臺北高等行政法院裁定
109年度全字第46號聲 請 人 戴兆華上列聲請人與相對人中央選舉委員會間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1、2項固分別定有明文。惟憲法第16條保障人民的訴訟權，要求司法提供的法律保護必須是「有效法律保護」，為能及時有效給予人民權利救濟，乃有承認人民的暫時權利保護必要。而行政訴訟法提供人民的暫時權利保護，計有：行政處分的停止執行（行政訴訟法第116條以下）、假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）。上述各項暫時權利保護應配合本案訴訟種類的不同而為適用：在撤銷訴訟，是適用行政處分的停止執行規定，作為暫時權利保護的方式；確認行政處分無效的訴訟，是準用行政處分停止執行的規定（行政訴訟法第117條）；另在課予義務訴訟、一般給付訴訟及其他確認訴訟，是適用假處分的規定，作為暫時權利保護方式，其中涉及公法上金錢給付強制執行的保全，則是以假扣押作為暫時權利保護方式。又對於行政處分，停止執行是優先於假處分適用之制度。因此權益的侵害如果是因為行政處分的執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」即可明瞭。因為此時透過行政處分停止執行的制度，就可以「停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」（行政訴訟法第116條第5項），達到暫時權利保護目的，自無必要再為假處分。
二、聲請人為民國107年桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區之候選人，該選舉區之當選人原為歐炳辰（得票數為9,827票）及吳宗憲（得票數為7,716票），聲請人得票數為4,813票，按得票數由高至低排序為第4位（第3位為郭蔡美英，得票數為7,047票）。惟上開當選人歐炳辰因犯貪污治罪條例之圖利罪，遭判處有期徒刑6年，褫奪公權5年確定，經行政院108年8月30日院臺綜字第0000000000B號函解除其職權；相對人則於108年9月4日以中選務字第1083150376號公告（下稱系爭公告），依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第74條第2項規定，公告郭蔡美英遞補為桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區當選人，任期至該屆市議員任期屆滿之日止。
聲請人對系爭公告不服，向本院提起確認行政處分無效之訴，求為確認系爭公告無效，經本院108年度訴字第1502號裁定（下稱本院前裁定）駁回，聲請人對本院前裁定提起抗告，並為本件聲請。
三、聲請意旨略以：系爭公告於108年9月中旬公告，迄今任期僅剩2年餘，最高行政法院於109年1月受理聲請人對本院前裁定所為抗告，迄已9個月仍未開始審理，待裁判確定，任期已然結束，法院裁判已無實質上意義，屆時若以法益已不存在為由，駁回聲請人之訴，法律公平性何在？聲請人與相對人所爭執者，僅選罷法第74條第2項所定「經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形」，是否僅限定於同法第120條所定賄選行為，故無言詞辯論之必要，可由法院依其專業逕為判斷，是聲請人聲請本案應於時限內裁判，對司法公正性不會產生任何影響；且系爭公告係違法讓議員遞補，其在任每一天都對選罷法保障之公法權益造成傷害，完全無彌補或回復可能，符合行政訴訟法第298條第1項「有不能實現者」或第2項「為防止發生重大損害而有必要」之要件，為此依行政訴訟法第298條規定聲請假處分，求為：㈠本案應於3個月內裁判完畢。若為上訴，應於1個月內裁定，並於2個月內裁判；㈡本案應依選罷法第127條意旨，優先於其他案件，盡速於一定期間內審結。
四、本院之判斷：㈠按選罷法第38條第1項第6款規定：「選舉委員會應依下列規
定期間，發布各種公告：……六、當選人名單，應於投票日後七日內公告。」第74條第2項規定：「地方民意代表當選人因第一百二十條第一項第三款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數二分之一。」選罷法施行細則第22條第2款規定：「本法第三十八條第一項所定各種公告之發布，依下列之規定：……二、直轄市議員、直轄市長選舉：第一款、第二款及第六款之公告，由中央選舉委員會為之；第三款至第五款之公告，由直轄市選舉委員會為之。……」㈡如本裁定理由第2項所載事實經過，有107年直轄市議員選舉
候選人得票及當選情形表、上開行政院108年8月30日函及系爭公告及本院前裁定，附本院前裁定卷第69至77、111至113頁可稽，並經本院調取該案卷核閱無誤。觀諸系爭公告之公告事項，首先說明桃園市議會第2屆議員當選人歐炳辰因犯貪污治罪條例之圖利罪，經法院判刑並褫奪公權確定，由行政院發函解除其職權，有選罷法第74條第2項所定情形，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，其次發布遞補當選人名單，並載明所公告遞補之當選人即郭蔡美英之任期，可知系爭公告乃相對人對郭蔡美英因符合選罷法第74條第2項後段及但書規定而遞補為當選人之結果，予以確認，其性質屬確認處分。聲請人為同一選區得票數由高至低排序之第4位，若排序第3位之郭蔡美英有不得遞補之情形，聲請人仍有遞補之望，故聲請人就系爭公告具有法律上之利害關係，其認為系爭公告違法侵害其權利，日後所提本案訴訟類型應為撤銷訴訟；且聲請人對本院前裁定駁回其所提確認系爭公告無效訴訟，提起抗告，亦經最高行政法院109年度裁字第2025號裁定，以聲請人對系爭公告不服，其尋求救濟所提起之正確訴訟類型，應為撤銷訴訟，聲請人未經訴願，誤提確認系爭公告無效訴訟，其訴自非合法為由，予以駁回，另因聲請人於系爭公告後5日即提起確認無效之訴，尚未罹於訴願期間，故依行政訴訟法第6條第4項規定，移送訴願管轄機關即行政院，有該最高行政法院裁定附卷可稽。是聲請人對於系爭公告既應依法提起訴願及撤銷訴訟，以排除其規制效力，其因不服系爭公告所得採行之暫時權利保護措施，應係聲請停止系爭公告之執行，而非依行政訴訟法第298條規定聲請假處分；至聲請人以最高行政法院應儘速審結其抗告案，而聲請假處分如其請求事項所示，則與行政訴訟法第298條第1、2項規定要件不符，是本件假處分之聲請，於法不合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 程 怡 怡
法 官 郭 淑 珍法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 李 建 德