臺北高等行政法院裁定
109年度停字第77號聲 請 人 陳芳相 對 人 內政部代 表 人 徐國勇（部長）上列當事人間因居留事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條第3項、第5項分別規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」是行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，當事人固得依行政訴訟法第116條第3項前段規定聲請裁定停止執行，惟訴願法第93條第2項亦有規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要（最高行政法院93年度裁字第963號、97年度裁字第1988號裁定意旨參照）。
二、次按，法院依行政訴訟法第116條第3項規定裁定停止執行，必須同時具備：1.原處分或決定之執行將發生難於回復之損害。2.有急迫情事。3.停止執行於公益無重大影響等3要件，始得為之，如欠缺其中一個要件，即應駁回其停止執行之聲請，而無再審酌其餘要件之必要。是以，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行；必其執行在客觀的相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。至於是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。
三、聲請人係大陸地區人民，於民國104年11月10日與臺灣地區人民張瑋庭（下稱張君）在大陸地區結婚，並於105年3月27日入境，於105年4月8日檢附相關文件提出申請而於同年月14日經相對人許可在臺灣地區依親居留，許可居留期限至110年2月4日止（聲請人並領有內政部移民署108年5月28日換領、許可證號000000000000居留證，下稱系爭居留證）。嗣因聲請人居留期間曾遭張君通報自105年4月起行方不明，至108年2月1日始在彰化縣永靖鄉「叁百媚」KTV為警尋獲聲請人定撤銷行方不明登記；而前開期間，張君曾先後於105年、107年向法院訴請離婚，惟經法院分別判決（臺灣嘉義地方法院105年度婚字第174號、臺灣高等法院臺南分院106年度家上字第8號民事判決）、裁定（臺灣嘉義地方法院107年度婚字第223號民事裁定）駁回張君之訴確定；另張君亦曾於108年間檢舉聲請人與其通謀虛偽結婚，惟經臺灣嘉義地方檢察署檢察官認犯罪嫌疑不足而以108年11月27日108年度偵字第5121號為不起訴處分（下稱系爭不起訴處分）在案。
而聲請人復於109年4月23日檢附資料向被告所屬移民署南區事務大隊嘉義縣服務站提出長期居留申請（下稱系爭長期居留申請），又因該服務站接獲張君友人致電指稱聲請人請其轉交張君新臺幣50萬元，相對人因認聲請人申請所據與張君間婚姻真實性待釐清，乃由相對人所屬嘉義縣專勤隊派員實地查察、實施面（訪）談，經相對人調查後認聲請人婚姻真實性有說詞、證據不符問題，遂依「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」（下稱許可辦法）第15條第1項第3款、第27條第1項第3款及「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則」（下稱處理原則）第3點第3款、第5點第3款等規定，以109年8月6日內授移南嘉縣服字第1090932307號處分書（下稱原處分）廢止聲請人依親居留許可並註銷系爭居留證，並不予許可聲請人系爭長期居留申請，及自不予許可（發文日期）之翌日起算1年，不許可再申請依親居留及長期居留。聲請人不服，於109年8月20日向相對人提起訴願，並於同日向本院聲請本件停止執行。
四、本件聲請意旨略以：相對人作成原處分所據事實認定，與系爭不起訴處分所認定者不同，似有不當，且目前武漢肺炎疫情嚴峻，中國為本次疫情發源地，原處分卻命聲請人於10日內自行出境，如不停止原處分之執行而令聲請人返回○○○區○○○○道，若聲請人染疾將對健康、生命造成難以回復之損害。又未來是否能再取得入境許可屬未知，對聲請人亦有難以回復之損害，且聲請人入境以來並無任何刑事紀錄，原處分停止執行亦對我國社會秩序或安寧無影響，為此依行政訴訟法第116條第3項規定（聲請人誤載為第2項），聲請於原處分之行政爭訟確定前，停止原處分之執行等語。
五、相對人陳述意見略以：相對人君係依法作成原處分，關於大陸地區人民是否經許可在臺依親居留等規定，關乎確保臺灣地區安全與民眾福祉等，有維護公益考量，且許可聲請人居留目的，本在讓其能與臺灣配偶共同生活、互相照顧，本件證據、說詞不符而難以證明聲請人所主張婚姻的真實性，原處分並非不待審查即可認定合法性有疑義；又依據交通部民用航空局公告，目前兩岸並未全部停航，仍有部分航線，且亦在逐步開放大陸地區人民入境，臺商亦多有赴陸工作者，故聲請人出境後，如原居留事實存在，仍可申請入境，原處分縱經執行並無對其造成難以回復損害之程度，亦無急迫性，更無為維護重大公共利益所必要之情事，聲請之聲請實於法不合等語。
六、經查：
(一)本件聲請人收受原處分後，業據相對人陳明雖有具狀向其提起訴願，但並未循訴願程序提出停止執行之聲請（本院卷第49頁、第71頁），聲請人未先循訴願法第93條第2項規定途徑先向受理訴願機關或原處分機關聲請停止執行，復難認有何難以如此辦理的緊急事由存在，即逕向本院為本件聲請，依前揭說明，已難認屬情況緊急而有須即時由行政法院處理的權利保護必要。
(二)其次，針對原處分關於廢止前核發聲請人之依親居留許可並註銷前核發系爭居留證部分（下稱原處分關於廢止及註銷部分）：
1.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第17條第1項規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。……。」可知聲請人基於相對人依前開規定核發依親居留許可而得以在臺合法居留之權利，業因原處分關於廢止及註銷部分而遭剝奪，聲請人主張原處分關於廢止及註銷部分係違法、得循行政救濟途徑請求撤銷，固然屬於得據以聲請停止執行之情形；然而，原處分關於廢止及註銷部分之標的即聲請人前獲相對人核發之依親居留許可（證書即為系爭居留證），有效期限至110年2月4日止，有系爭居留證影本1份在卷可按（相對人陳報可閱卷第19頁），而依兩岸條例第18條第1項第2款規定：「進入臺灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，內政部移民署得逕行強制出境，或限令其於10日內出境，逾限令出境期限仍未出境，內政部移民署得強制出境：……二、經許可入境，已逾停留、居留期限，或經撤銷、廢止停留、居留、定居許可。」已可見本件聲請人既非在臺灣地區人民，在臺居住之權益即受有相關居留許可效期之限制，原處分關於廢止及註銷部分縱經停止執行，一旦系爭居留證許可有效期日屆至後，聲請人仍未能合法在臺居留，並不能期待有長久居留權益可資主張，而仍有在前開期限屆至即須離臺之可能，則其主張受有未來是否能取得我國入境許可的不確定性，本不因其前取得依親居留許可即必然排除，自難認與原處分關於廢止及註銷部分有停止執行必要，或其主張將因此受有前開損害等情，有何關聯；況聲請人因原處分而未能繼續在臺居留，業據相對人陳明係因聲請人與其配偶目前有許可辦法第15條第1項第3款規定有關婚姻真實性說詞、證據不符的情由所造成。由上情觀之，原處分關於廢止及註銷部分影響其在臺居留的效力，乃可歸責聲請人，且未能在依親居留效期內居留本身，是否尚有其他對其造成難以回復之損害，復未見聲請人指明，均無從為有利聲請人之認定。
2.其次，聲請人主張因目前武漢肺炎疫情嚴峻，命聲請人返回○○○區○○○道乙節，則據相對人陳明目前臺商赴陸工作者，仍所在多有，目前兩岸航班亦未全部停航，並無赴陸必定染疫之確然性，並提出交通部民用航空局公告影本1份為憑（相對人陳報可閱卷第91頁），參酌世界衛生組織網站所揭示迄109年9月13日止疫情病例數最高區域為美國，中國地區於當日統計資料上最近7日內病例數屬於小於101件區域，最近7日內死亡病例為6件，且非發生社區感染之區域（本院卷第73至79頁），聲請人復未能具體說明其返還中國地區的居住地，有何目前仍存在高度染疫風險等情，其稱健康或生命將發生難以回復之損害，亦難認有明確依據。
3.綜上，原處分關於廢止及註銷部分，基於聲請人因而處於隨時被強制出境之情狀，固堪認有非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之急迫情事，惟審酌目前事證，原處分並無一望即知之顯然違法疑義，復難認聲請人因原處分之執行將發生難於回復之損害，此部分聲請仍因不符行政訴訟法第116條第3項規定之要件，不應准許之。
(三)再者，針對原處分關於不予許可聲請人長期居留（下稱原處分關於否准長期居留部分）部分：
1.按行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，除行政處分之停止執行外，另有保全程序之假扣押與假處分，依據訴訟類型之不同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止（訴願法第93條第1項、行政訴訟法第116條第1項參看），為延宕其效力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，爰以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，此觀行政訴訟法第116條、第293條、298條、第299條之規定即明（最高行法院106年度裁字第1726號裁定意旨參照）。
2.查原處分關於不予許可聲請人長期居留部分，係就本件聲請人前向相對人提出之系爭長期居留申請，予以否准，聲請人倘日後循序提起行政訴訟救濟，應提起請求相對人核准其長期居留申請之課予義務訴訟，方為正確訴訟類型而有權利保護必要，但課予義務訴訟之暫時權利保護係屬聲請假處分為保全之範疇，與撤銷訴訟係以停止執行制度提供暫時權利保護之情形有別，已詳述如前，且相對人就此所為之否准處分，縱停止執行，亦無任何聲請人得援為繼續居留憑據之積極內容，顯不足以達成本件聲請人主張之暫時權利保護目的，聲請人就原處分關於否准系爭長期居留申請部分仍提出本件停止執行之聲請，即屬欠缺保護必要，而無從准許。
(四)又以，針對原處分不予許可（發文日期）之翌日起算1年，不許可再申請依親居留及長期居留部分（下稱原處分關於定期不許可再申請部分）：
觀諸原處分關於定期不許可再申請部分之內容可知，縱使此部分經停止執行，亦僅生聲請人於該期限內得另行依法再申請依親居留或申請長期居留之結果，至於聲請人之再申請是否得經相對人核准，尚屬未定，足見原處分關於定期不許可再申請部分之效力，並無從造成聲請人所主張難於回復損害之發生，換言之，此部分縱經停止執行，仍難以達到其欲獲得依親居留或長期居留許可，甚或恢復依親居留許可之目的。是聲請人此部分聲請，顯無實益暨必要，亦當予駁回。
(五)從而，本件聲請人之聲請，有前述與行政訴訟法第116條第3項前段之法定要件不符等情，是聲請人之聲請，均不應准許，應予駁回。
七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
書記官 李淑貞