臺北高等行政法院裁定
109年度全字第31號聲 請 人 臺灣桃園農田水利會代 表 人 黃金春（會長）住同上訴訟代理人 吳欣陽 律師
周宇修 律師相 對 人 桃園市大溪地政事務所代 表 人 陳志宗（主任）住同上上列當事人間有關農田水利事務事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
壹、程序方面：
一、行政訴訟法第22條所定有當事人能力的非法人之團體，指由多數人所組成，有一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，而設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者（最高行政法院94年度裁字第637號裁定意旨參照）。且參照司法院釋字第486號解釋理由，為貫徹憲法對人格權及財產權的保障，非具有權利能力的團體如由多數人為特定之目的所組織，有一定之名稱、事務所或營業所及獨立支配之財產，且設有管理人或代表人，對外並以團體名義為法律行為，在性質上，具有與法人相同之實體與組織，並具有自主之意思能力而為實質之單一體，且脫離各該構成員而存在者，或其他有一定之名稱、組織而有自主意思之團體，以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，為一般人所知悉或熟識，均當認就其權利侵害有受保護之利益；此時自應承認此類雖無權利能力、但有自主意思團體係具備當事人能力，令其得透過訴訟程序，包括暫時權利保護機制，獲得權利保護的機會。
二、據此，本件聲請人於民國109年9月18日聲請時，尚屬依農田水利會組織通則（下稱「組織通則」）規定設立之公法人，並由當時代表人提出本件聲請，自有當事人能力。而聲請人提出聲請後，其公法人人格固隨同農田水利會組織通則於109年10月1日廢止而解消，惟此僅足說明其不再具公法人人格，並不必然意味著實質存在之會員團體必然消滅（109年7月22日制定公布、同年10月1日施行之農田水利法第19、20條，僅針對原任用或僱用人員，明文應由農田水利署繼續進用，與作成意思決定之會員集體組織例如會務委員會無關）；由聲請人前既依廢止前組織通則第14條、第6條所定受益人為會員而發起設立，並依廢止前組織通則第8條訂定章程，依第4章規定有對外名稱、代表人暨獨立組織機構，依第5章規定且享有獨立之財產，縱使自109年10月1日起不再具有原本公法人地位，其前由全體會員組成的團體，多年來所使用團體名稱、決定團體自主意思的會員組織、章程目的等，仍存在其社會經濟活動的實質，透過廢止前組織通則規定所賦予該團體之公法人人格雖消滅，並無礙於「會員團體」（此與聲請人之前會務的執行機關，尚有不同）本身從事事務多年，已有別於會員個人而仍有對外表彰一定、單獨主體性之社會經濟活動痕跡暨實質。再者，聲請人聲請時，尚有合法代表人並有獨立財產，在無事證可認代表人之代表權限嗣後有經會員團體解除，而本件聲請理由又是針對其部分財產的歸屬等，與相對人有所爭執，也足認本件聲請是為全體會員利益而提出，並藉由司法救濟結果以保障會員團體財產權，後續救濟結果且仍有透過與實體上權利義務主體的相應安排實現之可能，在未經終局判決前，亦難以其無獨立財產而否定其可具備當事人能力。是就本件聲請而言，應得肯認聲請人之名稱、組織及財產狀況等仍有延續自前公法人形貌下會員團體之實質，可認屬非法人團體而具備當事人能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按人民與國家間於公法上法律關係有所爭執，其公法上權利究否現時受國家不法侵害，雖依憲法第16條訴訟權之保障，及行政訴訟法第2條及第4條至第8條所設各類型行政訴訟程序之具體化，得藉司法途徑終局解決公法上之法律紛爭，救濟其權利；但為避免本案訴訟裁判終局確定前，其實體權利在現時受害下，因時間經過，蒙受不可回復或難以回復之重大損害，致訴訟確定終局結果縱賦予權利保護，亦乏實益，基於憲法第16條訴訟權保障寓含「無漏洞權利保護有效性」之司法擔保誡命，應於此必要情形下，賦予人民得向司法機關聲請暫先避免權利受重大損害之保護措施，俾於行政訴訟程序終局確定前，法秩序之和平得暫以維持。故行政訴訟法第298條第2項設有定暫時狀態假處分制度，規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」同條第3項並規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」容許本案訴訟程序前，實體權利之給付需求，得以暫先獲得滿足（學理有稱「本案事先裁判」）。但此假處分程序，既為本案訴訟程序終局確定前，以暫解權利受害紛爭之過渡性權利保護措施，所須經之程序較為簡略快速，卻難臻終局解決紛爭所需嚴謹程度，又涉及權利是否即受重大損害危險之預測性判斷，如何妥適分配此等快速程序之決策風險，毋寧為假處分程序之審查判斷重心。尤其聲請定暫時狀態之假處分，所聲請定假處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅，關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要在此快速簡略程序中，依其提出之有限證據資料（釋明）行必要調查，暫時權宜地決定先予適當之法律保護措施，以免將來之終局保護緩不濟急。另除本案事先裁判必須就本案勝訴高度蓋然性為審查外，參照行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀態假處分審查要件有三：（一）公法上法律關係發生爭執；（二）為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；及（三）行政法院認為有定暫時狀態之必要；且依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人對於上開要件應舉證釋明之，復依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明，故聲請人如未能舉即時得以調查之證據釋明者，則其聲請自難准許。而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，與相對人因假處分所受不利益或損害，以及該假處分對公共利益維護之影響等，為綜合之利益衡量。至所稱「急迫之危險」則指危險刻不容緩，無法待行政爭訟程序終結處理，若不藉假處分及時提供暫時保護，將來終局權利保護將無實益者而言。再則，上開定暫時狀態之規制命令，既為避免本案訴訟判決之作成已無救濟實益，乃暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護，故以本案訴訟存在為前提，凡不能提起本案訴訟達成救濟目的者，自不得聲請假處分。
二、聲請意旨略以：
（一）農田水利會之財產是經農民共同捐輸累積，為登記方便，原本各組會員共有之財產方登記為農田水利會所有，聲請人即因此而設立，相關財產迄今仍未清理，常年實務均將農田水利會財產視為私有財產，並非公有財產，惟109年7月22日制定公布、同年10月1日施行之農田水利法第23條卻規定，聲請人之資產及負債由國家概括承受，並納入農田水利事業作業基金管理，且由地政機關逕予管理，該規定一旦經適用，將使公法人（農田水利會）甚或自然人（會員農民）所有或持有之動產或不動產遭國家公權力凍結或移轉，其財產無法自由使用、收益及處分，嚴重侵害聲請人或會員農民之財產權，該法律誠屬違憲而為無效，故附表所示土地及建物的實質所有權，不因農田水利法第23條的施行而當然移轉，相對人亦不應逕予登記，聲請人為此已向本院提起行政訴訟（本院109年度訴字第1090號，下稱「本案訴訟」），請求相對人不得依前開規定辦理聲請人所有如附表所示土地、建物移轉登記。
（二）又因相對人若將如附表所示土地及建物辦理移轉登記後，即處於由主管機關指定所屬機關管理狀態，各該土地及建物即有被善意第三人取得而無法返還導致無法回復的風險，縱使聲請人及所屬會員後續取得本案訴訟勝訴結果，仍將無法從事原有的灌溉事業，可知若不禁止相對人為移轉登記，聲請人即生有重大的損害。另農田水利法於109年10月1日即施行，本件確實有急迫之危險存在，具有保全必要性。為此依行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態處分，並建請依司法院釋字第371號解釋的意旨，就農田水利法第23條的違憲性聲請釋憲等語。
（三）聲明：
1.先位聲請：相對人於司法院大法官宣告農田水利法第23條違憲與否前，不得移轉登記聲請人名下如附表所示之財產。
2.備位聲請（於109年11月18日具狀追加聲請，本院卷第121-122頁，依行政訴訟法第303條準用民事訴訟法第535條規定，本院就此一併納入假處分必要方法之酌定範疇）：相對人應塗銷移轉登記與行政院農業委員會農田水利署原為聲請人名下如附表所示之財產。
三、本院的判斷：
（一）行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，針對行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之侵益處分有所不服時，原則上應於行政處分既已作成後，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，配合以行政處分之溯及廢棄，以及起訴前或訴訟繫屬中停止執行等措施，足為有效之權利保護，故針對侵益性行政處分可藉由停止執行制度延宕其效力時，即無適用假處分之餘地，此所以行政訴訟法第299條明定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」另行政訴訟法第5條課予義務訴訟及第8條第1項規定之一般給付之訴，均為實現公法上給付請求權所設訴訟類型，並配合起訴前或訴訟繫屬中之假扣押、假處分等暫時性權利保護措施；且針對一般給付訴訟之救濟類型，相對於其他以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟，於涉及行政處分之撤銷或作成情形，則應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟法第7條、第8條第2項規定亦可明（參見最高行政法院102年度裁字第1558號、108年度裁字第1875號、109年度裁字第614號裁定意旨參照）。
（二）其次，人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其權利之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，得訴請禁止之對象，固可包括行政機關將作成之事實行為或行政處分；然而，對於行政機關將作成行政處分之情形原則上是在行政處分作成後，人民方受有權利或法律上利益之損害，此時如前述，本可透過提起訴願、撤銷訴訟及停止執行等措施即足為充分保護，且預防性不作為訴訟具有事前審查性質，存有司法權是否過早介入行政權決定空間之疑慮，因此，只有在人民具有特別權利保護之必要性的情形，透過訴願及撤銷訴訟之事後救濟仍不能達成有效權利保護的實益時，始有事前救濟必要（補充性），此時人民方有預防性發動行政訴訟程序，以阻止行政處分作成之權利保護必要（最高行政法院103年度判字第329號、107年度判字第114號判決及108年度裁字第1134號裁定意旨參照）。
（三）本件聲請人以先位聲請主張相對人於司法院大法官宣告農田水利法第23條規定違憲與否前，不得移轉登記聲請人名下如附表所示之財產部分，業經相對人辦理移轉登記在案，難認仍有定暫時狀態而為禁止之必要：
1.本件聲請人以先位聲請，主張相對人不得就附表所示不動產辦理移轉登記者，無非請求行政法院禁止相對人將聲請時仍登記為聲請人所有如附表所示不動產所有權，於將來辦理移轉登記為國有，並稱相對人後續將如此辦理，是因適用109年10月1日起施行農田水利法第23條規定的結果。
然查，聲請人提出本件聲請後，相對人已依主管機關囑託，於109年10月29日將如附表所示土地及建物所有權移轉登記為國有（管理機關為行政院農業委員會農田水利署，下稱「農田水利署」），有相對人提出農田水利署109年10月26日農水桃字第1096236085號函影本、附表所示土地之登記公務用謄本影本、建物登記公務用謄本影本及異動索引內容影本等，附在本案訴訟卷內可稽，並經本院調取查核甚明（見調取之本案訴訟卷第121-131頁）。則聲請人以先位聲請禁止相對人辦理如附表所示土地所有權移轉登記，事實上既已由相對人辦畢，就此即無再依其所請加以禁止的必要。故依現況，已難認聲請人先位聲請有據。
2.況且，聲請人提出先位聲請所主張的本案請求，是基於本案訴訟中以先位聲明訴請相對人不得將如附表所示不動產所有權辦理移轉登記，有該行政訴訟起訴狀附於本案訴訟卷可查（見本案訴訟卷第11-25頁）。就聲請人在本案訴訟中主張的先位聲明而言，乃提起預防性之一般給付訴訟，但由前述相對人業已作成如附表所示不動產所有權辦理移轉登記之行政處分的事實可見，聲請人就前開行政處分對其造成權利或法律上利益的損害，當知本可等待行政處分作成後，再循訴願、撤銷訴訟制度獲得有效之救濟，聲請人此部分本案請求，等同任意預先請求法院判命相對人不得作成行政處分，是否存在特別權利保護必要，即有疑義，則其據以提出本件先位聲請，所主張之本案請求勝訴蓋然性難認為高；且由其捨棄訴願、撤銷訴訟並配合停止執行制度之一般救濟途徑，卻未能釋明有何不能待相對人作成相關具體行政處分後，再為救濟等特殊情事，參酌行政訴訟法第299條規定意旨，亦難認就此有依其所請定暫時狀態假處分的必要。
（四）本件聲請人以備位聲請主張：相對人應塗銷如附表所示不動產所有權移轉為國有（農田水利署為管理機關，聲請人誤載登記為農田水利署所有）之登記部分，並未據釋明受有重大損害或急迫危險，亦難認有定暫時狀態之必要：
1.按提起確認訴訟情形，固有適用假處分以為暫時權利保護方式之可能，如涉及公法上金錢給付強制執行之保全，亦得循假扣押作為暫時權利保護方式。但在本案訴訟應提起撤銷訴訟之情形，法律既已設有停止執行之救濟手段，同樣有行政訴訟法第299條關於假處分程序補充性規定之適用。本件聲請人在本案訴訟以追加備位聲明請求確認相對人所作成如附表所示不動產所有權移轉為國有（管理機關為農田水利署）之登記處分無效部分，無非以前示行政處分依據違憲法律所作成，謂屬於行政程序法第111條第7款規定之無效事由，有該行政訴訟訴之追加狀狀附卷可稽（見本案訴訟卷第117-118頁）；但由形式上觀之，行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」而依前述，相對人是於109年10月29日始作成如附表所示土地及建物所有權移轉登記為國有之行政處分，聲請人卻於109年11月18日即在本案訴訟具狀追加備位聲明請求確認行政處分（即前開109年10月29日移轉登記處分）無效，而聲請人在此之前並未向相對人請求確答無效，卻逕行追加起訴，而有不符合法定要件一情，亦經本案訴訟審理中查明在案（本案訴訟卷第157頁），此部分本案訴訟勝訴蓋然性之評估，即受不利之影響；且聲請人所持前開行政處分所適用法律是否牴觸憲法之爭議，仍待受理本案訴訟之法院審酌兩造主張並依調查相關證據綜合判斷，方能究明。是依目前事證，聲請人如不服附表所示土地、建物所有權移轉登記為國有之行政處分，循訴願、撤銷訴訟並配合停止執行制度為救濟，較為合理，聲請人卻捨此不為，以本案請求有備位提起確認行政處分無效訴訟為由，據以聲請本件定暫時狀態假處分，同樣存在是否不符行政訴訟法第299條規定意旨的疑義，難認本件有定暫時狀態假處分的必要。
2.再者，本件無論先位聲請或備位聲請，聲請人均須釋明如附表所示土地、建物所有權一旦經相對人作成移轉登記之行政處分後，其將受有何重大之損害或急迫之危險，然依農田水利法第23條第1項規定，附表所示土地、建物所有權既因適用農田水利法第23條第1項即發生所有權移轉為國有之法律效果，並不待相對人所有權移轉登記處分之作成，而聲請人主張如附表所示土地、建物之財產權遭剝奪、無法續為灌溉使用等重大損害，既係歸因於失去所有權，但此所有權之失去卻非相對人前開行政處分所發生，聲請人主張受有之重大損害或急迫危險，即難認係相對人造成。易言之，縱依聲請人之備位聲請而暫時塗銷前開所有權移轉登記，亦未必能達成防止聲請人所主張損害之結果，就此而言，應可認其備位聲請，實不足以防止聲請人所稱重大損害之發生，聲請人之備位聲請欠缺必要性，亦甚明確。
3.況且，若聲請人之本案訴訟後續果勝訴確定，就所有權登記之對外表彰情形而言，相對人循塗銷前開移轉登記之方式，即可回復登記前之原狀，且聲請人僅泛稱後續有遭第三人善意取得之可能，卻對如附表所示不動產所有權經移轉登記為國有後，尚有何經第三人善意取得而難以回復之可能，未據釋明，且依現有事證，亦未見如附表所示土地、建物所有權，有經規劃由第三人善意取得之相關作業，遑論相對人亦非該不動產有權管理機關，此節更非其得掌控，是以上情節均無從認聲請人所指後續土地、建物所有權恐難以回復，將受有重大損害或急迫危險等情事，業經釋明。又無論以聲請人主張受損之如附表所示土地、建物所有權本身，或在相對人作成處分後受有無法繼續使用收益如附表所示土地、建物之損害，性質上亦均屬財產上之損害，依一般社會通念，非不能以金錢賠償，或以其他適當方式予以回復，益證本件並不致構成重大損害而有定暫時狀態假處分加以防止之必要。
四、從而，聲請人既未能釋明現狀受有何重大之損害或存在急迫之危險，再與其所主張本案請求勝訴蓋然率情形綜合衡量結果，難認本件已有依聲請人之先位或備位聲請定暫時狀態處分，而給與「暫時」權利保護之必要，本件聲請尚與行政訴訟法第298條第2項所定要件未符，不應准許之。
五、結論，本件聲請無理由，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋附表：
┌────┬─────────────────────┐│土地標示│ 地號或建號（門牌） ││建物標示│ │├────┼─────────────────────┤│土地標示│桃園市○○區○○段○○○○號 │├────┼─────────────────────┤│建物標示│桃園市○○區○○段52建號 │└────┴─────────────────────┘上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 朱 倩 儀