臺北高等行政法院判決
109年度訴更一字第76號
111年3月3日辯論終結原 告 陳庭庭訴訟代理人 高亘瑩 律師複 代理 人 陳逸融 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平（局長）訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年8月27日府訴二字第1072091203號訴願決定，提起行政訴訟，經本院108年4月3日107年度訴字第1318號判決後，最高行政法院以109年9月24日109年度判字第486號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟中，被告之代表人由黃景茂變更為黃一平，並經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第73至75頁），核無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告為門牌號碼臺北市○○區○○街00號2樓建築物（領有69使字0685號使用執照，下稱系爭建物）之所有人，前經被告查認原告未經申請許可，擅自在系爭建物前方以金屬、玻璃等材質，建造1層高度約3公尺，面積共約35.5平方公尺之構造物，認已違反建築法第25條規定並不得補辦手續，被告曾依建築法第86條、行政執行法第36條規定，以民國105年1月14日北市都建字第10561011200號函（下稱前處分）命原告即時強制拆除，嗣並經被告所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）於當日執行拆除結案。惟被告所屬建管處復於105年3月11日派員至現場勘查，發現原告在系爭建物前方，再次未經申請許可而擅自以金屬、玻璃等材質，重建1層高約3公尺，面積約33.5平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），被告以原告前開行為違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，並得適用行政執行法第36條規定等，以105年3月11日北市都建字第10561037100號函（下稱原處分）通知原告系爭構造物係違章且命其即時強制拆除（被告另以原告犯建築法第95條重建強制拆除違建罪移送偵查部分，則經改制前臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於106年2月18日以105年度偵字第11496號不起訴處分在案，下稱另偵查案件）。原告不服，遞經臺北市政府訴願不受理，乃提起本件行政訴訟，經本院於108年4月3日以107年度訴字第1318號（下稱前審）判決撤銷訴願不受理之決定，發回訴願機關另為適法決定。被告不服提起上訴，經最高行政法院109年度判字第486號判決廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠被告於原處分作成日前往現場勘查時，原告於當日因手術住
院且配偶在醫院陪同，被告並無從進入系爭建物中拆除系爭構造物（該構造物位於系爭建物前方），僅能拆除系爭建物後方外圍之南方松木木片隔板(該處可逕由後方道路執行），並非斯時原告或家人有阻攔拆除系爭構造物之情事，且被告亦無從對原告合法送達原處分，也未曾看到門口有如被告所稱經張貼原處分之情事，依行政程序法第110條第1項規定，原處分並未對原告合法送達而無從對外發生效力。又本件訴願機關錯誤為訴願不受理之決定，原告循訴願救濟程序之權益被實質剝奪，訴願決定應無可維持且當發回訴願機關為適當與否之訴願救濟。
㈡系爭建物之「建築改良物勘測成果表」顯示系爭構造物所在
位置應為陽臺，建物謄本亦登記為陽臺，依土地法第43條規定，前述登記內容應有絕對效力，且原告信賴前開建物登記內容而於法律許可之範圍內就自己所有建物為利用，應屬合法，被告應不得反於登記內容作成原處分。另系爭建物之建築執照為95年以前發給，故原告於該陽臺加設窗戶，未拆除原有外牆，依臺北市違章建築處理規則第10條本文規定，僅須拍照列管，原處分亦違反上開規定，及行政自我拘束原則、平等原則，自屬重大明顯之瑕疵。況且，原告僅係加窗，既非新建、增建或改建，亦非建築法所指建造行為，亦不得適用建築法第95條規定，原處分應有違誤等語。
㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、本件被告則以：㈠系爭建物前即曾因違建施工，經被告以前處分查報並於105年
1月14日即時強制拆除在案。原告於該違建拆除後又於系爭建物前後進行違建，就系爭建物前方違建（即系爭構造物）經被告於105年3月11日至現場勘查且以原處分查報（後方違建另以105年3月11日北市都建字第10561037200號函查報，並於同日經被告即時強制拆除在案），且當場就系爭構造物原擬一併即時強制拆除，因原告及其家人阻止且拒收原處分後，被告亦有將原處分張貼於大門口拍照，以對原告發生合法送達效力；況原告嗣後曾於同年月14日就此提出陳情書要求延至4月30日前修復完畢，亦曾向議員陳情而召開協調會，亦可見上開過程中原告確有收受原處分，原處分應已對外生效，至於訴願決定以原處分非行政處分而不受理，亦不妨本件業經訴願而得由法院為實體審認。
㈡由系爭建物二樓平面圖及竣工照片可知，系爭構造物所在該
建物前方面積約4.5平方公尺（指標記長約3公尺、深約1.5公尺者）上方並無遮蓋物，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款及第20款規定，應為露臺性質，且範圍應包括如使用執照平面圖所示在牆面下方以斜線連接而至右邊露臺部分，該全部範圍均為露臺，並非部分屬陽台之情（見本院卷第288至289頁之被告陳報狀）。又系爭構造物所在位置雖經地政機關登記資料及平面圖誤載為「陽臺」，惟何處為「陽臺」，何處為「露臺」，依法仍應以建築技術規則之定義為準，不因登記機關錯誤登載而變易其性質。況原告前於105年1月14日已因露臺違建經前處分查報在案，自不可能不知該處係屬「露臺」，原告徒以建物登記資料標示為陽臺而非露臺，謂其仍可以之為陽臺使用，不但與法規不合，且屬明知故犯，其未經申請而建造，確已違反建築法第25條第1項規定，且系爭構造物之面積及設置壁體等使用現狀，不符臺北市違章建築處理規則第17條規定，非屬應拍照列管而得免予拆除之情形，原處分依建築法第86條第1款、第97條之2規定，及違章建築處理辦法第2條、第6條規定，命原告即時強制拆除，並無不法。退言之，系爭構造物所在位置縱如原告所稱屬陽臺，因原告已將原供設置「窗戶」之外牆均拆除，於女兒牆上加窗，且屋簷突出女兒牆，將整個區域做為室內使用，上方並搭建遮蔽物等，仍不符合臺北市違章建築處理規則第10條規定，自無從主張僅須拍照列管即足，原處分並無違誤等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有69使字0685號使用執照所附平面圖、竣工照片等資料（本院卷第222頁、第290至292頁、原處分卷第64至67頁）、臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果表（前審卷第33頁）、系爭建物之建物所有權狀（本院卷第182頁）、前處分（本院卷第90至94頁）、105年1月15日北市建管處違建處理科拆除違章建築結案報告單（原處分卷第83至85頁）、系爭建物現場照片（本院卷第134至140頁）、原處分（本院卷第96至104頁、原處分卷第2至6頁）、另偵查案件不起訴處分書（本院卷第116至120頁）、訴願決定（本院卷第122至126頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：1.程序部分：原處分是否有未合法送達原告致不生效力之情形？本件訴願決定不受理，是否妨礙原告之程序利益，且達只須撤銷訴願決定，而不須由本院實體審究，即可滿足原告於本件所主張權利保護之必要？2.實體部分：原告建造系爭構造物之位置，依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款之定義，是否均屬露臺？系爭建物之所有權狀經全數登記以陽臺（面積31.61平方公尺），而使用執照所附2樓建物平面圖，亦就系爭構造物所在位置標記為陽臺，是否即可認該處可作為陽臺使用？系爭構造物使用現狀是否違反建築法第25條第1項規定而有擅自建造之違章？又若認系爭構造物所在處依法應以露臺使用，系爭構造物施設面積及構造情形，是否符合臺北市違章建築處理規則第17條第1項規定所指應拍照列管而得免予拆除之情形？若認該處依法應作為陽臺使用，系爭構造物施設情形是否符合臺北市違章建築處理規則第10條規定（指僅加設門、窗且未突出外牆或陽臺欄杆外緣，且未拆除外牆），或其餘僅須拍照列管而暫免拆除之情形？被告以原處分認系爭構造物為實質違建及命拆除部分，是否適法有據？
六、本院之判斷如下：
甲、關於程序部分:㈠按行政程序法第72條第1項前段規定：「送達，於應受送達人
之住居所、事務所或營業所為之。」第73條第3項規定：「應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應處所，以為送達。」第75條規定：「行政機關對於不特定人之，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」經核本件原處分係記載：「主旨：臺端所有坐落……之構造物未經申請執照擅自建築，已違反建築法第25條、第86條規定『並不得補辦手續』，依行政執行法第36條規定即時強制拆除，特以此函通知，請查照。……說明：一、首揭違建經勘查認定為……：前經本局於105年1月14日以北市都（工）建字第10561011200號函第1次查報，並於105年1月15日拆除結案，惟臺端違反規定重建，經勘查認定範圍為金屬、玻璃等違乙層高約3公尺，面績約33.5平方公尺（如附圖），應予拆除。……」（見原處分卷第2頁），並有違建認定範圍圖、檢核表（見原處分卷第3、5頁）可資比對；是原處分乃確認系爭構造物未經申領執照擅自建築，建築類別為「新建」，已違反建築法第25條及第86條規定，並不得補辦手續，屬於依違建處理辦法第5條前段規定應予拆除之違建房屋，所揭示行政執行法第36條規定，並含有命違建人即原告於被告未拆除前應自行拆除，或忍受被告拆除之意，堪認本件原處分屬於確認及下命性質之行政處分；又被告一旦認定系爭構造物乃新建且不得補辦建造執照，屬於應予拆除之實質違建時，僅能作出命拆除之行政處分，並無命拆除以外之其他適當裁量空間，上情均經本件最高行政法院判決發回意旨闡述明確，依行政訴訟法第260條第3項規定，本件自應受拘束並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之基礎，合先敘明。
㈡準此，本件被告作成之原處分，乃行政程序法第110條第1項
之書面行政處分性質，甚為明確，而原告所爭執原處分並未對其合法送達乙節，無非係謂原處分若未經依法送達，即有尚未對外發生規制力而不生效力之問題云云，姑不論若原處分果如其所稱不生效力，其對之提起撤銷訴訟是否合法而屬正確訴訟類型，即有疑義；況且，無論原告所主張被告於105年3月11日至現場並作成原處分以為送達時，並未曾會晤其本人或同居家人等情是否屬實，原告於原處分作成未久既自同年3月14日起先後向被告或市議員提出陳情（本院卷第156頁、第112至114頁），後續循序提起本件訴願或本件行政訴訟之救濟過程，被告為答辯時亦有先後提出原處分為證以送達原告等而令其足以閱知全文，至此原告亦已實際取得原處分而足以對其發生合法送達之效果，原告卻仍謂原處分從未曾對外發生規制力云云，顯與事實不符；遑論被告更已陳明原處分係於作成當日至現場勘查時，因原告或其家人拒絕收受，方當場將原處分張貼於系爭建物大門外以為送達（本院卷第100頁），並稱當日另有對系爭建物後方違建執行拆除，以佐證原告或其同居家人當日應有在場之事實，且提出所指後方違建同日曾經作成拆除處分並於當日執行拆除結案等資料供參（本院卷第152至154頁），依被告所述，在原告或同居家人在場卻拒絕收受之情形，被告確得依行政程序法第73條第3項規定為留置送達；否則，若果如原告所稱當場其與家人均不在場，被告當日前往勘查時在未能查認系爭構造物建造者是否確為原告或尚另有他人之情況下，亦無礙其在現場大門張貼原處分，而得以行政程序法第75條規定之公告方式為送達。是原告主張原處分不生效力云云，均無可採。㈢至於原告復爭執本件訴願決定以原處分並非行政處分而為訴
願不受理係違法，為原告之救濟利益，此情即應撤銷訴願決定並發回由訴願機關重為決定，不應由法院逕為實體審理云云，如前述，訴願決定不受理所憑原處分並非行政處分之理由，固有違誤，但原處分既無尚待行政機關行使裁量權之情事，並經本件最高行政法院判決發回意旨清楚論明本件訴願決定之違誤，並無由訴願機關另為實體決定之實益，應由本院逕為實體審認之旨，依行政訴訟法第260條第3項規定，本件即應受此見解之拘束，原告仍相反主張而重複爭執，自亦不足採。
乙、實體部分：㈠按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、
公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第9條第1款規定「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。……」第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而內政部依建築法第97條之2授權訂定之違建處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」上開違建處理辦法規定之內容未逾建築法之授權範圍，行政機關為相關行政行為自得援用。準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人自行拆除或忍受該機關執行拆除之義務。
㈡次按建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，……。
」依此規定所授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺」(建築技術規則建築設計施工編於63年2月15日經內政部發布全文796條後，雖經多次修正，但關於前開露臺、陽臺之建築技術用語定義，僅款次有移列，內容則均相同而未經變更），此規定乃為執行母法所為細節性、技術性規定，並無違母法之本旨，自得予以適用。準此可知，陽臺或露臺應係經建築設計施工而成，於型態上係屬該層次建築物樓地板延伸至外牆中心線或替代柱中心線以外（突出）部分，構造上且為與樓地板（含室內）連接之「平臺」，而二者主要之區別，則在於直上方無任何頂遮蓋物之「平臺」型態，即為露臺，直上方有頂遮蓋物之「平臺」，則屬陽臺。
㈢再者，臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違
章建築之處理規定，訂有臺北市違章建築處理規則，其中第5條第1至3項規定：「（第1項）新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。(第2項）前項拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙公共安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。（第3項）依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，除應查報拆除外，並依建築法第95條規定移送法辦。」第10條第1款規定：「領有使用執照之建築物，陽臺有下列各款情形之一者，應拍照列管：一、二樓以上之陽臺加窗或一樓陽臺加設之門、窗，未突出外牆或陽臺欄杆外緣，『且原有外牆未拆除者』。但建造執照所載發照日為中華民國95年1月1日以後，其陽臺不計入建蔽率、容積率者，應查報拆除。」第17條第1項規定：「設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在三公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第六條雨遮之規定面積合併計算在三十平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。」是被告就違反建築法第25條規定之「新違建」，於認定是否有同法第86條第1款規定得強制拆除之必要時，原則上尚須檢視並無臺北市違章建築處理規則第6至22條關於得予拍照列管規定之適用，無前開規定情形時即得查報拆除。
㈣本件系爭構造物確係105年1月14日經被告拆除後，原告未依
建築法第25條第1項規定經申請而擅自重建之新違建，被告依同法第86條第1款規定作成原處分確認其違規，及命原告自行拆除或負有忍受即時強制拆除之義務，核無違誤：
⒈本件原告並不爭執系爭構造物所在處，前曾經被告以其上
有違反建築法第25條第1項規定之違建，而作成前處分並執行拆除在案，並有前處分及前現場照片等件在卷可按（本院卷第36至37頁、第90至94頁），可知系爭構造物乃前處分經執行拆除後所重建者，核屬建築法第9條第1款之新建行為，而系爭建物前申經建造時，系爭構造物所在處復無經核准在其上建造類如系爭構造物之情(本院卷第290至292頁），原告復不爭執就此新建行為確未申經許可，系爭構造物核屬違反建築法第25條第1項之新違建，堪予認定。
⒉其次，本件系爭構造物所在處乃與系爭建物樓地板構造上
相連結之平臺，為兩造所不爭執，並有原告提出之現場照片可佐（本院卷第134至140頁），而將該平臺所在之樓地板往外延伸範圍，與其上方樓層之建物構造狀態相比對，清楚可見其上樓層之樓地板等構造並未如同其往外延伸，顯然該平臺處全部範圍之上方並不存在頂遮蓋物（本院卷第136至140頁、第292頁），以之與前述建築技術規則建築設計施工編第1條關於陽臺、露臺建築設計用語之定義為比對，系爭構造物所在處應屬於露臺性質，而非陽臺，甚為明確，且由系爭建物使用執照所檢附平面圖之標記狀況（本院卷第290頁）與前述上方無頂遮蓋物之情形為比對，並可認原處分附圖標示為寬3公尺、深1.5公尺，面積計4.5平方公尺之部分，與其餘部分（即標示寬約5.5公尺、深約5公尺者）互相連接貫通且同屬上方無頂遮蓋之露臺性質，並無部分上方有頂遮蓋物而可認屬陽臺之情形，亦據被告陳明無訛（本院卷第288至289頁）。是以，系爭構造物所在處既為露臺，惟系爭構造物卻係拆除原本使用執照申經核准時尚存在之部分外牆，再以金屬、玻璃等材質物在平臺或女兒牆上搭建如牆體之支撐物，並加窗等而予以包覆作為室內空間使用，包覆使用總面積且逾30平方公尺，確亦不符合臺北市違章建築理規則第17條規定「面積30平方公尺以下」、「無壁體透明棚架」而得僅予拍照列管之露臺使用方式，被告因而依建築法第86條第1項規定，以原處分確認並命原告拆除或負有忍受拆除之義務，自均符合規定，並無違誤。
㈤原告雖主張系爭構造物所在處為「陽臺」，進而謂系爭構造
物應符合臺北市違章建築處理規則第10條規定而得僅拍照列管，原處分有未予適用此規定或違反行政自我拘束原則、平等原則等違法云云，與事實不符，均不可採：
⒈本件原告主張系爭構造物所在處為「陽臺」者，無非以系爭
建物所有權狀之建物標示中，於附屬建物係登載為「陽臺」，及系爭建物申經核給之使用執照二樓平面圖上，亦在該處標示為「陽臺」，而非被告所稱之「露臺」，並提出確有其所述登載內容之各該建物所有權狀及平面圖、建物勘測成果圖等件為憑（本院卷第182頁、第222、290頁，前審卷第33頁）。但查，系爭構造物所在之平臺全部範圍之上方並不存在頂遮蓋物，與建築技術規則建築設計施工編第1條關於陽臺之建築設計用語定義須直上方有頂遮蓋物者，顯不相符，其仍謂應以之為陽臺，實與前開規定有違。再者，原告所執系爭建物所有權關於建物標示中之附屬建物記載（本院卷第182頁），甚或前述使用執照平面圖之登載，雖可見系爭構造物所在處列為「陽臺」，且絲毫未見有露臺之登載，惟由土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第78條規定：
「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。……。」第78條之1規定：「(第1項)前條之建物標示圖，應由開業之建築師、測量技師或其他依法規得為測量相關簽證之專門職業及技術人員辦理繪製及簽證。(第2項)前項建物標示圖，應記明本建物平面圖、位置圖及建物面積確依使用執照竣工平面圖繪製，……。」即可知辦理建物登記須依憑之測量及建物標示圖等，主要在確定建物面積、位置等涉及建物所有權範圍之特定事項，而非建物之管理使用法定事項；另由土地法第47條授權訂定之地籍測量實施規則第273條規定，對於建物平面圖如何測繪邊界等有詳為規定，目的在透過測量使建物登記範圍（面積）足為建物特定之要素之一（106年1月9日修正理由甚且說明建物登記範圍作用在表示建物大小，惟與建物所有權所及範圍仍有別之旨），亦可見建物申辦使用執照時所應備建物測量平面圖等，主要亦在針對建物大小之施測；再參對民法第758條關於因法律行為而取得之不動產物權，原則上須經登記方生效力之規定，乃係透過土地（含建物）登記之對外公示以表彰物權權利人及其權利範圍，至於物權人地位在權利範圍內應如何具體行使，相關行使狀態應合乎何一具體之用途管制規範等，並無法求之於物權登記所公示內容。換言之，物權登記內容主要係針對權利人及其具體權利範圍之辨識而言，原告所舉系爭建物平面圖關於陽臺或露臺之測量標示，亦係為辦理物權登記需要，用以釐清特定系爭建物所有權範圍所關涉建物面積若干等事項；另建物所有權狀為主建物、附屬建物之分別登載，主要亦係出於建物總面積之辨識透過主建物暨主建物以外者面積為總合計算之故，至於建物內部特定部分在建築設計上應如何劃歸並使用，資以符合相關建物管理使用規制等事項，本無從由建物登記內容辨明，亦非登記效力所關心者，在涉及內部建築設計之表明時，仍應以建築法暨其授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條所揭示之建築設計用語定義為準。是以，原告主張系爭建物所有權狀或前開平面圖關於陽臺之登載，基於民法第758條規定關於登記效力應優先適用云云，顯然忽略該登記主要在表彰所有權人及所有權範圍（面積），未涉及前開事項之其餘內部建築設計、管理使用等規制用語，該登記即當配合建築設計、管理之用語規定，體系上方能令受規範人得以辨別理解，本件系爭建物登記所使用建築技術用語，若與建築技術規則建築設計施工編第1條關於陽臺之明文不符時，反而係登記有所誤載之問題，並不得憑此誤載即得反於前開建築技術規則關於陽臺、露臺之定義，甚至謂應優先適用而變更其在建築設計管理規範上之定性。
⒉況且，縱使如原告所稱以系爭構造物所在處為陽臺而論，其
所指臺北市違章建築處理規則第10條關於陽臺上違建可僅拍照列管之規定，亦僅容許二樓以上之陽臺得有未突出外牆或陽臺欄杆外緣之「加窗」設置，並設有「原有外牆未拆除」之限制；以之與本件原告系爭構造物之設置狀況為比對，業經被告指明原告有將使用執照平面圖標示陽臺範圍中深度較淺之房屋外牆2側予以拆除（應指原設置窗戶處之該面外牆，即本院卷第204頁以黃色螢光筆標示處，參本院卷第275頁之筆錄及第292頁完工時之照片），已不符合前述「原有外牆未拆除」之要件限制外，以該處平臺上方事實上並無頂遮蔽物而構造上為露臺之事實，自亦無從套用上方有遮蔽物而可直接設置窗扇，毋庸加設其他支撐牆體之陽臺構造，此所以本件原告尚須在該平臺頂部設置遮蔽物（若依原告主張屬陽臺，臺北市違章建築處理規則第10條並未容許設置如第17條關於露臺上得裝置棚架之空間），繼之連接平臺周邊、女兒牆外緣上方又以玻璃、金屬等材料物予以包覆暨支撐，才得以在平臺周邊加窗，事實上斷無可能如臺北市違章建築處理規則第10條所規定，只須加窗即可達將該平臺作為室內空間之目的，由此也更加證明臺北市違章建築處理規則第10條規範內容，係與建築設計管理法規為整體性之配套、對應規定，若依原告主張建築設計仍須以建物登記內容為準，反而無從適用。至於原告以另偵查案件中被告承辦人員曾表明該處為陽臺等，同樣無從解免前述其仍已構成違章之認定，且原處分內容乃確認處分並對原告為管制性不利處分，亦不因其主觀上認知為何、有無故意或過失等而有影響，就此亦無足為對原告有利之認定。綜上，原告所執系爭建物登記誤載之內容，本質上仍無法合致於臺北市違章建築處理規則第10條所容許僅拍照列管即足之情形，原告卻謂本件情形符合臺北市違章建築規則第10條規定之適用，被告不得命其拆除云云，實無依據，更難認原處分有何違反行政自我拘束原則或平等原則等情事，其各該指摘，均不可採。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，而訴願機關誤以原處分非行政處分而不受理，固有違法，惟如前述，因本件被告僅能作出原處分所示命拆除之行政處分，業經本件最高行政法院判決發回意旨闡述明確並無因此撤銷訴願決定、由訴願機關另為實體決定之實益，本院並應受此見解之拘束，訴願不受理之結果，與維持原處分之結論，亦無不同。是原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日 書記官 李淑貞