臺北高等行政法院判決
109年度訴字第14號110年4月22日辯論終結原 告 丁則言
梁展輝（LEONG CHIN FAI，澳門地區人士）共 同訴訟代理人 許秀雯 律師
陳明彥 律師謝孟釗 律師複 代理 人 潘天慶 律師被 告 臺北市中正區戶政事務所代 表 人 鄭朝元（主任）訴訟代理人 許超俊
張瓊文上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國108年12月24日府訴一字第1086103961號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告民國108年10月1日之申請，作成准予原告結婚登記之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告丁則言（我國國民）與同性別之原告梁展輝（LEONGCHIN FAI，澳門地區居民）2人基於成立司法院釋字第748號解釋施行法（下稱施行法）第2條關係（下稱施行法第2條關係）之合意，於民國108年10月1日至被告處，提出原告雙方簽立之結婚書約、身分證明文件及無婚姻登記證明文件等資料，共同向被告申請依施行法第4條規定辦理結婚登記（下稱系爭申請）。嗣經被告審查後，依內政部108年5月23日台內戶字第1080242141號函（下稱內政部108年5月23日函）釋意旨，涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第46條規定，婚姻之成立，依各該當事人之本國法；及依大陸委員會（下稱陸委會）108年5月30日陸法字第1089904102號（下稱陸委會108年5月30日函）暨內政部108年7月19日台內戶字第10801263051號函（下內政部108年7月19日函）釋意旨略以，香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第38條前段規定，民事事件涉及澳門者，類推適用涉民法，在澳門地區未允許同性婚姻或涉民法未修正前，澳門地區居民尚無法來臺與我國人登記結婚，遂認定因原告共同申請之結婚登記，不符前揭內政部函釋意旨，且原告梁展輝之婚姻狀況證明文件已逾6個月，乃以108年10月2日北市正戶登字第1086007990號函（下稱原處分）否准原告所請。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告梁展輝之婚姻成立實質要件，依涉民法第6條應適用澳
門地區關於婚姻成立所定之準據法，即原告梁展輝常居地之中華民國法律：
⒈原告婚姻是否合法成立，涉及香港或澳門之民事事件，依港
澳條例第38條前段明定類推適用涉民法。又按婚姻成立之實質要件，依涉民法第46條固依各該當事人之本國法，然依涉民法第6條之「反致」規定，關於原告梁展輝之婚姻實質要件適用其本國法即澳門地區法律時，仍應視澳門地區法律關於婚姻之實質要件是否須依其他法律而定。
⒉原告梁展輝雖領有澳門居民身分證，惟自96年至102年即於
我國天主教○○大學就學。自106年4月起即依香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法第16條第1項第7款規定之資格來臺居留，並與原告丁則言共同生活，定居於高雄市至今，並於原告丁則言為負責人之「○○○有限公司」擔任經理人，且於上開居留期間內均有加入我國全民健康保險。期間僅於107年3月2日、108年2月9日及108年6月3日返回澳門3次，每次僅停留4至5日，且於當地已無財產。可知原告梁展輝以我國為實際上固定之生活中心地生活已超過4年，於澳門地區則已無實際且固定生活之事實，足認現其常居地應為我國。故關於結婚事項依澳門民法典第30條及第48條規定，所受規範之屬人法，應為其常居地法即中華民國法律。是原告均適用施行法第2條規定，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，並依同法第4條辦理結婚登記。
⒊被告所引內政部108年5月23日函、108年7月19日函、司法院
秘書長108年6月24日秘台廳民一字第1080013276號函（下稱司法院秘書長108年6月24日函）及陸委會108年5月30日函，均機械式認定國人目前僅得與「已承認同婚國家人民」登記結婚，全然無視具體個案依涉民法第6條適用其他法律之可能，被告依據該等函釋作成原處分，顯有重大違法之瑕疵。而原告係主張透過涉民法第6條適用澳門民法典關於婚姻成立之準據法規定，反致適用我國法後，得逕依我國法辦理結婚登記，毋庸再適用澳門內國法，自無被告所抗辯稱澳門民法典之屬人法，若牴觸澳門民法典第1051條規定，如何適用仍未可知之問題存在。
㈡縱認本件無涉民法反致規定之適用，仍應另依涉民法第8條規定，排除澳門地區法律適用，改依施行法准原告結婚：
⒈按司法院釋字第748號解釋已闡明，婚姻自由之自主決定攸
關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權，應受憲法第22條之保障，且無論同性性傾向者與異性性傾向者均同受保障，不得令同性性傾向者之婚姻自由受有不利之差別待遇，俾符憲法第7條保障平等權之意旨。涉民法修正草案第46條之立法理由，亦同斯旨；而本院108年度訴字第1805號判決也肯認司法院釋字第748號解釋所確立之基本原則，應構成我國公共秩序之一部。是以，縱認本件無涉民法反致規定之適用，而依港澳條例第38條規定，類推適用涉民法第46條規定而定其適用的法律為澳門法，惟澳門民法典第1501條係規定，相同性別之兩人結婚，在法律上不成立，此法規適用結果勢必將令長期共同生活並有高度結婚意願之原告無法於我國登記結婚，嚴重限制我國人民具同性性傾向者選擇與澳門地區居民結婚之婚姻自由，有悖於我國保障婚姻自由與性傾向平等之憲政秩序，並違反施行法之法秩序，以及我國社會保障婚姻關係之倫理道德觀念，顯然已違反我國之公共秩序與善良風俗。準此，應認本案適用澳門法規之結果已違反我國公序良俗，而應依涉民法第8條規定排除澳門法規，改適用我國施行法准原告結婚。
⒉被告稱待涉民法第46條修正草案完成立法程序且公布施行後
，相關戶籍登記即依內政部統一解釋規範辦理云云，似有意要求原告等待上開修正草案完成立法，再行辦理結婚登記。惟上開草案目前尚由行政院審議中，後續立法時程未定，是如要求原告待上開立法草案完成立法並經總統公布施行後，再依該修法結果辦理結婚登記，此一等待期間嚴重影響原告等跨國同性伴侶受司法院釋字第748號解釋保障之婚姻自由，有害身分關係安定性及正當法律權益完整性。
㈢退萬步言，如本院認本案得否適用涉民法第6條或第8條規定
尚有疑義，或認該法第46條規定及原處分所援用之行政函釋結果顯有高度違憲疑慮，則懇請依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定，裁定停止審判，聲請大法官解釋。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告108年10月1日之申請案，作成准予原告結婚登記之處分。
三、被告答辯則以：㈠戶政事務所僅係執行戶籍登記之機關，有關政策決議、法律
規範及法律釋疑，應由戶籍法中央主管機關內政部、施行法主管機關法務部、港澳條例主管機關陸委會及涉民法主管機關司法院訂定及釋疑，並非為戶政事務所權責得為之。且依法行政係一切行政行為應遵守之必要法則，內政部108年5月23日函、陸委會108年5月30日函、司法院秘書長108年6月24日函及內政部108年7月19日函，皆函告在港澳未允許同性婚姻或涉民法未修正前，港澳居民尚無法來臺與我國人登記結婚，被告據此駁回原告所請，顯無違誤。
㈡涉民法第8條之「公共秩序或善良風俗」為不確定法律概念
，107年針對同婚議題的相關公民投票結果，已說明相關議題社會尚未具備共識；究我國只允許國人與同性婚姻合法國家之國人結婚有無違背「公共秩序或善良風俗」仍屬可爭議事項。雖原告主張適用涉民法反致規定，惟澳門民法典第1501條第e款已闡明相同性別之兩人結婚在法律上不成立，故澳門民法典第24條、第48條所明文「親屬關係」，「結婚」自不包含澳門法律上不成立之同性婚，同性婚自無以反致適用本國法。況原告自始未曾提出澳門政府因他國引用反致規定而最終承認澳門居民為同性婚姻之任一案例。被告維持原處分，自屬有據。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告雙方簽立之結婚書約（本院卷第47至48頁）、原告丁則言身分證（本院卷第51頁）、原告梁展輝之澳門特別行政區護照、我國居留證（本院卷第52至53頁）、無婚姻登記證明（簽發日期2019年2月11日）、台北經濟文化辦事處（澳門）出具之文件證明（本院卷第49至50頁）、原處分（本院卷第21至22頁）、訴願決定（本院卷第23至29頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本院所應審究之爭執事項厥為：原告在系爭申請所主張之施行法第2條關係，有關其成立之實質要件是否應適用中華民國法？系爭申請所主張之施行法第2條關係，是否會因類推適用涉民法第46條規定而發生無法成立之情形？被告是否得以澳門地區法律未允許同性婚姻，作為否准系爭申請之理由？原告依施行法第4條規定所為系爭申請，是否於法有據？
五、本院之判斷：㈠本件判斷基準時點：
按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。
是關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，其判斷基準時點，原則上非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷（最高行政法院107年度判字第329號判決意旨可資參照）。亦即人民提起課予義務訴訟所為請求是否有理由，於事實審法院審理時，原則上以事實審法院言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷之基準時點（最高行政法院106年度判字第632號判決意旨可參）。蓋因，此類課予義務訴訟之目的，在於裁判時判斷原告之請求有無理由，而非事後審查行政處分是否違法，自應以本院裁判時之事實及法律狀態為基準，而非以過去存在之事實或法規為依據。又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（含訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告應依原告之申請作成特定行政處分，則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。蓋判斷否准處分之合法性係以否准處分作成時為裁判基準時，而課予義務訴訟應考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，兩者不同，倘否准處分亦予以合法性之審查，則可能形成行政法院於同一判決內，既認定否准處分具合法性，又命被告應依原告之申請作成特定行政處分，造成兩個相對立的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請案件出現被告否准作成特定行政處分合法，且原告訴請被告應依其申請作成特定行政處分亦合法之歧異情形（最高行政法院101年度判字第306號判決意旨參照）。是以，本件原告於108年10月1日提出結婚登記申請，因不服原處分否准原告之申請，提起課予義務訴訟，雖為撤銷訴願決定及原處分之聲明，惟係附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，是依上開說明，本件係由本院於110年4月22日言詞辯論終結（本院卷第275至283頁），自應以言詞辯論程序終結前之事實狀態，作為本院判斷原告之系爭申請有無理由的基準時點，合先敘明。
㈡本件適用之法令：
⒈戶籍法第1條規定：「中華民國人民戶籍之登記，依本法之
規定。」第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條第1款第4目規定：「戶籍登記，指下列登記：一、身分登記：……。（四）結婚、離婚登記。」第5條規定：「戶籍登記，由直轄市、縣（市）主管機關於其轄區內分設戶政事務所辦理。」第9條第1項規定：「結婚，應為結婚登記。」第26條第2款規定：「戶籍登記之申請，應向當事人戶籍地之戶政事務所為之。但有下列情形之一者，不在此限：……。二、雙方或一方在國內現有或曾設戶籍者，在國內結婚或離婚，得向任一戶政事務所辦理結婚或離婚登記。……。」第33條第1項前段規定：「結婚登記，以雙方當事人為申請人。」戶籍法施行細則第13條規定：「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：……四、結婚、離婚登記……。」⒉戶政事務所辦理結婚登記作業規定第5點規定：「結婚登記
之申請，戶政事務所應查驗下列證件：（一）身分證明文件：1.結婚當事人為國內現有戶籍者，應查驗其國民身分證、印章（或簽名）、戶口名簿、最近2年內所攝正面半身彩色相片1張。……。2.結婚當事人為國內曾有或未曾設戶籍者，應查驗其護照或本部入出國及移民署依法核發之居留證明文件。（二）結婚證明文件：1.在國內結婚者，應查驗其結婚書約（參考格式如附件一）。書約應載有結婚雙方當事人之姓名、出生日期、國民身分證統一編號（護照號碼或居留證號碼）、戶籍住址（國外居住地址）等相關資料，及二人以上證人簽名或蓋章等相關資料。……。3.結婚當事人一方為外國籍者，另應查驗外籍配偶取用中文姓名聲明書，經駐外館處驗證之婚姻狀況證明文件及中文譯本。婚姻狀況證明文件有效期限，為原核發機關核發之日起6個月內有效。經外交部公告之特定國家人士，已取得本部入出國及移民署依法核發之永久居留證者，亦同。……。6.與大陸地區人民辦理結婚登記者，應查驗結婚證明文件及經本部入出國及移民署發給加蓋「通過面談，請憑辦理結婚登記」章戳之臺灣地區入出國許可證。在大陸地區或香港、澳門作成之文書，應經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證。大陸配偶婚姻狀況證明有效期限，為大陸公證處公證婚姻狀況證明，簽發公證書之日起6個月內有效。……。」⒊施行法第2條規定：「相同性別之2人，得為經營共同生活之
目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」第4條規定：「成立第2條關係應以書面為之，有2人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依司法院釋字第748號解釋之意旨及本法，向戶政機關辦理結婚登記。」第7條第1項規定：「（第1項）有配偶或已成立第2條關係者，不得再成立第2條關係。（第2項）1人不得同時與2人以上成立第2條關係，或同時與2人以上分別為民法所定之結婚及成立第2條關係。（第3項）已成立第2條關係者，不得再為民法所定之結婚。」第8條規定：「（第1項）第2條關係有下列情形之一者，無效：一、不具備第4條之方式。二、違反第5條之規定。三、違反前條第1項或第2項之規定。（第2項）違反前條第3項之規定者，其結婚無效。（第3項）民法第988條第3款但書及第988條之1之規定，於第1項第3款及前項情形準用之。」第24條第2項規定：「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第2條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者，不在此限。」⒋涉民法第1條規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他
法律之規定；其他法律無規定者，依法理。」第6條規定：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。但依其本國法或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」第8條規定：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」第46條規定：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者，亦為有效。」準此，涉外民事關於婚姻成立之實質要件（例如：自主意思合致、最低年齡、近親禁止、無監護關係、單一配偶、性別異同等）的準據法，應依各該當事人之本國法，但有關結婚之方式（例如：應以書面、證人之簽名或為結婚登記等），依當事人一方之本國法或依舉行地法，即為有效。
⒌港澳條例第4條第2項規定：「本條例所稱澳門居民，指具有
澳門永久居留資格，且未持有澳門護照以外之旅行證照或雖持有葡萄牙護照但係於葡萄牙結束治理前於澳門取得者。」第38條規定：「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律。」㈢經查，原告丁則言為有在我國內設籍之國民，與其同性別之
原告梁展輝則為持有澳門護照具有澳門永久居留資格之澳門地區居民，此有原告丁則言身分證及原告梁展輝之澳門特別行政區護照在卷可稽（本院卷第51至53頁）。又查，本件同性別之原告係基於成立施行法第2條關係之合意，由雙方書立書面為意思表示，並有訴外人陳惠敏及許秀雯2人為證人在該書面上簽名，而於108年10月1日至被告處，檢具供被告查驗之身分證明文件及結婚證明文件，共同向被告申請依施行法第4條規定辦理結婚登記乙節，此為被告所不爭執（本院卷第281頁），並有原告雙方簽立之結婚書約、原告梁展輝無婚姻登記證明（簽發日期2019年2月11日）及台北經濟文化辦事處（澳門）出具之文件證明等件在卷可憑（本院卷第47至50頁）。是以，原告丁則言既為在我國內設籍之國民，則原告共同為申請人依據施行法第4條規定，向被告提出系爭申請，由被告予以受理，此核與戶籍法第26條第2款及第33條第1項前段規定相合。
㈣原告在系爭申請所主張之施行法第2條關係，其中一方當事
人為澳門居民，屬涉外民事事件，先依法庭地法即我國法之規定，定性為屬婚姻事件之結婚法則範疇，再經依港澳條例第38條規定，類推適用涉民法第46條及第6條規定，選定應適用之法律為中華民國法律，理由如下：
⒈按民事事件涉及外國者，為涉外民事事件，應依涉民法定其
應適用本國或外國之法律。所稱涉外，係指構成民事事件事實，包括當事人、法律行為地、事實發生地等連繫因素，與外國具有牽連關係者而言(最高法院109年度台上字第1021號民事判決意旨參照）。次按涉外事件中，為決定該涉外法律關係所應適用之準據法，須先就訟爭事實加以定性。即以當事人主張之基礎事實為準，依法庭地法就法律關係之性質、法律名詞之概念加以確定究屬於何類法則之範疇（最高法院104年度台上字第2197號民事判決意旨參照）。蓋因倘若各國法律就訟爭事實之法律上評價或名詞使用概念不同，將致相同訟爭事實因不同法域對其為不同之「定性」，而發生內國法院審理之困難。為避免此種情形發生，目前我國就涉外民事事件爭議之法律上評價，即以法庭地法為準，以定訟爭事件之法律關係之性質、法律名詞之概念，以利確定究屬於何類法則之範疇。
⒉考諸施行法第2條立法理由明確指明：「將相同性別之二人
，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，明定為同性婚姻關係。」另觀諸前揭施行法第3至7條規定之立法理由可知，有關同性婚姻之實質成立要件及形式成立要件規定，係分別參酌民法親屬編婚姻章之第2節「結婚」之第980至985條有關結婚成立之實質要件及形式要件規定而予以立法規範。是以，無論民法親屬編婚姻章規範之異性婚姻制度，抑或施行法規範之同性婚姻制度，該等婚姻關係有關結婚之成立，分別須符合各該規定之實質要件及形式要件，應認依我國法律規定同屬結婚法則範疇。
⒊查原告依施行法第4條規定向被告為系爭申請，經被告審查
後作成原處分予以否准，原告循序提起行政訴訟而有本件爭訟。因系爭申請之基礎事實為原告合意成立施行法第2條關係，該法律關係之一方當事人即原告梁展輝為澳門居民，係與澳門地區發生牽連關係，依港澳條例第38條前段規定，民事事件涉及澳門者，類推適用涉民法，屬涉外民事事件。則揆諸前揭說明，先經依訟爭法庭地即我國法律予以評價，應定性其性質上歸屬結婚類法則之範疇，再依港澳條例第38條規定予以類推適用涉民法第46條關於婚姻成立要件之規定，以判斷施行法第2條關係成立與否所應選定適用之準據法，為各當事人之本國法，亦即指我國涉民法及澳門民法典的衝突法規（即澳門民法典中關於涉外事件，應如何認定準據法的相關規定）。而被告依戶籍法第9條規定所為結婚登記的准否處分，在此公法上法律關係的審查、判斷基準，原包括私法上婚姻關係（異性、同性婚）成立之形式與實質要件的相關審查，並不直接關涉涉外民事事件。被告為結婚登記的審查時，原是就民法第982條、施行法第2條，在私法法律關係（異性婚、同性婚）成立要件所為的形式審查。因此，本件涉外的原因，不是公法上請求權之涉外，而是婚姻登記審查的內容，涉及民事法規及涉外法規。是本件公法上請求結婚登記之法律關係，被告亦須針對施行法第2條關係，在私法上法律關係（同性婚姻）之成立要件為形式審查。
⒋按澳門地區之民法典，有關內國（地區）居民適用之親屬法
係規範於第四卷「親屬法」（其中第一編「一般規定」、第一章「親屬法律關係」第1462條規定僅肯認異性結婚、第四章「非有效之婚姻」第1501條規定相同性別之兩人結婚，在法律上不成立），而有關衝突法規則係規範於第一卷「總則」、第一編「法律、法律之解釋及適用」、第三章「非本地居民之權利及法律衝突」其中第2節「衝突規範」第1分節「屬人法之範圍及確定」第24條（屬人法之範圍）係規定：「個人之身分狀況、人之能力、親屬關係及繼承，均受有關主體之屬人法規範，但本節所定之限制除外。」第30條（屬人法之確定）規定：「一、屬人法即個人之常居地法。二、個人實際且固定之生活中心之所在地視為個人之常居地。三、為著以上各款之效力，以澳門為常居地並不取決於任何行政手續，但推定有權領取澳門居民身分證之人為澳門地區之常居民。……。」準此可知，澳門地區之涉外民事事件關於親屬關係應適用屬人法，而屬人法之確定是依個人之常居地法。則有關本件原告梁展輝與原告丁則言之結婚實質要件，因係關涉原告2人締結同性婚姻之親屬關係，而因原告丁則言並非澳門居民，故在澳門地區亦屬涉外民事事件，但因原告丁則言之本國法（即施行法第2條）明文保障同性婚姻，此與澳門之法律（前揭親屬法規定）有所衝突，則依前揭澳門民法典第24條規定，涉外的親屬關係為屬人法之範圍，應依澳門民法典第30條規定，以其個人之「常居地法」做為規範衝突時之準據法。
⒌依原告梁展輝於本院審理所陳稱：其於96年以學生身分來臺
灣，102年畢業，畢業後回到澳門地區直至106年3月17日以旅客身分入境臺灣，且依香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法第16條第1項第7款規定（經中央目的事業主管機關核准來臺就學；或其畢業回香港或澳門服務滿2年）之資格來臺居留，自106年3月來臺後即與原告丁則言一直同居迄今，實際生活中心是臺灣高雄，期間僅有3次出境為返回澳門地區，且每次返回僅4至5日等情，並提出其入出國日期證明書以佐其說（本院卷第157頁）。而觀諸原告梁展輝之入出國日期證明書所載，可知原告梁展輝有於96年9月6日起至108年9月17日止，期間共計有36次入境我國，雖曾於106年3月17日入境後旋於同年月19日出境，惟再於同年4月14日入境後，僅於107年3月2日、108年2月9日、108年6月3日及108年9月8日出境4次，並分別於107年3月5日、108年2月13日、108年6月6日及108年9月17日入境，此入出國情形核與原告梁展輝所述上情大致相符。又原告梁展輝有於原告丁則言所設立並擔任負責人之「○○○有限公司」任職為經理人，且在臺灣有參加全民健康保險為納保人等情（本院卷第209頁、第211頁），此均為被告所未爭執，並有○○○有限公司變更登記表、全民健康保險投保證明影本（其上記載原告梁展輝自106年10月14日至今仍在保）在卷可證（本院卷第263頁、第265頁）。由上開原告之主張及證據資料綜合以觀，原告梁展輝既已於我國與我國人民原告丁則言自106年3月間同居至今，已達4年有餘，復於原告丁則言設立之公司擔任經理人一職，於我國內有穩定之工作，另參加我國具社會保險性質之全民健康保險被保險人，且於生活在臺灣之4年期間，僅有少數3次出境至澳門地區，而每次出境至多不逾5日，應堪認原告梁展輝實際上有以我國作為其個人固定、生活重心之常居所在地。再參酌原告梁展輝因欲與本國人民即原告丁則言於我國成立同性婚姻關係，且共同至被告處申請辦理婚姻登記，可證原告梁展輝於主觀上亦顯有將我國做為其固定生活中心之意思。是以，無論由原告梁展輝之主觀意思或客觀行為予以觀察，應堪認原告梁展輝主張其確有以我國作為其個人常居地乙節，足堪憑信為真實。
⒍至原告於本院審理時固陳稱：原告梁展輝目前仍領有澳門地
區居民身分證等語。惟依澳門民法典第30條第3項規定，有權領取澳門居民身分證之人僅是「推定」為澳門地區之常居民。然原告梁展輝既已經證明其個人實際且固定之生活中心所在地為高雄市，即應視為該個人之常居地，已足反證推翻其因領取澳門居民身分證之人被推定之常居地。是以，本件原告梁展輝固定且實際之生活中心所在地既經本院認定為我國，業如前述，其常居地即應視為我國，要不因其仍領有澳門居民身分證而異其認定。
⒎綜上，本院依法庭地法為上開定性，是為了找到適當之準據
法（就結婚而言是原告之2人關係，由我國法以觀，是因澳門居民涉外，由澳門民法典以觀，是我國國民非澳門居民而應適用衝突規範），在找出適當之準據法前，應適用的是相關當事人本國法就涉外法規之規定，該定性自無需因該法規中內國法之規定而受影響。所以，原告同性結婚成立與否，應依港澳條例第38條前段規定，類推適用涉民法，並得定性為屬婚姻事件之結婚法則範疇，而應適用涉民法第46條規定。相關之準據法是經由我國涉民法第46條（婚姻成立之實質要件）之規定，而指向各當事人本國法，而依澳門民法典中關於涉外規範（第24條、第30條），再指向當事人常居地法。且因本院認定原告梁展輝之常居地為我國，即有我國涉民法第6條規定反致之適用，故本件結婚應選定適用中華民國法律。又澳門民法典第15條第1項亦明文，衝突規範指引澳門以外之法律時，如無相反規定，僅適用該法律之域內法（即應適用中華民國內國法，而非適用涉民法；此與我國涉民法第6條反致之規定所應適用準據法之結果相同），已無涉於澳門民法典是否承認同性婚之問題。
㈤系爭申請就原告之婚姻實質要件部分，經認定準據法為我國
法，在原告2人已備齊辦理結婚登記之相關文件，且無其他婚姻實質要件不具備或有瑕疵之情形下，被告已別無其餘裁量空間，應依原告之申請據以辦理結婚登記：
⒈查被告係以原告之婚姻乃係同性別之2人所締結，惟因原告
梁展輝為澳門地區人民，依涉民法第46條本文規定，婚姻之成立，係依各該當事人之本國法，因此適用澳門民法典之規定以判斷婚姻之實質要件是否適法時，由於澳門民法典明文禁止同性2人結婚，因而認定原告2人間之婚姻因實質要件不具備；且尚有婚姻狀況證明文件逾越6個月之有效期限，違反上揭結婚登記作業規定第5點為由，作成原處分否准系爭申請。惟查，就原告婚姻是否有效成立之實質要件既須依涉民法第6條規定而反致適用我國法，已如前述，而我國施行法第2條則明文允許相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，亦即同性婚姻關係，係在我國具有民意正當性之立法機關依循立法程序，規定同性別之2人得成立婚姻關係之情形下，實彰顯我國就締結同性婚姻之立場為法律規定所明文保障。從而，本件原告之婚姻成立與否的形式及實實要件判斷均係適用我國法律為認定，原告於我國成立同性婚姻關係，即無何不具備婚姻實質要件之瑕疵存在。原處分未予考量涉民法第6條「反致」規定之適用，逕以上開理由駁回原告結婚登記之申請，已有未適用法規之違誤。
⒉原告已於108年10月1日向被告提出結婚書約，其上並有證人
2人之簽名，已如前述，復於本院審理中提出原告梁展輝之澳門特別行政區政府民事登記局於110年3月11日核發的中文無婚姻登記證明書（本院卷第261至262頁），且被告於本院審理時亦陳稱：就原告已齊備結婚登記之相關證明文件不爭執，本件僅餘同性婚姻之法律適用爭議等語（本院卷第281頁），可知本件原告已齊備欲辦理結婚登記之相關文件提供予被告，迄至本院於110年4月22日辯論終結時，該證明書仍在核發之日起6個月內之有效期限。是以，除遭被告否准之婚姻登記外，就施行法第2條關係之成立形式要件已無瑕疵存在，又關於原告同性婚姻之成立實質要件，適用我國法規定之情況下，核亦於法無違。
⒊至被告抗辯稱：依內政部108年5月23日函、108年7月19日函
、司法院秘書長108年6月24日函及陸委會108年5月30日函之意旨，皆函告在港澳未允許同性婚姻或涉民法未修正前，港澳居民尚無法來臺與我國人登記結婚，其據此駁回原告所請，並無違誤云云。惟內政部108年5月23日函僅肯認係就國人與26個同性結婚合法國家或地區之外籍人士得辦理同性結婚登記，並未指明就國人與澳門地區人民申請辦理同性結婚登記應予否准；又內政部108年7月19日函、司法院秘書長108年6月24日函及陸委會108年5月30日函釋情形，與本件係因原告梁展輝常居地而有適用涉民法第6條反致規定之情形有間，被告未予辨明即逕予比附援引為駁回原告所請之理由，並非有據，其所為上開抗辯，自無足採。
⒋承上，本件原告為締結施行法第2條關係之結婚登記申請，
既已備齊應出具之身分證明文件，且就婚姻狀況證明文件亦予以補正至適法狀態，已無任何欠缺；又原告同性婚姻應適用我國法之結果，即有施行法之適用，在施行法明文規定我國允許同性間締結婚姻之情形下，原告同性婚姻之實質要件，亦無何違法，而被告依據內政部及陸委會之上開函釋作為駁回原告申請之理由，並非有據。從而，本件原告在形式上既已符合婚姻成立之實質、形式要件，其等依施行法第4條規定所為系爭申請，係屬於法有據，被告應准予原告辦理結婚登記，自無不予准許之裁量空間。
六、綜上所述，被告以原處分否准原告依施行法第4條規定之結婚登記申請，係有上述違誤，訴願決定未予糾正仍予維持，亦有未洽。而本件原告於被告作成原處分前，所提出之原告梁展輝婚姻狀況證明文件，雖逾核發之日起6個月以上，然原告於本院審理時已另提出原告梁展輝無婚姻登記證明而補正完竣之事證明確，故於110年4月22日本院言詞辯論終結時之事實狀態，上開無婚姻登記證明仍在簽發之日起6個月內有效期間。則原告訴請判決如其訴之聲明所示，為有理由，應由本院依行政訴訟法第200條第3款規定，判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 黃玉鈴