臺北高等行政法院裁定
109年度停字第51號聲 請 人 仲胡鈴珍訴訟代理人 葉宏基 律師相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）訴訟代理人 梁建智
謝承錩上列當事人間聲請停止事件，聲請人聲請停止相對人中華民國109年4月20日北市都建字第1093165900號（下稱原處分）之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。惟按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」復據訴願法第93條第2項規定甚明。是訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期間內為准駁），或情況緊急，若不即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。又行政訴訟法第116條第3項所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
二、聲請意旨略以：聲請人係目前臺北市○○區○○路○○巷○號後棟之構造物（座落臺北市○○段○○段○○○○號市有土地上，RC、塑膠、竹木造、金屬等造，樓層數一層高約3.0公尺，面積約19.0平方公尺，長度約0.0公尺，現況照片及附圖如本院卷第191-193頁，下稱系爭構造物）事實上處分權人，日前接獲相對人原處分查報應予拆除在案，相對人於民國109年5月25日以北市都建字第1093175864號通知（下稱預拆通知單）聲請人於109年6月18日自行配合拆除，逾期未拆除，茲訂於同年月19日上午起強制拆除等語。查原處分顯已違背建築法第86條、臺北市違章建築處理規則及最高行政法院108年判字第372號判決意旨，合法性顯有疑義。又臺北市政府自來水處對聲請人就系爭構造物提起民事訴訟，業經臺灣士林地方法院審理在案，況倘原處分執行後，系爭構造物即遭拆除，無法回復原狀，聲請人將受有難以回復之損害，且有急迫情事，至為灼然。且伊已向臺北市政府對原處分提起訴願，為此依行政訴訟法第116條第1、3項規定，聲請停止執行等語。
三、經查，相對人前以原處分認定系爭構造物已違反建築法第25條、第86條規定，依法應予拆除（本院卷第29、187頁），嗣以上開預拆通知單，通知聲請人訂於109年6月18日起執行拆除系爭違建（本院卷第199頁），堪認原處分之執行，已有急迫情事。聲請人對於原處分之執行，將發生何難於回復之損害，並未釋明，僅泛稱系爭構造物一經拆除即無法回復原狀，惟系爭構造物如經拆除，對聲請人所生損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復之，故不發生難於回復損害情事。又所謂合法性顯有疑義，係指依行政處分之形式觀之，其違法係明顯，且不待調查即得認定而言，並非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。又停止執行制度係暫時性權利保護，而非本案救濟程序，衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定，則法院應依即時可調查的事證為調查以認定事實。本件聲請人雖主張原處分顯然違法云云，惟查，原處分是否有聲請人所指違法情事，客觀上仍應經實質調查、審理認定始得判斷，尚無從依聲請人之主張及現有資料，即認其聲請符合「原處分的合法性顯有疑義」之停止執行要件。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，核與前揭停止執行之要件不符，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉法 官 張 瑜 鳳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 蕭 純 純