臺北高等行政法院裁定
109年度全字第40號聲 請 人 楊明錡相 對 人 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）上列聲請人因與相對人國防部陸軍司令部間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：伊現服役於陸軍裝甲兵訓練指揮部（下稱裝訓部），裝訓部於民國109年7月14日核定伊記大過2次懲罰命令（陸教裝總字第1090002874號），伊於109年7月23日向國防部陸軍司令部官兵權益保障會申請權益保障案（109年8月3日國陸督法字第1090051089號函），現該案尚於審理程序中。伊復於109年9月29日受相對人國陸人勤字第10900889131號令（下稱原處分）核定自109年10月1日起不適服現役解除召集命令，但懲罰基礎尚在救濟程序中，尚有變動之可能，相對人片面核定伊退伍，造成伊服公職之權利遭受重大損害、生活陷入困境，依行政訴訟法第298條第2項及第3項之規定，伊自得繼續服役至判決確定為止。為此，伊提出權益保障案重行審查函、核定不適服現役解除召集命令以釋明，聲請本院裁定准許定暫時假處分：伊得暫時留營至救濟判決確定止，相對人於伊繼續留營期間並應暫時按月於每月5日給付伊月薪新臺幣（下同）48,750元等語。
二、按行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」次按憲法第16條保障人民之訴訟權，要求司法提供的法律保護必須是「有效法律保護」，為能及時有效給予人民權利救濟，乃有承認暫時權利保護之必要。行政訴訟制度提供人民之暫時權利保護，區別「行政處分之停止執行（行政訴訟法第116條以下）」與「假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）」，其應配合本案訴訟種類之不同而為適用，與民事訴訟制度有所不同。對於行政處分，停止執行係優先於假處分適用之制度，因此權益之侵害如係因行政處分之執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」即明。至雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之情形，通常係指人民依法聲請事件遭行政機關以行政處分否准，而得提起課予義務訴訟者，因停止該處分之執行，無法滿足人民聲請之目的，為避免此保障漏洞，始例外許其得聲請假處分而獲暫時權利保護；尤非指反面解釋為已不得聲請停止執行者，仍可聲請假處分。
三、經查，本件聲請人依行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態假處分，請求裁定其得暫時留營至救濟判決確定止，相對人於其繼續留營期間並應暫時按月於每月5日給付月薪48,750元。惟相對人係因聲請人1次受大過2次處分，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款及第17條規定，以「不適服現役」解除召集，以冊列日期零時生效，而作成原處分，聲請人主張其與相對人有原處分之公法上爭議，進而聲請其得暫時留營至救濟判決確定止，留營期間相對人並應繼續發給薪資，實係爭執相對人以行政處分核予「不適服現役」解除召集之合法性而欲停止其效力（本案訴訟應為撤銷訴訟之訴訟類型），是聲請人自應依行政處分停止執行之途徑尋求暫時權利保護，其提起本件定暫時狀態假處分之聲請，於法自有未合，不應准許，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 劉道文