即發電機組、設備、電廠的設置、興建或擴建）應諮商並取得原住民族或部落同意或參與。然原基法第21條踐行諮商同意程序的時間點，依原民會108年8月5日原民土字第1080049384號函（下稱原民會108年8月5日函），應為電業法第15條所定工作許可證核發而得實際施工前（即施工許可階段）。如僅屬可行性評估的先期作業即「籌設許可」階段，尚未實質「設置、興建或擴建」再生能源發電設備，無涉原基法第21條所定「土地開發」，尚不生踐行諮商同意的問題。聲請人非原處分的相對人，且原處分僅屬「發電業可行性評估的先期作業階段」，未涉土地實質開發，無再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條規定的適用。聲請人亦不具有法律上利害關係，不得就原處分提起行政訴訟，亦不得聲請停止執行。
㈡依電業法第13條第1項、第14條、第15條第1項、第24條及電
業登記規則第3條第1項第1款至第3款規定可知，發電業申設程序包含申請籌設許可、工作許可證及電業執照3 階段，須向相對人申請核發工作許可證，始得施工。依原民會108 年8月5日函可知，原處分是電業籌設許可，僅為發電業可行性評估的先期作業階段，並未涉及土地實質開發利用，無須於電業籌設許可前踐行原基法第21條的諮商同意程序，且原處分不生允許施工的效果，實無可能發生聲請人所稱：參加人將砍除傳統領域上的花草樹木，強設太陽能光電面板，侵害部落及族人有關權利等情，要無急迫情事，也不會因原處分的執行而發生難以回復的損害。
四、參加人主張：㈠原住民族部落須經原民會核定後，始具備獨立的法人格，而
具備訴訟能力。但部落公法人組織設置辦法迄未完成立法，聲請人檢附的部落清單並無檢附任何公報，亦無載明部落代表人、辦公處所等，聲請人卡大地布部落是否為經原民會依法核定的公法人，林茂盛是否得合法代表該部落，均有疑義。聲請人卡大地布部落應不具當事人能力。
㈡依部落同意辦法第2條第4款、第5條第3款、第9條、第10 條
第1項、第2項規範意旨，以及聲請人卡大地布部落章程第 9條規定，其最高權力機關為部落會議，故聲請人卡大地布部落提起行政爭訟，應經部落會議決議。但聲請人卡大地布部落提出本件聲請，並未經部落會議決議，且與108年6月1 日部落會議投票結果同意系爭開發案的共識相悖。又聲請人卡大地布部落提出本件聲請，其委任書上的印文與部落章程所示部落會議的印文，以及訴願委任書所示的部落印文均有不同，聲請人卡大地布部落提起本件聲請有無取得部落會議授權，顯有疑義。
㈢原處分的依據為電業法第13條、第24條及電業登記規則第 3
條第1項第1款，故聲請人有無訴訟權能，應依上開法令判斷。然上開規範，均無從作為聲請人就原處分提起行政爭訟的保護規範。至於聲請人主張再生能源發展條例第14條、原基法第19條至第21條等，均非相對人作成原處分的基礎，聲請人無從據以主張有訴訟權能。況再生能源發展條例第14條第2項規定是108年5月1日增訂，參加人申請召集部落會議時，尚無此一規範，自無從作為聲請人的保護規範。又原基法第19條至第21條亦無法作為聲請人的保護規範。況原基法是以「原住民族」為權利保障對象，第21條有關諮商同意權，也是以「原住民族」或「部落」為權利主體，而非「個別原住民」所得行使。聲請人林文祥、林茂盛、陳政宗、高明智顯然欠缺訴訟權能。
㈣有關聲請人指摘部落會議召集與決議程序違法等，部落同意
辦法第11條已有救濟程序的規定；聲請人已向臺灣臺東地方法院提起民事訴訟審理中，則聲請人自無理由再以相同主張與理由，請求撤銷與上述爭議無關的原處分。本件聲請顯無權利保護必要。
㈤原處分僅是就參加人電業籌設資格予以確認，沒有執行的問
題，也不會因原處分的作成及效力存續，而侵害聲請人權利，無停止執行的必要。聲請人雖主張：臺東縣政府於辦理招標前應先行諮商同意、臺東市公所不得代行召集部落會議、原民會就部落範圍的變更違法、部落會議的家戶代表數計算違法等等。但聲請人沒有針對系爭開發案的招標公告、決標公告、臺東市公所108年5月20日通知召開部落會議的函文、108年6月14日公布部落會議紀錄的公告、原民會108年3月17日變更部落範圍的公告等，提起行政訴訟，上開處分均已產生構成要件效力，不容再行爭執。
㈥聲請人未具體釋明原處分因具備何等效力或內容，將造成何
等結果，而損害部落或其成員的權利。參加人雖獲得相對人以原處分核准電業籌設許可，但於參加人取得施工許可前，尚不能從事興建、設置太陽能發電設備等施工行為。聲請人稱：參加人將砍除花草樹木、設置太陽能光電面板等等，均非事實，足認無保全的急迫性或必要性。聲請人卡大地布部落已於108年6月1 日召開部落會議，並投票同意系爭開發案。該次會議決議在相關主管機關的指導與監督下，無聲請人所稱的違法疑慮。縱認該次會議決議無效，參加人仍須重新進行相關程序，並再次申請召開部落會議，屆時聲請人卡大地布部落及其成員仍將完足、圓滿地行使諮商同意權，並無權益不能回復或難於回復的情形。
㈦系爭開發案與我國能源轉型的政策目標息息相關，預計可供
應臺東縣全年近5 成用電量，有助於推動地方綠能、提升自產能源比例及帶動區域發展。又參加人無法續行辦理土地分區使用變更、設置太陽能發電設備、完成經營電力網施工併聯，亦無法於契約期限前完成履約，參加人須負擔違約風險、支付逾期違約金等，下游廠商亦受波及，甚至使再生能源廠商降低投資意願，對我國投資環境產生負面評價。原處分效力的持續存在，不會就聲請人權益造成難於回復的損害。反之，原處分停止執行將使公益受有嚴重損害。
五、本院的判斷：㈠本件應適用的法律及法理說明：
訴願法第93條第2項及第3項規定：「（第2 項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3 項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」依上述規定，受處分人得於提起行政訴訟前向行政法院聲請停止執行。但訴願程序的功能在使行政機關有自我審查的機會，除審查行政處分的「適法性」外，亦得就行政法院基於權力分立原則而有所節制的「合目的性」為審查，此功能不僅發揮在本案訴訟程序，對暫時權利保護程序同具意義。且行政法院是審查行政處分違法性的最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分的執行，無異規避訴願程序。因此，訴願法第93條第 3項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執行，應限於免經訴願程序的行政訴訟事件，或情況緊急，非即時由行政法院予以處理，難以救濟的情形。倘受處分人未向受理訴願機關表示不服或申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，受處分人即欠缺權利保護必要，應駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號裁定意旨參照）。又上述行政訴訟法第116條第3項雖然沒有如同條第2 項所示，將「原告之訴在法律上顯無理由」作為行政法院裁定停止執行的消極要件。但若聲請人顯無勝訴的希望，即屬欠缺權利保護，自然沒有停止原處分的效力，給予暫時權利保護的必要。再者，前述法條所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀；或依一般社會通念，認為回復困難，且非金錢賠償所能填補；或雖得以金錢賠償回復損害，然金額過鉅，或計算極為困難，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸耗費社會資源的不必要爭訟，亦可視為損害難以回復（最高行政法院101年度裁字第483號、101年度裁字第634號裁定意旨參照）。
㈡聲請人卡大地布部落具有當事人能力、訴訟能力：
⒈原基法第2條第4款規定：「本法用詞定義如下：…四、部落
：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」第2條之1規定：「（第1 項）為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人。（第2 項）部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」聲請人卡大地布部落為經原民會核定的部落，有原民會102年2月18日原民企字第1020007137號公告為證（卷3第54頁），然因原基法第2條之1第2項授權訂定的部落公法人組織設置辦法尚未訂定完成，迄今未有部落經原民會核定為公法人者，故聲請人卡大地布部落尚不具法人資格。
⒉行政訴訟法第22條規定：「自然人、法人、中央及地方機關
、非法人之團體，有當事人能力。」所稱非法人團體是指由多數人組成，有一定組織、名稱及目的，且有一定的事務所或營業所為其活動中心，並有獨立財產，設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者。依聲請人卡大地布部落會議章程第2 條「本部落為建立自主與自決機制、議決公共事項及原住民族同意事項，以促進部落傳統習慣融入自治與自主管理規範，維護部落自然主權與族人權益為宗旨。」第 5條「本部落成立部落會議，其職權如下：……」第6 條「本部落之部落成員，係指設籍於部落且年滿20歲之原住民。或雖其戶籍未設籍於本部落但實際居住於本部落達6 個月以上且年滿20歲之原住民，惟需經本部落成員4 人共同證明，並經部落會議通過。」第9 條「本部落以部落會議為最高民意機構，會議主席為部落代表人。」第14條「組織任務以部落文化，傳統祭儀活動，原住民族土地及自然資源使用管理及主管機關適合委託部落公法人執行之業務為主。任務如下：…。」第25條「經費來源如下：政府補助收入。捐款及贈與收入。其他依法令之收入。財產收入。事業收入。孳息收入。經費支出：公共任務事項支出。管理及總務支出。其他有關之支出。」（卷2第301頁以下）可知聲請人卡大地布部落是由一定資格的多數成員組成，具一定組織、名稱及目的，並有獨立財產，設有代表人對外代表部落，以及事務所（臺東市○○里○○街○○○ 號）為其活動中心，以上有卡大地布部落會議函、卡大地布文化園區網頁資料、卡大地布部落會議開會通知單等可以佐證（卷3第61、
65、67頁），應肯認聲請人卡大地布部落為非法人團體，而具有當事人能力。
⒊行政訴訟法第27條第2 項規定：「法人、中央及地方機關、
非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為。」依上述卡大地布部落會議章程第9 條規定，部落會議主席為部落代表人。聲請人卡大地布部落的部落會議主席為林茂盛，有卡大地布部落會議109年5月14日東卡會議字第0000000000-0號函及原民會109年5月20日原民綜字第1090030945號函可以證明（卷3第61-62頁）。聲請人卡大地布部落以其部落會議主席為代表人提出本件聲請，應無欠缺訴訟能力的情形。
⒋參加人雖表示：聲請人卡大地布部落提出本件聲請，未經部
落會議決議，且本件聲請的委任書所載印文與部落章程第29條所示印文，以及訴願委任書所示印文均有不同等等。然而，卡大地布部落會議章程並無提起行政救濟應經部落會議決議的規定。部落會議主席既為部落代表人，除有章程或部落會議決議限制外，得就部落一切事務，對外代表部落，亦包括為訴訟行為。況且，聲請人卡大地布部落提出本件聲請，其訴求與107年2月11日部落會議決議反對系爭開發案的意旨相符，有該次會議紀錄、簽到表、新聞稿等可以證明（卷 1第285-295 頁），並無矛盾。又聲請人卡大地布部落是以「卡大地布部落」的名義提出本件聲請，而非「卡大地布部落會議」，自無使用卡大地布部落會議章程第29條所示「Katratripulr卡大地布部落會議」印文的必要。聲請人卡大地布部落於訴願程序中提出的委任狀雖使用「卡大地布部落會議」印文（卷1第123頁、卷3第94頁），但已經行政院秘書長109年5月26日院臺訴字第1090175603號函通知補正蓋具「卡大地布部落」印文（卷3第93頁），亦可佐證參加人上述主張，應不可採。
㈢聲請人卡大地布部落、高明智、林文祥、林茂盛、陳政宗為原處分的法律上利害關係人，具有訴訟權能：
⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違
法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起訴始為適格（可能性說）。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，原則上已具備訴訟權能；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論認定，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。司法院釋字第 469號解釋理由書即表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」本件聲請人不是原處分的直接相對人，然聲請人主張：原處分違反再生能源發展條例第14條及原基法第19條至第21條規定等等，則聲請人有無提起本案撤銷訴訟的訴訟權能，應先檢視再生能源發展條例第14條及原基法第19條至第21條規定是否屬於保護規範，且聲請人為該保護規範保護的對象。
⒉再生能源發展條例第14條第2 項規定：「設置再生能源發電
設備於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地者，應依原住民族基本法第21條規定辦理。」原基法第2 條第1、2、4 款規定：「本法用詞定義如下：一、原住民族：
係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。二、原住民：係指原住民族之個人。……四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。……。」第21條第1 項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」上述規定，是落實中華民國憲法增修條文第10條第11項、第12項規定：「（第11項）國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。（第12項）國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。……。」已內國法化的公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第1 條規定：「一、所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。二、所有民族得為本身之目的，自由處置其天然財富及資源……。三、本公約締約國，……，均應遵照聯合國憲章規定，促進自決權之實現，並尊重此種權利。」經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第15條第1項第1款規定：「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；㈡……。」為保障原住民族或部落的民族自決權及文化權而訂定。對於原住民族或部落而言，自屬保護規範。聲請人卡大地布部落為經原民會核定的部落，且系爭開發案坐落部落及其周邊一定範圍內公有土地，臺東縣政府已將應依原基法第21條及部落同意辦法規定，取得聲請人卡大地布部落的同意，列為系爭開發案的投標與契約內容，有系爭開發案投標須知第15點（卷1第151頁）及租賃契約書第15條（卷1第186頁）為證，並由臺東市公所於108年6月1 日代行召集部落會議，故聲請人卡大地布部落為原基法第21條規定的保護對象，應可認定，自有提起本案訴訟及本件停止執行聲請的訴訟權能。
⒊原基法第21條享有諮商同意權的主體為原住民族或部落，比
對原基法第2條第1款、第2款及第4款關於原住民族、原住民及部落的定義，原住民族之個人尚非原基法第21條的保護對象。又參照經社文公約第21號一般性意見第36點：「締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時充分顧及文化生活價值觀，這種價值觀可能有強烈的族群性，或者說，只有原住民族作為一個群體才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的族群性對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其歷來擁有、占有或以其他方式使用或獲得的土地、領域和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括喪失維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同。因此，締約國必須採取措施，確認和保護原住民族擁有、開發、控制和使用其公有土地、領域和資源的權利，並且，如果未經他們的自由和知情同意而被以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領域。」公政公約第23號一般性意見第1 點：「《公約》第27條規定，凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。委員會認為，這一條規定並確認了賦予屬於少數族群的個人的權利…。」第2 點：「在根據《任擇議定書》提交委員會的一些來文中，受到第27條保障的權利與《公約》第1條中所宣示的人民自決權利混淆了。…。」第3.1點：「《公約》區分了自決權利和第27條之下保護的權利。前者被表述為屬於民族的權利，在《公約》的另一編（第壹編）中作出規定。自決並不是可依任擇議定書予以確認的權利。另一方面，第27條則涉及賦予個人的這類權利，並且與涉及給予個人的其他個人權利一樣，載於《公約》的第參編，並且能夠在任擇議定書中予以確認。」公政公約第1 條的民族自決權及經社文公約第15條第1項第1款原住民族參加文化生活的權利，均以民族為權利主體，為集體權的性質，與公政公約第27條保障少數族群的個人權利性質不同，因此，聲請人高明智、林文祥、林茂盛及陳政宗均非原基法第21條、公政公約第1條及經社文公約第15條第1項第1 款規定的保護對象，不能援引上述規定為其訴訟權能的依據。
⒋原基法第19條第1項、第3項規定：「（第1 項）原住民得在
原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。……（第3項）第1項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」上述規定，是落實公政公約第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」而來，比對原基法第2條第1款及第2 款關於原住民族與原住民的定義，並參酌前述公政公約第23號一般性意見第1點、第2點、第3.1點，以及第7點：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定。」原基法第19條第1項、第3項及公政公約第27條規定是以原住民個人為權利主體的保護規範。本件聲請人林文祥、林茂盛及陳政宗為卡大地布部落3 大家族的傳統領袖（拉罕）；聲請人高明智為部落傳統組織中壯年團的副團長，均為卡大地布部落會議的幹部，卡大地布部落會議章程第10條第1項及第12條第2項第1款規定可資參照（卷2第302 頁）；更為卡大地布部落的族人。原處分為系爭開發案的基礎，系爭開發案確實將變更卡大地布部落族人對其部落及部落周邊一定範圍內土地的利用，而有損害卡大地布部落族人本於傳統文化所生狩獵及耕種權益的可能性。依可能性說，聲請人林文祥、林茂盛、陳政宗及高明智均為原基法第19條第1項、第3項及公政公約第27條規定的保護對象，而具有訴訟權能。
㈣聲請人已就其勝訴蓋然率為相當的釋明，具權利保護必要：
⒈原基法第21條第4項規定：「前3項有關原住民族土地或部落
及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。」依此授權，原民會訂有「部落同意辦法」，其第15條規定：「關係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知，逾2 個月未召集部落會議時，申請人得申請關係部落所在地之鄉（鎮、市、區）公所代行召集。但該公所為申請人時，應轉請直轄市、縣（市）政府代行召集；該公所及直轄市、縣（市）政府同為申請人時，應轉請中央原住民族主管機關代行召集。」但參酌經社文公約第21號一般性意見第36點：「締約國必須採取措施，確認和保護原住民族擁有、開發、控制和使用其公有土地、領域和資源的權利，並且，如果未經他們的自由和知情同意而被以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領域。」第37點：「原住民族有權採取集體行動，確保其維持、控制、保護和開發其文化遺產、傳統知識和傳統文化表達方式……締約國在所有涉及原住民族特殊權利的問題上應尊重原住民族自由、事先和告知同意的原則。」其中揭示「自由、事先和被告知同意」的原則，即為原基法第21條第1 項規定的基本原則。部落未於期限內召集部落會議，正是拒絕行使同意權的表現，開發案的主辦機關或廠商本應加強溝通、諮商，化解部落疑慮。而部落同意辦法第15條規定，由地方政府代行召集會議，無異迫使部落一定要行使同意權，已與經社文公約第21號一般性意見第36點揭示的自由原則有違。
又由地方政府代行召集會議，則有權出席會議（部落範圍及族人的認定）、有權行使同意權的資格認定（委託書的合法性）等，均操之於地方政府；再者，支持與反對系爭開發案的部落族人已因地方政府代行召集部落會議而產生分裂，卷附相關新聞報導及部落族人提出的陳情書、連署書等已足資釋明（卷3第265-268頁、卷4第163頁以下、第918-924頁），由地方政府代行召集部落會議，有實質減損部落自治團體對族人的領導與政治參與功能，部落的權利主體地位及自主性有遭架空之虞，亦不符公政公約第1 條民族自決權保障的意旨。故部落同意辦法第15條規定有違反原基法第21條第 4項授權意旨，以及憲法增修條文第10條第11項、第12項、公政公約第1條及經社文公約第15條第1項第1 款規定的高度疑慮。
⒉事實上，聲請人卡大地布部落於臺東市公所代行召集會議前
，已於107年2月11日召開部落會議，並決議於2月13 日在卡大地布多功能活動中心辦理「不同意知本健康段太陽光電示範專區開發案」記者會，有該次會議紀錄、簽到簿及新聞稿、聲明書等可以證明（卷1第285-295頁），足以顯示聲請人卡大地布部落反對系爭開發案。但臺東市公所仍依參加人107年12月21 日的申請，於聲請人卡大地布部落拒絕行使同意權的情況下，代行召集部落會議，實有違經社文公約第21號一般性意見第36點揭示的自由原則。故臺東市公所108年6月
1 日代行召集部落會議，其程序及作成決議的適法性顯有疑義。此外，聲請人已提出事證，釋明臺東市公所108年6月 1日代行召集部落會議，尚有部落成員資格疑義、部落對系爭開發案參與度不足、資訊揭露不足等違反公政公約第1 條及經社文公約第15條第1項第1款等規定的情形。依部落同意辦法第11條第1項及第2項規定：「（第1 項）部落章程、部落會議所為決議及部落幹部所為決定之內容違反法令者，無效。（第2 項）部落會議之召集、決議及部落幹部所為決定之程序或方法違反本辦法規定或部落章程者，無效。」以無效之部落決議為前提的原處分，其適法性即有疑義，足認聲請人有向本院聲請原處分停止執行的權利保護必要。
⒊相對人援引原民會108年8月5 日函：「㈡有關踐行原基法第
21條諮商同意程序時間點……應於實質行為發生前踐行諮商同意程序，亦即開發案件於實質開發前諮商並取得當地原住民族同意即可。如僅屬可行性評估之先期作業階段，倘無涉土地實質開發，則尚不生是否需踐行原基法第21條之問題，惟考量重大開發案，因其規模龐大及投入較高成本之考量，開發單位應自行評估風險，或於規劃階段即評估諮商同意程序之影響，以避免於前期投入大量人力及成本，卻未能於後期取得當地原住民族同意所造成資源損耗之情形。㈢依電業法及電業登記規則第3條第1項規定，發電業之申設程序包括申請籌設許可、施工許可及成立給照等三階段，業者取得核發籌設許可後，應於籌設許可期間取得電業管制機關核發之工作許可證，始可開始施工。基此，本案（即生豐一期兆豐農場地面型太陽光電發電廠）最遲辦理完成諮商同意之時間點，應於施工許可階段，即業者實際開始施工前」（卷2 第64頁），主張：原處分為電業籌設許可，僅是發電業可行性評估的先期作業階段，未涉土地實質開發，參加人也不得據以施工，沒有原基法第21條的適用等等。然而，系爭開發案租賃契約第15條㈡規定，參加人應於臺東縣政府核定（即臺東縣政府107年12月13日府財商字第1070254108號函，卷1第89頁）投資營運計畫書文到180日內依原基法第21 條及部落同意辦法規定取得聲請人卡大地布部落同意（卷1第186頁）。參加人乃以107年12月21日（107）盛力台廠字第18號函（本院卷1第91 頁）向臺東市政府申請召集部落會議。此為開發單位基於風險評估的考量，依據系爭開發案租賃契約進行的前置程序。又電業法第24條授權訂定的電業登記規則第 3條第1項第1款第1、3、4 目規定：「發電業登記為下列五種，其應備書圖如下：一、籌設或擴建：經營發電業或擴建發電機組，應備下列書圖及文件申請許可……：㈠籌設或擴建計畫書（含財務規劃）。……㈢……民營發電業應檢具直轄市、縣（市）主管機關同意函。……㈣發電廠廠址土地開發同意證明文件及地政機關意見書。……。」參加人據此向相對人申請「盛力知本發電廠」籌設許可時，即附有臺東縣政府108年9月6日府財商字第1080172807 號同意函，該函文說明6表示：系爭開發案已經卡大地布部落108年6月1日會議決議，通過參加人所提開發行為、參與及分享機制，依原民會108年5月20日原民綜字第1080032058號函，如已踐行部落同意辦法第2 章同意事項的召集及決議等規定完竣，且無該辦法第11條所定無效情事，即已依原基法第21條及部落同意辦法取得卡大地布部落同意，故臺東縣政府原住民行政處無其他意見等等（相對人所提乙證16附件1-7第4頁），顯示臺東縣政府是以參加人已踐行原基法第21條及部落同意辦法，取得有效的部落同意決議為前提，始出具電業登記規則第3 條要求的地方主管機關同意函。再者，相對人審議參加人申請上開籌設許可時，也有審議委員詢問參加人是否已踐行部落的諮商同意程序及部落是否簽署同意書等，就此進行審查，有108年12月4日、5日籌設審查會議紀錄可以證明（卷3第200-201頁、相對人所提乙證16顏委員審1-1頁、羅委員審 1-4頁）。依上述情形，聲請人卡大地布部落是否作成有效的同意決定，應為系爭開發案能否實質進行及原處分是否違反原基法第21條規定的前提要件。況且，依電業法第15條第1 項規定：「發電業及輸配電業應於籌設或擴建許可期間內，取得電業管制機關核發之工作許可證，開始施工，並應於工作許可證有效期間內，施工完竣。」參加人取得原處分後，即可據以申請施工許可，並依區域計畫法第15條之1第1項第 2款：「區域計畫完成通盤檢討公告實施後，不屬第11條之非都市土地，符合非都市土地分區使用計畫者，得依左列規定，辦理分區變更︰……二、為開發利用，依各該區域計畫之規定，由申請人擬具開發計畫，檢同有關文件，向直轄市、縣（市）政府申請，報經各該區域計畫擬定機關許可後，辦理分區變更。」區域計畫法施行細則第15條第2項第6款、第3項：「（第2項）本法第15條之1第1項第2 款所稱有關文件，係指下列文件：……六、相關主管機關或事業機構同意文件。（第3項）前2項各款之內容，應視開發計畫性質，於審議作業規範中定之。」區域計畫法第15條之2第2項授權訂定的「非都市土地開發審議作業規範」附件 2「申請使用分區變更檢附書圖文件製作格式」：「五、相關主管機關與事業機構之同意文件，包括：……㈥興辦事業之目的事業主管機關同意籌設……之文件。……。」等規範，申請土地使用分區變更。故參加人取得原處分，即已進入申設發電業的具體執行階段，難認僅是單純計畫可行性評估的先期作業階段，而無須取得聲請人卡大地布部落的諮商同意。原民會108年8月5 日函以實際動工作為辦理完成部落諮商同意的時點，忽略參加人申設發電業，於實際動工前已有變更土地使用分區等改變現狀的行政程序進行中，實與計畫可行性評估有別，其見解能否通過前述經社文公約第21號一般性意見第36點及第37點揭示「自由、事先和被告知同意」的原則，實屬可疑。
㈤本件具急迫情事，不停止執行原處分將對聲請人造成難於回
復的損害，反之，停止執行原處分對公益的影響尚未達重大的程度：
⒈系爭開發案範圍內坐落土地均為非都市土地，使用分區為風
景區，使用地類別分別為遊憩用地、國土保安用地及農牧用地等（卷3第118頁、相對人所提乙證16第63頁、附件2-2 土地登記謄本）。因系爭開發案面積已達一定規模，須依區域計畫法、「非都市土地使用管制規則」及「非都市土地開發審議作業規範」等辦理使用分區及用地類別變更。依系爭開發案評估內容，土地使用分區將變更為特定專用區，土地使用類別將變更為特定目的事業用地及國土保安用地等（卷 3第123頁）。參加人已依原處分辦理土地使用分區變更（卷2第515 頁），且可隨時據以申辦施工許可，逐步推進其發電業申設程序，聲請人卡大地布部落就其生活周遭土地的使用類別及現狀即將遭到變更。依區域計畫法第21條、第22條規定，違反管制使用土地者，主管機關得為新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀；不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役。聲請人將有因其生活周遭土地使用類別的變更，而無法按其向來生活方式利用土地的急迫性。又聲請人前已向受理訴願機關行政院申請停止執行。但經行政院秘書長109年4月10日院臺訴字第1090169987號函不同意原處分停止執行（卷1第119頁）。可認有非即時由行政法院處理，難以救濟的情形，而具有急迫情事。
⒉依前述說明，原基法第21條部落諮商同意權是植基於憲法增
修條文第10條第11項積極維護發展原住民族文化、第12項保障原住民族地位，以及公政公約第1 條民族自決權及經社文公約第15條第1項第1款民族文化權等上位規範，所形塑的具體規範。違反原基法第21條規定作成土地開發有關的行政處分，即是對原住民族文化權及自決權的侵害。此種權利屬性，涉及部落對其生活周遭的土地情感、集體尊嚴、部落族人精神上的人格完滿、文化認同等，尚非金錢所能填補，且此等權利侵害情形，不待系爭開發案實際動土施工，於相對人作成原處分，正式開啟系爭開發案或發電業申設的多階段行政程序即已發生。原處分如不停止執行，此等權利侵害將持續並隨時間經過擴大，而難於回復。參加人雖主張：縱認臺東市公所代行召集部落會議作成的決議無效，參加人仍須重新進行相關程序，並再次召開部落會議，屆時聲請人卡大地布部落及其成員仍可完足、圓滿地行使諮商同意權，並無權益不能回復或難於回復的情形等等。然而，經社文公約第21號一般性意見第36點、第37點已揭示原基法第21條的諮商同意權應以「自由、事先和被告知同意」為原則，事後補行部落諮商同意程序，已難謂周全。又在聲請人卡大地布部落已於107年2月11日部落會議決議不同意系爭開發案的情況下，臺東市公所仍代行召集部落會議，已減損部落自治團體對族人的領導與政治參與功能，並使部落族人陷於分裂，此對部落自決、自治權的侵害隨時間經過加深、加劇，已非事後重行部落諮商同意程序所能回復或填補，仍應有暫時停止原處分效力的必要。參加人此部分主張，尚不可採。
⒊如上所述，依電業登記規則第3條第1項規定，發電業的申設
程序包括申請籌設許可、施工許可及成立給照3 個階段。隨著參加人發電業申設程序的進行，投入的成本將逐漸增加。因此，於參加人取得施工許可前停止原處分的執行，相較於參加人取得施工許可，實際動工後再停止原處分的執行，對參加人可能產生的金錢損失應較輕微。故於臺東市公所代行召開部落會議及以此決議為基礎之原處分的合法性確認前，停止原處分的執行，可避免參加人持續投入成本，並促其續與聲請人諮商溝通，以利其在地事業的永續經營。又原處分停止執行，對參加人而言，固將造成其發電業申設程序及履行系爭開發案租賃契約的延宕，但具合理事由的履約延宕，尚不致產生賠償責任；發電業申設程序的進度，也僅涉及投資回收的時程延後或其下游廠商的經濟利益等，均得以金錢填補，與聲請人卡大地布部落身為少數族群所應享有的族群自決、尊嚴與文化相較，宜優先保障後者。系爭開發案固有助於我國能源轉型的政策目標，有益於減少碳排放，也有帶動地方區域發展的可能性，但由於系爭開發案的進程尚屬初期階段，原處分停止執行也僅是延緩政策目標的實現，不致產生供電不足的立即危害，尚難認原處分停止執行將對公益造成重大影響。
㈥綜上，聲請人已釋明其本案請求具勝訴可能性，且具急迫的
危險，有損害難予回復的情形，聲請人聲請原處分停止執行，為有理由，應予准允。
六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條及第78 條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 楊坤樵上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 何閣梅