臺北高等行政法院判決109年度訴字第1403號111年9月22日辯論終結原 告 葉華雄訴訟代理人 邱奕澄 律師
吳庭毅 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 鄭華合 律師
參 加 人 謝碧秀
謝碧美謝源雄上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國109年9月29日台內訴字第1090044075號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。原告提起本件訴訟時，原係聲明求為判決：訴願決定及改制前桃園縣政府城鄉發展局民國95年9月4日城都字第1179號建築線指定圖核定本（下稱原處分1）、改制前桃園縣政府（95）桃縣工建執照字第會桃02438-01號建造執照（下稱原處分2）、被告（108）桃市都施使字第桃00589號使用執照（下稱原處分3，並與原處分1、2合稱原處分）均撤銷。嗣於110年11月11日（本院收文日）以行政訴訟變更聲明暨訴之追加暨補充理由二狀追加、變更聲明如下：「先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。備位聲明：確認原處分均違法。」（本院卷第370頁）核其請求之基礎不變，且被告於訴之追加及變更並無異議，而為本案之言詞辯論，依據前開規定，其訴之變更，本院認為尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣訴外人林素貞委託世和測量有限公司以桃園市桃園區埔子段1931-18、1931-19地號等2筆土地為建築基地（97年8月25日合併為1931-18地號土地，下稱系爭基地），並以同段1931-25、1937-172、1936-127、1936-85地號等4筆土地部分為供公眾通行之現有巷道（下稱系爭巷道），依行為時桃園縣建築管理自治條例（下稱建管自治條例，92年3月3日修正施行）第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定，以95年8月21日建築線指定申請書申請指定建築線，經改制前桃園縣政府城鄉發展局於95年9月4日以原處分1核發核定本，另於95年12月5日核發（95）桃縣工建執字第會桃02438號建造執照（下稱2438號建照案）予林素貞。
嗣因林素貞將系爭基地出售並移轉登記予參加人，被告(即改制前桃園縣政府)於98年4月23日依據參加人之申請核發原處分2建造執照變更設計，並變更起造人為參加人，經被告以98年4月30日府工建字第0980161351號函准予備查，另以98年7月10日府工建字第0980266685號函准予展期至100年8月5日竣工。參加人旋即在系爭基地上動工興建地上4層之建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街00號），嗣於100年5月3日工程完竣後向被告申請使用執照，經陸續補正相關文件後，被告嗣於108年7月2日核發原處分3使用執照予參加人。原告於99年3月30日因買賣自允新方企業股份有限公司（下稱允新方公司）移轉登記取得所有權，認其與訴外人葉文科共有之同段1937-172地號土地（下稱系爭土地）為都市計畫住宅區土地，並非供公眾通行之道路，惟參加人以系爭土地為系爭基地聯外道路申請指定建築線，並取得原處分2、3，已違法侵害其權利。原告不服原處分，於109年6月10日以利害關係人之身分提起訴願，經訴願機關就原處分1、2為不受理決定；另以實體決定駁回原處分3，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張及聲明：㈠先位聲明部分：
⒈原告對於原處分係屬法律上利害關係人，具本案當事人適格：
系爭基地與原告共有之系爭土地具相鄰關係，該基地以系爭土地為現有巷道，經原處分1核定為建築線，被告進而核發原處分2、3予參加人，原告將因原處分之規範效力，負有容忍系爭土地供作系爭基地建築線之範圍，致所有權能遭受限制，原告對於原處分有法律上利害關係，有權利保護之必要，提起本件訴訟具當事人適格。
⒉原告對原處分提起訴願，並未逾提起訴願之法定期間：
原處分1原為起造人林素貞申請，獲被告核發建築執照，嗣變更起造人為參加人，經被告函准備查，然參加人於102年間對原告等土地所有權人、財政部國有財產署訴請確認袋地通行權訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度訴字第471號民事判決駁回，該訴訟乃參加人基於系爭基地興建建物而有確認通行權以指定建築線之需而提起訴訟，可知其對原處分1並不知悉，否則何以提起訴訟，原告並非原處分1之相對人，更難認對原處分1內容確有認識而可判斷其權利或利益因而受影響。上開民事判決駁回參加人之訴後，原告基於所有權人之地位在系爭土地置放貨櫃以為使用，排除他人占用。詎桃園市桃園區公所於109年5月11日公告限命原告於公告後14日內自行移除貨櫃，原告查詢後始知系爭土地業經核定為系爭基地之建築線，及參加人所有坐落系爭基地之同段15662建號建物所憑建照及使照（即原處分2、3）係依原處分1而作成。是以，原告未曾接獲任何遭指定建築線之公告或通知，實無法知悉系爭土地遭指定建築線之事實，直至109年5月11日始知原處分存在，遂於同年6月9日提起訴願，尚未逾訴願之法定期間。
⒊原處分1、2顯屬違法而失其效力，原處分3失所依據，並非適法：
⑴原告為經營公司興建建物購買系爭土地，當時該土地未
鋪設柏油，並未曾做為道路使用，亦非不特定之公眾通行所必要，事實上並無相關養護紀錄，所轄區公所係於109年6月12日始鋪設柏油，且99年間原告鋪設圍籬排除他人使用，起造人並未因時效而取得地役權，桃園地院上開民事判決認定系爭基地屬無聯外道路之土地，參加人並無合法袋地通行權，起造人林素貞所提土地所有權人之切結書等資料，無法證明系爭土地係供不特定之公眾通行所需及土地所有權人無阻止，欠缺事實及證據資料，足徵系爭土地並非既成道路，不符合公用地役關係之要件，亦非現有巷道或既成道路，被告以系爭土地符合行為時建管自治條例第4條第1項第1款規定，係具備公用地役關係之巷道而指定為系爭基地之建築線，顯有違誤。
⑵參加人於100年5月3日時第一次掛件，未提出坐落系爭基
地之建物竣工照片及圖說，僅憑建築工程完竣報告書，實難以證明該建物已竣工之事實，可見參加人當時遭退件後，直至106年1月26日始進行該建物之設施查驗，再依建築工程查驗紀錄表，該建物直至107年7月17日始將工程必須勘驗部分勘驗合格，顯然逾越被告98年7月10日府工建字第266685號函准予展延至100年8月5日之竣工期限，原處分2應自同年8月6日失效，被告遽以核發原處分3，亦有違誤。參加人於興建建物時已知悉對外通行巷道為他人所有，亦知悉並無公用地役關係存在，無值得保護之信賴。
㈡備位聲明部分：
原告就原處分仍有可回復之利益及即受確認判決法律上利益存在。原處分係基於興建建築物之管制目的做成，依建築法第42條、第48條規定，指定建築線係核發建築執照與使用執照之合法前提。若先位之訴認原處分之規範效力因建物完工而已執行完畢，無以撤銷訴訟回復原狀之可能及實益，因系爭土地遭原處分1以有公用地役關係存在為由指定建築線，則該處分是否合法，攸關原告對系爭土地之所有權是否遭受限制。且原處分是否合法，攸關原告是否得訴請損害賠償、請求不當得利或申請廢止現有巷道以繼續使用系爭土地，對原告而言，就原處分仍有可回復之利益及即受確認判決法律上利益存在。
㈢爰聲明求為判決：
⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
⒉備位聲明：確認原處分均違法。
四、被告之答辯及聲明：㈠先位聲明部分：
⒈原告非原處分2、3之利害關係人：
原處分1之申請人為林素貞，原處分2之起造人為林素貞，俟變更為參加人等人，原處分3起造人亦為參加人等人，因原處分2、3指定之建築線，乃位於系爭基地與第三人所有1931-25地號土地之相鄰地界線，並非以與系爭土地之地界線為建築線，原告非系爭指定建築線之相鄰土地所有權人。況原告係於99年3月30日取得系爭土地之持分，其於原處分1、2作成時，並非系爭土地所有權人，又原處分2之建築執照與原處分3之使用執照，乃針對建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等而核發予起造人，並非針對建築基地外之第三人土地而核發，系爭土地並非原處分2、3之核准標的，亦非直接與建築基地相鄰之土地。準此，原告並非原處分2、3之受處分人，亦非利害關係人。
⒉原告對原處分1、2提起訴願，均已逾越法定之訴願期間：
⑴退步言之，縱使原告為利害關係人，原處分1之指定建築
線於95年8月21日核發，原處分2之建築執照係於98年4月23日核發，受處分相對人均已於該期間收受相關處分，始得據以辦理相關建築進程，故自原處分1、2送達或公告期滿後，已逾3年，且原告於99年3月30日購買系爭土地時，系爭基地上之建物已經蓋到四層頂版完成勘驗，足使原告知悉系爭房屋之興建，且建築工地標示之工程告示牌，內容記載建造執照號碼等資訊，客觀上足使原告可依此向相關建築管理機關查詢該建案之指定建築線及核發建造執照等公開資訊。是以，原告提起訴願，主張撤銷原處分1、2，已罹於3年之法定期間。
⑵系爭巷道範圍包含原告與他人共有之系爭土地及其他3筆
土地，據81年至96年航照圖所示，已有路形並有車輛停放，且因變更桃園都市計畫圖（第二通盤檢討）之○○街尚無開闢道路時程，系爭土地經桃園區公所認定為養護道路具供公眾通行地役權，現況乃具有既成道路公用地役關係，屬經通往○○街供○○路000巷0弄及○○路000巷等住戶之通行、緊急事故與消防救災之用。系爭土地當時已有鋪設柏油，且與○○街連成一體並無區隔，通行○○街之不特定人均可能車行或步行通行使用，故系爭土地已符合司法院釋字第400號解釋理由書既成道路之要件，被告認定符合行為時建管自治條例第4條第1項第1款規定，核定原處分1，並無違誤。另依行為時之法令並無要求公告或公文通知系爭巷道之土地所有權人。
⒊原處分3之使用執照，乃依法核准，並無違誤：
原處分2係依據有效之指定建築線所核發，且工程完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，經被告派員查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，依法核發原處分3，並無違誤。又建物謄本上之建築完成日期，乃依據使用執照核准日期而登記，坐落系爭基地之建物竣工日期為100年5月3日，並無逾越100年8月5日之竣工期限，另按內政部72年12月28日台內營字第267429號函及74年6月4日台內營字第311392號函意旨，建築工程於建造執照有效期間竣工，仍得在建造執照所載竣工期間後依建築法第70條規定提出申請使用執照。本件使用執照經起造人於108年申請而核發，依法辦理，並無違誤。
㈡並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、參加人之陳述：依據81年至96年間之航照圖，系爭土地已有道路成形，並有車輛依路形停放，供公眾通行使用，且桃園區公所108年6月10日桃市桃工字第1080038174號函，亦載明該道路係該所養護路段，足認系爭土地是既成道路。參加人完工拆除建築圍籬後，原告立即設置鐵皮圍籬圍堵道路，並且挖掘破壞國有財產局之水溝蓋，百般阻撓並妨礙及影響公設查驗，及使用執照的核發，充分證明其早已知悉建築指示線及建築執照情事，其聲稱109年5月10日始知悉原處分，並不合理，原告非利害關係人，提起訴願逾期。系爭基地由參加人共同出資購得，且信任被告核發原處分1、2，而興建房屋，完工後申請原處分3，均依法申請及辦理，行政機關自應保障人民應有的權益及財產安全。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分1（本院卷一第115、123頁）、原處分2（本院卷一第149至155頁）、原處分3（本院卷一第179至185頁）、訴願決定（本院卷一第29至37頁）、系爭基地76年、81年、87年、95年及96年空照圖（本院卷一第415頁、訴願卷第223至229頁）、桃園地院102年度訴字第471號請求確認袋地通行權事件判決（本院卷一第21至28頁）、建築線指定申請書、現況計畫圖、被告勘驗紀錄表（本院卷一第87、125、159頁）、被告98年4月30日府工建字第0980161351號函（本院卷一第137頁）、被告98年7月10日府工建字第0980266685號函（本院卷一第141頁）、系爭使用執照審查表（本院卷一第175頁）、改制前桃園縣桃園市公所100年3月30日桃市工字第1000023978號函通知原告限期拆除鐵皮圍籬（本院卷一第257頁）、被告養護工程處108年7月1日桃工養行字第1080039037號函（本院卷一第263頁）、系爭土地自81年起之登記謄本及異動索引（本院卷一第381至403頁）、本院110年2月11日現場勘驗筆錄及現場照片（本院卷一第477至513頁）、桃園市桃園地政事務所111年3月3日桃地所測字第1110002636號函及土地複丈成果圖（本院卷一第515至517頁），及桃園市○○區○○街00號建物建築工程勘驗申報書及現場照片（本院卷二第35至123頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告先位聲明提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分，起訴是否合法？原告對原處分3提起撤銷訴訟是否具備當事人適格？㈡原告備位聲明請求確認原處分違法，是否符合確認訴訟補充性原則及是否具備確認利益？
七、本院之判斷㈠先位聲明：
⒈原處分1、2部分：
⑴按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以
裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文；次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起。」亦為同法第4條第1項所明定。是以，提起撤銷訴訟應先踐行合法之訴願程序，否則即屬起訴不備要件且無從命補正，行政法院應以裁定駁回之。復按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項、第2項規定甚明，其立法理由，以利害關係人非受行政處分的相對人，而明定其提起訴願的期間，應自其知悉時起算；又為防止行政處分長久處於不確定的狀態，規定利害關係人自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起訴願。準此，原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，行政法院應以裁定駁回之。
⑵經查，改制前桃園縣政府就建築管理之地方自治事項（
地方制度法第18條第6款參照），依據建築法第101條授權制定之行為時建管自治條例（92年3月3日修正施行）第2條及第11條規定，申請建造執照應先申請指定建築線，取得建築主管機關指定建築線之指定圖，再憑以申請建造執照。系爭2438號建照案為系爭基地所有權人林素貞申請建造執照時，被告依當時現況認定該土地南側之系爭土地及其他桃園市○○區○○段1931-25、0000-000、1936-85地號等4筆土地部分為供公眾通行、具公用地役關係之現有巷道（見本院卷一第123頁），據以指定建築線並核發建造執照。原處分1建築線指定圖於該案申請建造執照時是否將系爭土地套繪為現有巷道，即有關現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建造執照核發之前提，從而，被告就系爭土地於2438號建照案內指定及套繪為現有巷道範圍，系爭基地當時之土地所有人林素貞乃該建照申請案之處分相對人，系爭土地所有權人則為利害關係人，如不服該現有巷道之認定，自得本諸利害關係人之地位，依訴願法第14條第2項規定於知悉該處分後30日內為救濟，然仍應受該項但書「行政處分達到或公告期滿後逾3年者不得提起」之限制。本件建築線指定案係於95年8月21日受理申請（見建築線指定申請書，本院卷一第87頁），嗣於95年9月4日作成原處分1之核定；2438號建照案則係於95年11月27日受理建造執照之申請，而於同年12月5日核准（見被告95年12月6日府工建字第0950366925號函及建造執照，本院卷一第127至129頁、第143至145頁），故應自該建照案申請人林素貞收受前開處分後起算3年之訴願期間，逾期即告確定。再者，系爭土地於2438建照案於95年間申請及核准時，尚屬允新方公司所有，此間允新方公司對於系爭建照案之核發未曾異議，及至該建照案申請人林素貞收受前開處分後起算3年內，均未提起任何行政救濟，迄至99年3月30日原告始因買賣取得系爭土地之所有權（見系爭土地自81年起之登記謄本及異動索引，本院卷一第381至403頁），故被告於95年間以原處分1將系爭土地納為建築線指定圖內之現有巷道時，原告並非土地所有權人，即非利害關係人，依法自應繼受此已確定之法律關係，無從於取得系爭土地之所有權後再行爭議已確定之原處分1而訴請撤銷。
⑶復按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者」分別為訴願法第14條第1項、第2項及第77條第2款所明定。又「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。足見處分相對人或利害關係人不服行政處分，應自受送達或知悉時起30日內提起訴願，如行政處分未告知救濟期間，則得於知悉後1年內為之，其逾法定不變期間始提起訴願者，即屬未經踐行合法訴願程序，進而提起行政訴訟救濟，即不備程序要件。查訴外人林素貞於95年12月5日申請2438號建照案獲准後，嗣將系爭基地出售並移轉登記予參加人，被告於98年4月23日依據參加人之申請核發原處分2建造執照變更設計（見2438號建照案第1次變更設計，本院卷一第155頁），並變更起造人為參加人，參加人於其後未久即在系爭基地上開始動工興建建築物（門牌號碼嗣編定為桃園市○○區○○街00號），及至98年12月10日已完成4樓頂版工程，且於工程進行過程中，依卷附建築工程勘驗申報書所附勘驗現況照片所示，可知系爭基地工地現場立有施工告示牌，已依法公告施工單位及建造執照證號等資訊，足令原告得悉原處分2之存在，此有原處分2所附勘驗紀錄表及建築工程勘驗申報書所附現場照片等附卷可參（見本院卷一第159頁、本院卷二第91、107、123頁），且原告於99年3月30日因買賣取得系爭土地之所有權後，因見參加人在系爭基地上進行建築物興建工程，旋即在系爭土地周圍架設圍籬禁止他人通行等情，為原告於本院準備程序中所是認（見本院卷一第347頁筆錄），並有其提出之現場街景照片在卷可稽（本院卷一第305頁）。綜上各情以觀，足認原告至遲於99年間即已知悉原處分2之存在，雖因原處分2並未對原告為送達及教示救濟期間，原告本於利害關係人地位，原得於知悉後1年內提起訴願，惟其遲至109年6月10日（訴願機關收狀日）始提起訴願，此有訴願書在卷可稽（見訴願卷第277頁），明顯已逾1年之法定不變期間，且自原處分2送達參加人後，亦已逾3年，顯然已逾法定不變期間，為法所不許，是原告主張：及至桃園市桃園區公所於109年5月11日公告限命原告於公告後14日內自行移除貨櫃，原告查詢後始知原處分存在，遂於同年6月9日提起訴願，尚未逾訴願之法定期間云云，要非可採。依首揭規定及說明，原告所提起之訴願為不合法，訴願機關決定不受理，自無不合。原告復就原處分1、2提起撤銷訴訟，自屬不備起訴要件，為不合法，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。本件撤銷訴訟既不合法，則原告陳稱：系爭土地未曾做為道路使用，亦非不特定之公眾通行所必要，被告於指定建築線時所為現有巷道之認定，不符行為時建管自治條例第4條第1項第1款規定，致其權益因而受損等有關實體事項之主張是否有據，即非本件審酌對象；再者，原告不服2438號建照案中有關現有巷道之認定，是否得另循他途為救濟，核屬另一問題，並非本件所得審究，併此敘明。
⒉原處分3部分：
⑴按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機
關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」是提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上之利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，如非行政處分相對人之第三人，依其所主張之事實，其不可能因該行政處分而有權利或法律上之利益受損害，則第三人對該行政處分不具備訴訟權能，原告不適格，訴訟顯無理由，應逕以判決駁回之。
⑵次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共
安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第12條第1項規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，……。」第28條：「建築執照分左列四種：
……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……。」第70條第1項規定：「（第1項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。……。」準此可知，經取得建造執照始得為建築，又取得使用執照始得使用建築物，二者發生不同之法律效果，為不同之行政處分；使用執照乃就申請起造之建物許可合法使用之憑證，性質上係核准建築之外，行政機關對於建造執照起造人所作成之另一授益處分。查參加人於系爭基地上所興建之建築物竣工後，被告嗣於108年7月2日核發原處分3予參加人，原告並非原處分3之相對人，此可觀諸原處分3（見本院卷一第179至185頁）即明，且因該使用執照僅是准許參加人使用已竣工建築物之授益處分，並未致原告之權利或法律上之利益受到任何影響乙節，為原告於本院準備程序中所是認（見本院卷二第177頁準備程序筆錄）。從而，原告就原處分3而言，並不具有法律上之利害關係，則其起訴請求撤銷原處分3及其訴願決定，欠缺實施訴訟權能，屬當事人不適格，應予駁回。至於其實體上主張是否有據，自毋庸予以審究。
㈡備位聲明部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……」、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴，不在此限。」行政訴訟法第6條第1項及第3項定有明文，依此規定可知，行政訴訟法所規定的確認訴訟，是人民就特定公法上法律關係的存在與否以及其內容請求行政法院予以確認的訴訟，其種類包含確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）、確認已執行而無回復原狀可能的行政處分或已消滅的行政處分為違法等3種，且提起前開確認訴訟，為防止濫訴，爰規定限於原告之權利或法律上利益有受侵害之危險，所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。又認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性；另基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。
⒉原處分1、2部分：
系爭2438號建照案自95年9月4日作成原處分1指定建築線之核定起，先後歷經被告於同年12月5日核發建造執照予訴外人林素貞，及於98年4月23日依據參加人之申請核發原處分2建造執照變更設計，並變更起造人為參加人，迄100年8月5日竣工，前後歷時數年，關於被告透過建築線指定圖將系爭土地套繪為現有巷道一事，系爭土地之所有權人本得提起撤銷訴訟作為權利保護方式，而系爭土地於95年間尚屬允新方公司所有，及至99年3月30日原告始因買賣取得系爭土地之所有權，雖明知參加人已在系爭基地上動工興建建築物，系爭土地為該建築物對外連接道路之唯一途徑，且從工地現場立有施工告示牌，自可得知悉原處分1、2之存在，然不僅允新方公司對之未曾為任何異議，迄至99年3月30日原告始因買賣取得系爭土地之所有權後，亦僅在系爭土地周圍架設圍籬禁止他人通行，卻未積極提起任何行政救濟，於事隔多年後，逕行提起本件訴訟先位聲明請求撤銷原處分1、2，顯然逾期提起訴願，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，業如前述；至其備位聲明就原處分1、2提起之確認訴訟，乃至撤銷訴訟已無法提起時，始提起之確認訴訟，倘允許之，無異將使提起撤銷訴訟逾法定不變期間者得用以規避起訴期間之限制，恐將使行政處分長久處於不確定的狀態，不符合前揭確認訴訟補充性之原則至明。
⒊原處分3部分：
參加人於系爭基地上所興建之建築物竣工後，被告嗣於108年7月2日核發原處分3予參加人，原告並非原處分3之相對人，且該使用執照僅是准許參加人使用已竣工建築物之授益處分，並未致原告之權利或法律上之利益受到任何影響。從而，原告就原處分3而言，並不具有法律上之利害關係，業如前述，自難認其有即受確認判決之法律上利益存在；又原處分3既非以原告為相對人，對於原告而言本無任何規制效力，是原告就之並無法律關係存否不明確之情，縱提起確認原處分3違法之訴訟結果，也無從直接除去原告所主張法律上地位受侵害之危險，故原告提起此部分之備位訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益甚明。至原告主張得另申請廢止現有巷道與原處分3間並無任何關連性，其依此主張有即受確認判決法律上之利益存在云云，容有誤會，併此敘明。
八、綜上所述，原告主張各節，並非可採。原告先位聲明訴請撤銷原處分，並以備位聲明訴請確認原處分為違法，惟其係於原處分1、2確定後，遲至109年6月10日始提起訴願，因未踐行合法訴願程序，先位聲明就原處分1、2提起撤銷訴訟，自屬不備起訴要件，訴願決定就此部分予以不受理，於法並無不合；備位聲明請求確認原處分1、2違法部分，則有違確認訴訟之補充性原則，爰認其起訴要件有所欠缺且無從補正，應予駁回。至於原告非原處分3之相對人及法律上利害關係人，其就原處分3提起先位聲明訴請撤銷及備位聲明確認違法，均欠缺訴權而屬當事人不適格，且欠缺即受確認判決之法律上利益，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告就之訴請撤銷及確認違法，俱無理由，亦應併予駁回。本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併於本件判決中予以裁判。
九、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
據上論結，本件原告之訴一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳 心 弘
法 官 畢 乃 俊法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 吳 芳 靜