臺北高等行政法院裁定
109年度停字第80號聲 請 人 楊良猷相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）住同上上列當事人間因建築法聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。
」亦分別為訴願法第93條第2項、第3項所明定。前述訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、100年度裁字第1563號裁定意旨參照）。
而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。復以，停止執行係屬暫時權利保護程序，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，應由聲請人對原處分或原決定有停止執行之必要等事項，提出可使法院信其主張為真實，且性質上能即時調查之證據以為釋明。
二、本件聲請意旨略以：聲請人所有位在臺北市○○區○○路000之0號房屋旁違建（下稱系爭違建），經相對人於民國105年4月15日查報拆除函處分應予拆除，訂於同年10月25日執行拆除，嗣經協調多次，暫緩拆除。相對人卻以109年8月20日北市都建字第1093201524號函（下稱109年8月20日函）命聲請人於同年9月16日前自行配合拆除，逾期未拆將於同年9月17日強制拆除，財產將受損壞、侵害其居家安全，且造成難以回復之損害，時間亦非常急迫，爰聲請准許停止強制拆除等語。
三、經查：
（一）按所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項規定參照）。又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。查聲請人所有之系爭違建，前經相對人以105年4月15日北市都建字第10561106000號函（下稱105年4月15日函）認已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除（見本院卷35至41頁）；嗣因進行協調，經臺北市違章建築爭議案件處理委員會第0000000次會議決議查報原處分並無違誤（見同上卷第42、43、55頁），相對人乃以109年8月20日函通知聲請人，請其於同年9月16日前自行配合改善拆除，逾期未拆，訂於同年9月17日上午起強制拆除（見同上卷第13至15頁），對聲請人產生一個限期拆除之新的法律效果，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，非觀念通知或違章建築認定通知書之接續行為，應係屬對外發生新的法律效果之行政處分（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院107年度裁字第1161號參照）；相對人認109年8月20日函非行政處分，非聲請停止執行之對象云云，容有誤會，合先敘明。
（二）經查，本件聲請人已對原處分提起訴願，惟其尚未依訴願法第93條第2項規定向相對人或訴願機關申請停止執行（見本院卷第31頁之109年9月1日準備程序筆錄）。是聲請人既已依法提起訴願，其訴願程序尚在進行中，聲請人本得於提起訴願時，併依訴願法第93條第2項規定申請停止執行，由訴願機關一併審酌。聲請人並未釋明有何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情事，僅主張相對人所屬人員對伊有成見，不會公正處理其申請云云（見同上卷第31頁），即逕向本院聲請停止執行，揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要，不應准許。再者，聲請人就系爭違建自承屬於違章建築（見同上卷第30、31頁），是系爭109年8月20日函核無顯然違法之情形。再者，相對人對聲請人所為拆除處分，聲請人若因此受有損害，核屬財產上之損失，並非無從以金錢估計其價值，依一般社會通念難認不能以金錢賠償，且日後如經行政救濟途徑，由訴願機關或行政法院審認聲請人之主張為有理由而撤銷原處分，亦僅相對人應否負國家賠償之責任，自不屬行政訴訟法第116條第2項前段所稱之「難於回復之損害」，與聲請停止執行之要件亦屬不合，尚難謂有不能以金錢賠償或難於回復原狀之急迫情況，聲請人據此理由聲請停止執行云云，委不足取。從而，本件聲請核與首揭法條所定停止執行要件不合，無從准許，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳 金 圍
法 官 彭 康 凡法 官 侯 志 融上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
書記官 徐 偉 倫