臺北高等行政法院判決
109年度年簡上字第7號上 訴 人 杜炳耀被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（部長）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國109年8月28日109年度年簡字第6號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人係空軍少校退役，前經被上訴人於民國84年10月3日核定退伍，並支領退除給與。嗣被上訴人依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國空人勤字第1070006897號函及所附之已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下合稱前處分），分年調整上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。上訴人認前處分所核定之退除給與應含實物代金，乃於108年4月8日以書面請求被上訴人應依修正後服役條例第28條第1項規定，更正前處分中之已退軍職人員退除給與重新計算表B31及C1欄位，並於10年內，分年平均調整新臺幣（下同）571元（D1至DA欄位），經被上訴人以108年4月23日國空人勤字第1080004363號函（下稱原處分）否准上訴人之請求，上訴人不服，提起訴願，經訴願機關國防部以原處分僅係觀念通知，非行政處分為由，以108年7月15日108年決字第167號訴願決定書不受理。上訴人仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院以訴訟標的金額應核定為94,860元，在40萬元以下為由，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，以108年度年訴字第1217號裁定，依職權移送至臺灣臺北地方法院行政訴訟庭（原審）管轄。案經原審以109年8月28日109年度年簡字第6號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠依上訴人訴願書及行政訴訟起訴狀已明確記載：其對被上訴人原處分維持原議不服等語，可知上訴人本件主張撤銷之對象，係原處分，緣因上訴人於108年4月8日書面稱：「敬啟者：……現貴部依新修正之陸海空軍軍官士官服役條例於107年7月1日起十年內，分年平均調降本人退休俸至44,677元（本俸×2×55%，附退除給與重新計算表），為何未再加計每月應領之實物代金？」等語，嗣被上訴人以原處分函覆：「主旨：復臺端（按指上訴人，下同）退除給與重新計算疑義案，請查照。說明：……二、依總統107年6月21日總統華總一義字第10700068321號令修正陸海空軍軍官士官服役條例（以下稱本條例）第26條第3項規定，……調降方式如附表四；另依本條例施行細則第27條第1項規定，本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。合先敘明。三、查臺端於84年10月3日退伍並支領退休俸，按本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸33,422元（含舊制俸金32,492及實物代金930元）、優存利息17,888元，超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸44,677元，以上依本條例修正前後核算之每月退除給與間差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，本部（按指被上訴人）107年6月25日國空人勤字第1070006897號函重新計算審定在案。」等語，觀諸原處分內容，僅在對上訴人就前處分提出疑義為說明，敘明其法律依據及重申前處分做出之決定，並未就公法上具體事件為任何決定，亦未對外發生何種規制效力，性質上應屬觀念通知，而非行政處分。上訴人對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以原處分並非行政處分予以不受理決定，並無違誤，上訴人對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。㈡上訴人請求判命被上訴人做成如訴之聲明第2項所示給付訴訟，應先就被上訴人未計算實物代金之行政處分提出救濟後，始得循序提起課予義務訴訟，上訴人於本件對被告逕行提起一般給付訴訟，稽之前開規定與說明，亦無理由，併予駁回。㈢修正後服役條例第26條附表四註記之內容為「……2.本條例修正施行前退除待遇合計數額，指每月退休俸（含退除給與差額）、職務加給、月優存利息及補償金之總和。」又該條例第60條規定授權訂定之修正後服役條例施行細則第27條第1項已明白規定：「本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。……」依此，修正後服役條例第26條附表四註記所指「退除給與」包括「本人實物代金」。是以，被上訴人前處分中之退除給與重新計算表之A1欄位所示「舊制俸金（含主食代金）」，係於法有據，上訴人主張被上訴人計算未包含實物代金等語，容有誤解。況上訴人前對前處分不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人不服提起訴訟，於本院108年度年訴字第1060號事件審理中撤回訴訟等情，據上訴人自承在卷，上訴人執不服被上訴人前處分之理由，為本件實體爭執，並無可採等語，資為其論據。
四、上訴意旨略以：前處分未加計實物代金930元，違法損害上訴人權益，上訴人以108年4月8日書面陳情更正，經被上訴人以原處分維持前處分，原處分並非不具法律效果之觀念通知，而係對違法之前處分持續確認合法所為之新處分。原判決指稱上訴人曾對被上訴人所為前處分不服，提起訴願，經訴願決定駁回，提起行政訴訟，該訴訟於本院108年度年訴字第1060號事件審理中撤回等語，此乃上訴人對適用舊法而撤回訴訟，並非對被上訴人未依修正後服役條例而作出前處分撤回訴訟，原審對此顯有誤解，因而未為實體審查，即以原判決駁回上訴人之訴，原判決屬不當違法等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉原處分及訴願決定均撤銷。⒊被上訴人應補發上訴人實物代金自107年7月至清償日止，期間遲延給付部分，應加計年息5％之利息。
五、本院查：㈠按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事
人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」為行政訴訟法第125條所明定。我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權。如原告所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此乃審判長之闡明義務。又按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還（最高行政法院96年度判字第01548號、100年度判字第2216號判決意旨參照）。
㈡次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項、第8條第1項分別定有明文。可知，人民依法申請中央或地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回者，應依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟。再按人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第5條第2項）之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第4條第1項）之訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現。故遇此情形，應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，使原告為完足之聲明，始為適法（最高行政法院94年度判字第588號判決意旨參照）。
㈢又按修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施
行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。（第5項）本條例修正施行前現役已符合法定支領退休俸條件或本條例修正施行前、後依第15條第1項第3款、第4款規定退伍者，其退撫新制施行後退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。（第6項）依本條例第23條第1項第1款支領或第2款、第3款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。（第7項）依本條例第23條第1項第2款、第3款擇領退休俸或贍養金者，退撫新制施行後至本條例修正施行日止之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。」第28條第1項規定：
「於退撫新制施行前核定支領退休俸、贍養金人員，其本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。」第46條規定：
「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉1級本俸及專業加給合計數額者：㈠少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。㈡超出少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。4.自施行日第7年以後，年息6%。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉1級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」㈣另按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3
條第1項規定，乃係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。其中，「對外直接發生法律效果」（即所謂「法效性」）之有無，乃行政處分與觀念通知之主要分野，如由行政文書中得以判斷行政機關就具體事件有予以規制之意，自不因其文書用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字第423號解釋意旨參照）。所謂「規制」，即指以設定法律效果為目的，具有法律拘束力的意思表示，規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認，或對人民之請求有所准駁。而所謂「觀念通知」係指行政機關對外所為公法上之單方行為，純屬單純之意思通知，對於當事人申請事項並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果。
㈤經查，上訴人依修正後服役條例第28條第1項規定，以108年
4月8日書面申請被上訴人應依上揭規定，更正前處分中之已退軍職人員退除給與重新計算表，此觀諸該書面明白記載：「……今依107年6月21日新修正之陸海空軍軍官士官服役條例第28條第1項之規定，……再按107年6月28日新修正之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第29條之規定，……請貴部依照上述新修正之法令規定，更正本人退除給與重新計算表內B31欄位應為44677元＋930元等於45607元及C1欄位應為51310元減45607元再除以10等於571元，並於十年內，分年平均調整571元（D1至DA欄位），方屬正確；敬請依法辦理後見覆。」等語可明，有上訴人108年4月8日書面在卷足稽（國防部借出檔案隨案紀錄可閱卷第13頁）。足知上訴人提出108年4月8日書面之目的係為向被上訴人申請更正退除給與重新計算表。亦即，上訴人係依據修正後服役條例第28條第1項規定，申請被上訴人作成准予更正退除給與重新計算表之行政處分，核屬行政訴訟法第5條第2項所定之「依法申請之案件」。而被上訴人所為之原處分記載：「說明：一、依臺端信函辦理。二、依總統107年6月21日總統華總一義字第10700068321號令修正陸海空軍軍官士官服役條例（以下稱本條例）第26條第3項規定，……；另依本條例施行細則第27條第1項規定，本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。合先敘明。……五、本部為行政機關，執行各項作業均依法行政，且本部依本條例第26條規定重新審定已退軍職人員退除給與，分年調整臺端107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與，核屬有據，亦無誤計或誤繕之情形。」等語（本院108年度年訴字第1217號卷，下稱本院第1217號卷，第25-26頁）。足見被上訴人係對上訴人申請更正前處分中之退除給與重新計算表，以原處分否准原告更正之申請，揆諸首揭說明，原處分之之性質核屬行政處分，訴願決定以原處分性質屬觀念通知，非行政處分，予以訴願不受理，即有違誤，原判決採與訴願決定相同見解，未予糾正，並認原告對之提起撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，而駁回上訴人於原審之訴，自有適用法規不當之違法。
㈥次查，上訴人係依據修正後服役條例第28條第1項規定，申
請被上訴人作成准予更正前處分中之退除給與重新計算表之行政處分，被上訴人以原處分否准上訴人之申請，已如前述，則上訴人如有不服，即應依法提起課予義務訴訟，以資救濟。而上訴人於原審訴之聲明為：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告（按指：被上訴人）應補發原告（按指：上訴人）實物代金自107年7月至清償日止（金額會每月變動累增，屬不確定性，詳如附件一）期間遲延給付部分，應加計年息5％之利息。」（本院第1217號卷第13頁），其中訴之聲明第2項請求被上訴人補發實物代金暨遲延利息，核屬提起行政訴訟法之一般給付訴訟，而非請求被上訴人作成准予申請更正退除給與重新計算表之行政處分，既不符合課予義務訴訟之正確聲明方式，亦無法達到其申請更正之目的。況上訴人訴之聲明第1項請求撤銷訴願決定及原處分部分，原屬附屬聲明性質，因上訴人訴之聲明並未請求命被上訴人應作成准予申請更正退除給與重新計算表之行政處分，係屬孤立之撤銷訴訟，是否有權利保護之必要，自當予以審究。原審就上訴人不符合法定聲明方式之課予義務訴訟及提起「孤立之撤銷訴訟」有無權利保護之必要，揆諸前揭規定及說明，本應由審判長行使闡明權，使當事人得有轉換為課予義務訴訟正確訴之聲明及完整課予義務訴訟之機會，並使當事人為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論；惟原審審判長疏未為闡明，逕就上訴人所提「孤立之撤銷訴訟」為審判（見原判決「四、本院之判斷：㈡原告對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。及五、綜上所述，原告訴請撤銷訴願決定及被告108年4月23日國空人勤字第1080004363號函，並求為判命被告應作成補發實物代金等內容之給付訴訟，為無理由，應予駁回。」等語可明），自與行政訴訟法第125條規定意旨有違。
六、綜上所述，原判決核有上述違背法令事由，上訴人雖未指摘及此，惟原審判決有無妥適及正確適用法令，此係本院應依職權審酌之事項，依行政訴訟法第236條之2準用第251條第2項規定，並不受上訴理由之拘束而仍得加以斟酌，是上訴人求予廢棄原判決，為有理由。又因本件尚待釐清上訴人起訴之訴訟類型、闡明正確之聲明等，而此事涉上訴人之起訴是否合法及闡明權之行使，本院無從逕為判斷，爰將原判決廢棄發回，由原審法院更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 林俞文