臺北高等行政法院裁定
109年度全字第33號聲 請 人 臺灣桃園農田水利會代 表 人 黃金春（會長）訴訟代理人 吳欣陽 律師
周宇修 律師相 對 人 桃園市楊梅地政事務所代 表 人 李淑貞（主任）訴訟代理人 吳欣祐
邱文綉上列當事人間有關農田水利事務事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
壹、程序事項：
一、按行政訴訟法第22條規定：「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」所謂非法人團體，係指由多數人所組成，有一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，而設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者（最高行政法院94年度裁字第637號裁定意旨參照），參照司法院釋字第486號解釋理由亦指明為貫徹憲法對人格權及財產權之保障，非具有權利能力之「團體」，如係由多數人為特定之目的所組織，有一定之名稱、事務所或營業所及獨立支配之財產，且設有管理人或代表人，對外並以團體名義為法律行為，在性質上，具有與法人相同之實體與組織，並具有自主之意思能力而為實質之單一體，且脫離各該構成員而存在者，或其他有一定之名稱、組織而有自主意思之團體，以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，為一般人所知悉或熟識，均當認就其權利侵害有受保護之利益；此時自應承認此類雖無權利能力、但有自主意思團體係具備當事人能力，令其得透過訴訟救濟獲得權利之保障。
二、據此，本件聲請人於民國109年9月21日聲請時（本院卷第11頁，本院總收文章蓋印日期），尚屬依農田水利會組織通則（下稱組織通則）規定設立之公法人，並以斯時之代表人提出本件聲請，自有當事人能力。而聲請人提出聲請後，其公法人人格固隨同組織通則於109年10月1日廢止而解消，惟此僅足說明其不再屬公法人，非謂實質存在之會員團體必然消滅（109年7月22日制定公布、同年10月1日施行之農田水利法第19、20條，僅針對原任用或僱用人員，明文應由農田水利署繼續進用，與作成意思決定之會員集體組織如會務委員會無關）。聲請人前既係依廢止前組織通則第14條、第6條所定受益人為會員而發起設立，並依廢止前組織通則第8條訂定章程，依第4章規定有對外名稱、代表人暨獨立組織機構，依第5章規定且享有獨立之財產，縱使自109年10月1日起不再具有原本公法人地位，其前由全體會員組成之團體，多年來所使用團體名稱、決定團體自主意思之會員組織、章程目的等，仍存在其社會經濟活動之實質，透過廢止前組織通則規定所賦予該團體之公法人之型態雖消滅，然仍無礙於「會員團體」已從事事務多年，已有別於會員個人而仍有對外表彰一定、單獨主體性之社會經濟活動軌跡及實質。復以聲請人提出本件聲請時，尚有合法代表人並有獨立財產，在並無事證可認代表人之代表權限嗣後有經會員團體解除，而本件聲請理由又係針對其部分財產之歸屬等節與相對人有所爭執，亦堪認本件聲請係為全體會員利益而提出，並藉由司法救濟結果以終局確定會員團體財產權，後續救濟結果且仍有透過與實體上權利義務主體的相應安排實現之可能，在未經終局判決前，亦難以其無獨立財產而否定其可具備當事人能力。從而，就本件聲請而言，應得肯認聲請人之名稱、組織及財產狀況等仍有延續自前公法人型態下會員團體之實質，可認屬非法人團體而具備當事人能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態之處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。而聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執。2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該定暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該定暫時狀態處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。由於此類處分僅係「暫時」給與聲請人權利保護，其所爭執之公法上法律關係仍須經由本案訴訟為終局之裁判，原則上以日後有本案訴訟之提起為必要，且基於定暫時狀態假處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅，關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。再關於定暫時狀態假處分請求原因與必要性，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，均應由聲請人釋明之，且按行政訴訟法第301條，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。
二、聲請意旨略以：
(一)聲請要旨：農田水利會之財產係經農民共同捐輸累積，為登記方便，原本各組會員共有之財產方登記為農田水利會所有，聲請人即係因此而設立，為歷史悠久之農田水利灌溉自治團體，早於中華民國之存在，常年實務均將農田水利會之財產視為私有財產，並非公有財產，相關財產狀況迄今仍未清理。然依109年7月22日制定公布、同年10月1日施行之農田水利法第23條規定，原告所有之土地及建物將會依該法適用而逕登記國家所有，惟依廢止前組織通則、水利法第12條、土地法第43條、民法第759條之1第1項、土地稅法第20條等規定、司法院釋字第467號第518號、第628號等解釋、行政法院100年度判字第1134號、1222號等判決、日本之土地改良法、各級政府機關使用農田水利會土地情形、相關學術研究文獻及學者見解，可知農田水利會之財產具有私有財產部分，不應逕自視為公有財產，則被告依前開規定作成附表1所示土地移轉登記為國有，將嚴重侵害原告財產權，並使原告及所屬會員喪失原先所有事業內資產（如灌溉排水運作的圳路系統）與事業外資產（因為都市化轉變的土地增值）。且依有高度違憲疑慮之系爭收歸國有條文，該被移轉之土地及建物係由主管機關指定所屬機關管理，即有被善意第三人取得而無法返還，導致無法回復之風險，縱系爭收歸國有條文日後被宣告違憲，亦無法從事原有的灌溉事業，可知若不禁止被告為移轉登記，原告即生有重大之損害。為此，聲請人已向鈞院提起預防性不作為行政訴訟（本院109年度訴字第1089號，下稱本案訴訟），請求各地政事務所不得依前開規定辦理聲請人所有之土地移轉登記。另農田水利法於109年10月1日即施行，本件確實有急迫之危險存在，具有保全必要性。爰依行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態處分，並建請依司法院釋字第371號解釋之意旨，就農田水利法第23條之違憲性聲請釋憲等語
(二)聲明：
1.先位聲請：相對人於司法院大法官宣告農田水利法第23條違憲與否前，不得移轉登記聲請人名下之財產如附表1。
2.備位聲請（於109年11月18日具狀追加聲請，本院卷第155-156頁，依行政訴訟法第303條準用民事訴訟法第535條規定，本院就此一併納入假處分必要方法之酌定範疇）：相對人應塗銷移轉登記與行政院農業委員會農田水利署原為聲請人之名下財產如附表1。
三、相對人答辯略以：本件聲請附麗於預防性不作為本案訴訟上，惟相對人倘作成系爭登記處分將系爭土地登記予中華民國所有，按國有財產之處分非得由管理機關任意為之，自無聲請人所稱有被善意第三人取得致無法回復之風險，尚無從逕認即生重大損害或不能以金錢賠償或回復等急迫危險，亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，因而無權利保護之必要，且公共利益上登記國有明顯具有法益。本案訴訟既欠缺提起預防性不作為訴訟之要件，本件聲請應與其訴訟併予駁回。又農田水利法施行後，農田水利會所有資產將移轉為國有，其存有爭執法律關係對應之當事人為農田水利會與中華民國，本件有必要定暫時狀態之主觀公權利所對應之公法義務人為中華民國（管理機關為行政院農業委員會農田水利署）。相對人屬登記機關，無權審查囑託登記原因之適法正當與否，亦與農田水利法規範資產移轉之權利義務關係無涉，應非本件聲請之適格當事人等語。
四、本院之判斷：
(一)行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，針對行政機關作成之行政處分不服時，原則上應於行政處分既已作成後，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，配合以行政處分之溯及廢棄，以及起訴前或訴訟繫屬中停止執行等措施，足為有效之權利保護，故針對行政處分可藉由停止執行制度延宕其效力時，即無適用假處分之餘地，此所以行政訴訟法第299條明定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」另行政訴訟法第5條課予義務訴訟及第8條第1項規定之一般給付之訴，均係為實現公法上給付請求權所設訴訟類型，並配合起訴前或訴訟繫屬中之假扣押、假處分等暫時性權利保護措施；且針對一般給付訴訟之救濟類型，相對於其他以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟，於涉及行政處分之撤銷或作成情形，則應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟法第7條、第8條第2項規定亦明（最高行政法院102年度裁字第1558號、108年度裁字第1875號、109年度裁字第614號裁定意旨參照）。
(二)又人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其權利之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，得訴請禁止之對象，固可包括行政機關將作成之事實行政行為或行政處分。然對於行政機關將作成行政處分之情形原則上是在行政處分作成後，人民方受有權利或法律上利益之損害，此時如前述，本可透過提起訴願、撤銷訴訟及停止執行等措施即足為充分保護，且預防性不作為訴訟具有事前審查性質，存有司法權是否過早介入行政權決定空間之疑慮，因此，只有在人民具有特別權利保護之必要性之情形，透過訴願及撤銷訴訟之事後救濟仍不能達成有效權利保護之實益時，始有事前救濟必要（補充性），此時人民方有預防性發動行政訴訟程序，以阻止行政處分作成之權利保護必要（最高行政法院103年度判字第329號、107年度判字第114號判決及108年度裁字第1134號裁定意旨參照）。
(三)聲請人先位聲請主張：相對人於司法院大法官宣告農田水利法第23條規定違憲與否前，不得移轉登記聲請人名下之財產如附表1部分，業經相對人辦理移轉登記在案，難認仍有定暫時狀態而為禁止之必要：
1.聲請人以先位聲請，主張相對人不得就如附表1所示土地辦理移轉登記者，無非係請求行政法院禁止相對人將聲請時仍登記為聲請人所有之如附表1所示土地所有權，於將來辦理移轉登記為國有，並稱相對人後續將如此辦理，係出於適用109年10月1日起所施行農田水利法第23條規定之結果。依聲請人主張，其既係本於前開法律可期必然將被適用為現狀前提，以本件聲請暫時防止適用結果將對其造成之不利益，固尚符合得依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態假處分之情形。然查，聲請人提出本件聲請後，聲請人嗣依主管機關囑託，已於109年10月30日將如附表1所示土地所有權移轉登記為國有（管理機關為行政院農業委員會農田水利署，下稱農田水利署），有相對人提出附表1所示土地之登記公務用謄本影本在卷可稽（本院卷第175頁）。則聲請人以先位聲請禁止相對人辦理如附表1所示土地所有權移轉登記之內容，事實上相對人既已辦畢，就此即無再依其所請加以禁止之必要，是依現況，已難認聲請人先位聲請有據。
2.況觀以聲請人提出先位聲請所主張之本案請求，係基於本案訴訟中以先位聲明訴請相對人不得移轉登記其名下之財產如附表1（後續再經追加備位聲明以：確認相對人移轉登記其名下之財產如附表1與農田水利署之行政處分無效），有該行政訴訟起訴狀及訴之追加狀附於本案訴訟案卷影本可稽（本案訴訟影卷第11、145頁）。就聲請人在本案訴訟中主張的先位聲明而言，乃提起預防性之一般給付訴訟，然由前述相對人業已作成如附表1所示土地所有權辦理移轉登記之行政處分之事實，明顯可見聲請人就前開行政處分對其造成權利或法律上利益之損害，當知本可等待行政處分作成後，再循訴願、撤銷訴訟制度獲得有效之救濟，聲請人此部分本案請求，容有任意預先請求法院判命相對人不得作成行政處分之嫌，是否存在特別權利保護必要，即有疑義，則其據以提出本件先位聲請，所主張之本案請求勝訴蓋然性難認係高；且由其捨棄訴願、撤銷訴訟並配合停止執行制度之一般救濟途徑，卻未能釋明有何不能待相對人作成相關具體行政處分後，再為救濟等特殊情事，參酌行政訴訟法第299條規定意旨，亦難認就此有依其所請定暫時狀態假處分之必要。
(四)聲請人備位聲請主張：相對人應塗銷移轉登記與農田水利署原為聲請人之名下財產如附表1部分，並未據釋明受有重大損害或急迫危險，亦難認有定暫時狀態之必要：
1.按提起確認訴訟情形，固有適用假處分以為暫時權利保護方式之可能，如涉及公法上金錢給付強制執行之保全，亦得循假扣押作為暫時權利保護方式。但在本案訴訟應提起撤銷訴訟之情形，法律既已設有停止執行之救濟手段，同樣有行政訴訟法第299條關於假處分程序補充性規定之適用。而本件聲請人在本案訴訟以追加備位聲明請求確認相對人移轉登記其名下之財產如附表1與農田水利署之行政處分無效部分，無非以前開行政處分係依據違憲法律所作成，謂屬於行政程序法第111條第7款規定之無效事由，有該行政訴訟訴之追加狀附於本案訴訟案卷影本可稽（本案訴訟影卷第145-146頁），然由形式上觀之，行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」而依前述，相對人係於109年10月30日始作成如附表1所示土地所有權移轉登記為國有之行政處分，聲請人卻於109年11月18日即在本案訴訟具狀追加備位聲明請求確認行政處分（即前開109年10月30日移轉登記處分）無效，而聲請人在此之前並未向相對人請求確答無效，卻逕行追加起訴，而有不符合法定要件一情，亦經本案訴訟審理中查明在案（本案訴訟影卷第203頁），此部分本案訴訟勝訴蓋然性之評估，即受不利之影響；且聲請人所持前開行政處分所適用法律是否牴觸憲法之爭議，依行政院農業委員會於本案訴訟所調取其函復說明農田水利法第23條第1項規定適用於如附表1所示土地所有權時，應屬民法第759條所定「其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」等語（本院卷第183-189、197-199頁）。亦即如附表1所示土地所有權，若依農田水利法第23條第1項規定係直接發生改歸國家所有之法律效果，相對人僅係所有權移轉後，依農田水利署函請囑託而作成移轉登記之行政處分，則相對人作成前開行政處分時，究竟須否適用聲請人所指農田水利法第23條規定，仍待受理本案訴訟之法院審酌兩造主張並依調查相關證據綜合判斷，方能究明。是依目前事證，聲請人如不服附表1所示土地所有權移轉登記為國有之行政處分，循訴願、撤銷訴訟並配合停止執行制度為救濟，較為合理，聲請人卻捨此不為，以本案請求有備位提起確認行政處分無效訴訟為由，據以聲請本件定暫時狀態假處分，同樣存在是否不符行政訴訟法第299條規定意旨的疑義，難認本件有定暫時狀態假處分之必要。
2.再者，本件無論先位聲請或備位聲請，聲請人均須釋明如附表1所示土地所有權一旦經相對人作成移轉登記之行政處分後，其將受有何重大之損害或急迫之危險，然如前述，依農田水利法第23條第1項規定，附表1所示土地所有權既因適用農田水利法第23條第1項即發生所有權移轉為國有之法律效果，並不待相對人所有權移轉登記處分之作成，而聲請人主張如附表1所示土地之財產權遭剝奪、無法續為灌溉使用等重大損害，既係歸因於失去所有權，但此所有權之失去卻非相對人前開行政處分所發生，聲請人主張受有之重大損害或急迫危險，即難認係相對人造成。易言之，縱依聲請人之備位聲請而暫時塗銷前開所有權移轉登記，亦未必能達成防止聲請人所主張損害之結果，就此而言，應可認其備位聲請，實不足以防止聲請人所稱重大損害之發生，聲請人之備位聲請欠缺必要性，亦甚明確。
3.此外，聲請人之本案訴訟後續若勝訴確定，就所有權登記之對外表彰情形而言，相對人循塗銷前開移轉登記之方式，即可回復登記前之原狀，況聲請人僅泛稱後續有遭第三人善意取得之可能，卻對附表1所示土地所有權經移轉登記為國有後，尚有何經第三人善意取得而難以回復之可能，未據釋明，且依現有事證，亦未見如附表1所示土地所有權，有經規劃由第三人善意取得之相關作業，遑論相對人亦非該不動產有權管理機關，此節更非其得掌控，是以上情節均無從認聲請人所指後續土地所有權恐難以回復，將受有重大損害或急迫危險等情事，業經釋明。又無論以聲請人主張受損之如附表1所示土地所有權本身，或在相對人作成處分後受有無法繼續使用收益如附表1所示土地之損害，性質上亦均屬財產上之損害，依一般社會通念，非不能以金錢賠償，或以其他適當方式予以回復，益證本件並不致構成重大損害而有定暫時狀態假處分加以防止之必要。
五、綜上所述，聲請人既未能釋明現狀受有何重大之損害或存在急迫之危險，再與其所主張本案請求勝訴蓋然率情形綜合衡量結果，難認本件有依聲請人之先位或備位聲請定暫時狀態處分，而給與「暫時」權利保護之必要。從而，本件聲請與行政訴訟法第298條第2項所定要件尚有未合，不應准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林家賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 許婉茹附表1：
┌────┬─────────────────────┐│土地標示│ 地號或建號（門牌） ││建物標示│ │├────┼─────────────────────┤│土地標示│桃園市○○區○○○段下庄子小段368地號 │└────┴─────────────────────┘