臺北高等行政法院判決
109年度年訴字第23號111年3月23日辯論終結原 告 黃銘賢訴訟代理人 李昱宗 律師
陳奕安 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基訴訟代理人 周秀娟
鄭珮言上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國109年7月1日109年決字第134號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠、原告原係空軍第一後勤指揮部軍械電子廠一等士官長，前於民國73年5月3日入伍、75年5月3日任官，85年5月3日退伍(下稱第1次退伍），支領一次退伍金並辦理優惠存款，優惠存款本金額度新臺幣（下同）68萬6000元，每月優惠存款利息（下稱優存利息）10290元。原告旋於88年5月1日再入營服役，經被告以108年6月19日國空人勤字第1080006633號令核定其解除召集，自108年7月8日零時生效（下稱第2次退伍），支領退休俸每月42393元及加發一次退伍金，又因退伍前最後五分之一年資平均本俸由37957元誤植為37076元，以108年7月3日國空人勤字第1080007210號函予以更正（核定退休俸每月42393元，更正為43401元）。
㈡、嗣因被告未將原告再入營前原每月支領之優存利息納入退除給與重新計算，乃以109年2月26日國空人勤字第1090002359號函重新審定原告之退除給與（下稱原處分），溯自108年7月8日生效，支領退休俸每月43401元及加發一次退伍金，並分年調降原告每月退除給與至無差額（於本件而言，於適用期間退伍者，依該期間對應之差額計算基準逐年調降，即以核發軍官士官退除給與審定名冊「下稱審定名冊」調整年度欄G2「108.07-109.06」為開始調整年度)。原告認為陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例)第26條第3項規定，係針對服役條例修正前已支領月退俸者之計算標準，並不含一次退伍金者，不服其第1次退伍每月所領取之優存利息經納入服役條例修正施行前給與基準計算，並於服役條例修正施行日起10年內調降至無差額，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、原告第1次退伍後，再入營服役21年7日，於108年7月8日0時解除召集，是原告退除給與請求權之權利內容於核定退伍及解除召集時，即告確定。被告援引國防部108年12月13日國資人力字第1080003212號令頒之「依陸海空軍軍士官服役條例辦理退除給與相關事項釋疑說明」（下稱108年12月13日釋疑說明），溯及適用早已退伍、解除召集之原告，致使原告之退除給與須於10年內調降至服役條例修正施行後給與基準，甚且需繳回溢繳俸金差額61103元，構成溯及既往且不利原告，違反法律不溯既往原則，且造成每月優存利息金額遠低於標準（少尉一級本俸及專業加給即38990元）之原告，完全喪失領取優存利息之權利，無視原告第1次退伍前的10年服役年資，違反服役條例第46條第4項、第26條第3項規定，違反法律保留原則，應不予適用。復造成前後年資不能併計，前後退除給與卻併計之不利差別待遇，原處分已違反平等原則並違反服役條例第26條第3項規定及立法目的，應予撤銷。
㈡、法律解釋應探究法律客觀目的，並綜觀法律體系，尋找法律政策所在。在計算原退除給與數額與修正後服役條例給與基準計算之退休俸二者間差距時，應立基於相同的採計年資期間相互比較，始符立法意旨及平等原則。服役條例第31條第2項，就再服現役人員而言，僅於有合併計算之退伍金基數或退休俸給與比率情況下，始有不得超過第26條所定最高給與基準之問題，倘若以前服役年資未予併計，則無此問題。本件被告在核定原告退休俸率為57.17％時，未將以前的10年年資計入，卻將原告依該10年年資領取之優存利息，與之後的月退休俸合併計算，顯採不同標準，即有事實認定錯誤之瑕疵。況依服役條例第46條及陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法（下稱退伍給付優存辦法）第4條，原告以該10年年資領取的優存利息金額，未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，優存利息應照18％計算，原處分將原告退除給與重新核定並分於10年內調降，即適用法規錯誤。
㈢、如無修正後的服役條例及國防部108年12月13日釋疑說明，每月原告可支領第1次退伍的優存利息10290元及月退休俸33454元，計43744元，但本件關於月退休俸，原告主張依修正後服役條例規定，得支領的金額為43401元，而非33454元。
如果被告執意將原告之前10年年資退伍之優存利息納入計算，關於本次的現役年資就應該是二段年資相加，即31年又7日，退休俸率應為77.17％，方屬合理等語，聲明求為判決訴願決定及原處分關於更正優惠存款部分撤銷、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則略以：
㈠、被告依修正後服役條例規定核定退除給與，乃依法行政，復依國防部108年12月13日釋疑說明，始符合規範。原告前於85年5月3日退伍，支領退伍金及每月10290元之優存利息，88年5月1日再入營服役，108年7月8日零時解除召集，經被告核定年資21年7日(含舊制軍校年資10月)，並依服役條例第26條第2項第2款規定核予退休俸每月43401元(俸率55% +2.17%)及加發一次退伍金。被告既於85年5月3日退伍時，已領取退伍金，依服役條例第31條第1項第2款規定，原已領取退伍金者，本不得併計再入營服役後支領退休俸之年資。又被告再入營服役後，原領取之每月10290元優存利息，依服役條例第26條第3項規定及國防部108年12月13日釋疑說明，應納入原所得計算，並於服役條例修正施行日起10年內調降至無差額，原處分於法並無不合。另原告自第1次退伍後，即持續支領月優存利息，屬非一次性之退除給與，就此持續存在之法律關係，被告據以適用新法規，無涉法律不溯及既往原則。而原告第2次退伍，選擇支領退休俸，此退除給與種類已非支領退伍金，不適用服役條例46條第4項第1款規定，原告依服役條例第46條第5項、第26條第3項規定分10年調降，並無違誤。至原告退伍後志願再入營服役，依服役條例31條第1項第2款規定，再入營1年以上之人員，其年資須累計計算，惟原告第1段10年年資已支領退伍金，故不得計算退休俸俸率，並非年資未合併計算。另原告第1次志願退伍至第2次退伍間，每月均領10290元優存利息，與年資未中斷之軍士官不同，自不得享有與年資未中斷人員之相同退休俸俸率。
㈡、本件若無年改，原告解召後每月可月領退休俸33454元及優存利息10290元。年改後如何處理優存，主要訂定在服役條例第46條，其中第4、5項區分不同適用對象，第4項適用對象是「支領退伍金或贍養金」的人員，第5項適用第26條第3項分10年調降者，也就是「支領退休俸」之人員，退伍給付優存辦法第4條亦採相同區分方式。原告第1次退伍時領受退伍金，每月支領10290元優存利息，未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額38990元，符合第46條第4項第2款之情形，故國防部以107年6月25日國人勤務字第1070009888號函通知仍照原金額支領，現因原告第2次退伍的退除給與種類為退休俸，此第2次退伍時勢必要再重新計算其退除給與，優存利率應依第46條第5項辦理，原告已有誤解。服役條例第26條第3項是說明「支領退休俸」人員依第1、2項計算後計算之差額，是否應10年調降或按原數額支領，原告第2次退伍既選擇支領退休俸，即應適用第26條第3項規定辦理。
㈢、依服役條例第26條第3項，調降方式如附表4，附表4註記3、4規定：「本條例修正施行前退伍者，自施行日逐年調降；於適用期間退伍者，依該期間對應之差額基準逐年調降。本表差額調降優先扣減優惠存款利息，再依退撫新制施行前所計得之退休俸、退撫新制施行後所計得之退休俸等順序扣減」。原告108年7月8日解除召集(第2次退伍），依服役條例修正前基準計算之退休俸、優存利息(於85年5月3日第1次退伍所領取）、月補償金合計數額為43744元，服役條例修正後基準計算之退休俸為43401元，因服役條例修正前數額超過服役條例修正後之數額35元（審定名冊F1欄之年減差額），應自服役條例修正實行日107年7月1日10年内逐年調降。又審定名冊調降表係以107年7月1日時解除召集為計算過程之說明，以原告年減差額金額35元計算，自107年7月1日起每年由43744元（已合計優存利息10256元）扣減35元後，總計43709元，108年7月1日再扣減35元後，總計43674元，而原告107年7月1日時尚未解除召集，故原告退除給與之計算，自108年7月8日第2次退伍生效時，才依審定名冊G2欄位發給退休俸及優存利息。原告解除召集前之優存利息，發給數額係10290元，即並非自107年7月1日起即調降為10256元等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、按服役條例第26條第2項第2款、第3項規定：「(第2項)本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基
數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。……(第3項)依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。……」乃考量我國軍官士官服役年限不同，明定服役條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準，並為配合軍職人員退撫制度改革方案規劃，規定差額之調降，另為求立法經濟，於附表四明列各年度之調降差額計算基準。附表四分年調降差額對照表之註記3.4.即載明：「3.本條例修正施行前退伍者，自施行日起逐年調降；於適用期間退伍者，依該期間對應之差額計算基準逐年調降。4.本表差額調降優先扣減優惠存款利息，再依退撫新制實施前所計得之退休俸、退撫新制實施後所計得之退休俸等順序扣減。」第46條第5項規定：「依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」又關於預備役軍官、士官，應召或依志願再服現役1年以上，於退伍、解除召集或除役時之退除給與計算方式，服役條例第31條規定：「（第1項）預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如下：原未領退除給與者，其先後服現役年資，應合併計算，依第23條規定，發給退除給與。原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。原已領退休俸者，其再服現役之年資，得依志願增加其退休俸給與比率或給與退伍金。(第2項)前項再服現役人員，合併計算之退伍金基數或退休俸給與比率，不得超過第26條所定最高給與基準。」
㈡、本件如事實概要欄所載之事實，有被告108年6月19日國空人勤字第1080006633號令及審定名冊、108年7月3日國空人勤字第1080007210號函及審定名冊、109年2月26日國空人勤字第1090002359號函及審定名冊、空軍總司令部退除給與名冊、原告85年5月3日退伍令、兵籍表等附於訴願決定卷可稽，為可確認之事實。原告經核定解除召集，支領退休俸，含舊制軍校年資10月計年資21年7日，被告依服役條例第26條第2項第2款規定核予退休俸每月43401元(俸率55%+2.17%)及加發一次退伍金。茲原告前因第1次退伍已支領退伍金及每月10290元優存利息，關於第2次退伍的年資部分，依服役條例第31條第1項第2款規定，原已領取退伍金者，不得併計再入營服役後支領退休俸之年資；至於退休俸的給與基準，原告原領取之10290元優存利息，核非一次性退除給與，屬依修正前服役條例給與基準計算之每月支領優存利息，被告依服役條例第26條第3項規定，將之納入原所得計算，並依同條附表四3.4.之規定調降至無差額及順序扣減，於法洵然有據。原告執前詞指摘原處分違反法律不溯既往原則、法律保留原則及平等原則，均無可採；復表示其第2次退伍的年資，應併計第1次退伍的10年年資等語，無視服役條例第31條第1項第2款已領退伍金者，不得併計支領退休俸之明文規定，當無可取。
㈢、至原告所稱其以第1次退伍支領之一次退伍金辦理優存，所取得之每月10290元優存利息，不能依服役條例第26條第3項規定納入原所得計算等節。由於軍人的服役特性、歷次國軍組織規模精簡，及過去恩給制轉變為提撥制時新舊制度的銜接設計問題，導致軍人年金制度面臨龐大的財務壓力。查年金改革是關於退休金制度及優存的改變，對支領退休俸者，修正後的服役條例第26條，除於第2項第2款規定提高退休俸的起支俸率外，為配合軍職人員退撫制度改革方案規劃，並於第3項規定差額之調降，另為求立法經濟，於附表四明列各年度之調降差額計算基準（見該規定立法理由），復衡酌優存利息性質上為退除給與，屬於退休所得之一部分，其財源全部源自於政府預算，屬恩給制範疇，調降月退休所得並規範扣減順序，以優存利息為扣減之第一順位，係修正後服役條例的主要內涵之一（見服役條例第26條、司法院釋字第781號解釋理由)等情，則服役條例第26條第3項所稱納入原所得計算之優存利息，包括以一次退伍金辦理優存取得之優存利息，始為符合立法目的之當然解釋。原告所執前詞，亦難採認，其指摘原處分違反服役條例第46條第4項及退伍給付優存辦法第4條，容屬對法令之誤解。另國防部108年12月13日釋疑說明，純屬對服役條例第26條第3項法規意旨之說明，併予指明。
㈣、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 陳雪玉法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
書記官 黃明和