臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1414號110年4月8日辯論終結原 告 慶隆預拌混凝土股份有限公司代 表 人 朱瑞爐（董事長）原 告 TRIYANTO被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）訴訟代理人 葉宥亨
呂怡慧上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國109年10月22日院臺訴字第1090193518 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）前經被告以民國108年6月25日勞動發事字第1081705666號函，核准聘僱印尼籍原告TRIYANTO（下稱甲君）從事製造業工作，聘僱許可期間自108年9月7日至111年9月7日止（下稱系爭聘僱許可）。後來原告甲君於109年3月22日因酒後騎乘電動自行車，呼氣酒精濃度達每公升0.29毫克，犯公共危險罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）109年度壢交簡字第 1064號刑事簡易判決有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役均以1,000 元折算1 日。被告認為原告甲君酒後駕車罔顧法律禁止規範，侵害他人權益，置他人人身、財產安全於不顧，已違反就業服務法第42條規定不得妨礙社會安定的意旨，情節重大，依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定，以109年7月27日勞動發管字第1090511766號函廢止系爭聘僱許可，並責令原告慶隆公司應於文到後14日內為原告甲君辦理出國手續，不得再於我國境內工作（下稱原處分）。原告慶隆公司及甲君不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠外國人違反中華民國法令，以情節重大者為限，始得廢止聘
僱許可，並非一有違反中華民國法令行為，即認為應廢止聘僱許可。參酌最高行政法院103年度判字第66號、本院108年度訴字第26號、109年度訴字第427號、109年度訴字第484號判決意旨，對於酒駕犯行是否情節重大，須透過具體案件，斟酌行為人違失行為的動機、目的、手段、違反法令義務的程度、危害的法益是否重大等客觀情形，整體判斷，絕非犯有酒駕犯行即一律認為情節重大。本件原告甲君的呼氣酒精濃度為每公升0.29毫克，僅較刑罰標準值每公升0.25毫克略高0.04毫克；又依桃園地院109年度壢交簡字第1064 號刑事簡易判決所載，原告甲君是騎乘電動自行車，車速較普通汽、機車緩慢，對交通的危害相對輕微；況原告甲君此次酒駕行為，並無車禍肇事，未對他人造成實際損害；原告甲君自始坦承犯行，犯後態度良好，無再犯可能，整體評價結果，原告甲君的酒駕違法行為應非情節重大。現值新冠肺炎疫情期間，原告慶隆公司招聘外籍移工困難，實無廢止系爭聘僱許可的必要。被告未依個案情節具體檢視，一有酒駕犯行即作成廢止聘僱許可的最嚴厲處分，已違反比例原則。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠刑法第185條之3第1項第1款規定以吐氣所含酒精濃度達每公
升0.25毫克，即認有不能安全駕駛的情形，屬抽象危險犯，是以行為人酒醉駕車造成注意能力減低，提高重大違反交通規則的可能，其輕忽酒醉駕車行為的危險性，已嚴重危及他人生命、身體法益，故立法者多次提高酒後駕車刑責，目的即在遏止此類高風險且具社會危害性的行為。原告甲君違反刑法第185條之3第1項第1款規定，既屬立法政策裁量後決定給予高度制裁者，其具體行為破壞保護法益的情節亦非輕微，且酒後不應駕車的觀念，已透過教育、宣導及各類媒體廣為傳達，原告甲君難諉為不知，其飲酒後，吐氣酒精濃度達每公升0.29毫克，竟心存僥倖，執意騎乘電動自行車上路，造成公眾往來的危險，對交通安全所生的危害非輕，顯缺乏對其他用路人生命、身體、財產、安全的尊重，情節已屬重大，況情節重大與否，並非僅以是否造成他人侵害為準據。被告廢止系爭聘僱許可及限令出國，除基於有效管理外國人在我國工作的目的外，亦著眼於外國人聘僱不得妨礙我國民眾就業機會，及對國內社會治安不得造成不利影響等目的，使用的手段有助於目的之實現，且屬必要，無違比例原則。㈡聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有系爭聘僱許可及外國人聘僱許可名冊（原處分卷第5-6頁）、桃園地院109年度壢交簡字第1064號刑事卷宗及刑事簡易判決（原處分卷第9-12頁）、原處分及訴願決定（本院卷第19-26 頁）等可以證明，足以認定為真實。本件爭點為：被告認為原告甲君違反我國法令且情節重大，以原處分廢止系爭聘僱許可並限令出國，是否有判斷或裁量瑕疵的違法？原處分是否違反比例原則？
五、本院的判斷：㈠本件應適用的法律及法理說明：
就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第73條第6 款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……。六、違反其他中華民國法令，情節重大。」第74條第1 項規定：「……經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」據此可知，並非外國人一有違反我國法令的行為，即當然符合廢止其聘僱許可的要件，尚須判斷外國人違反我國法令的行為是否已達「情節重大」的程度。所謂「情節重大」，屬不確定法律概念，應就具體個案，審酌行為人違法行為的動機、目的、手段及對保護法益的侵害程度等為判斷。不問個案情節輕重，一概為相同處置，有違憲法上比例原則及平等原則。又就業服務法第73條第6 款規定所稱「情節重大」，雖屬不確定法律概念，但不是類同考試評分、人事評定等具有高度屬人性的判斷，也沒有涉及科學風險評估的預測性判斷，故被告就此所為的認定沒有判斷餘地，行政法院得為完全的審查。再者，行政法院審查行政機關對於不確定法律概念的判斷，以存在行政機關進行判斷作成結論的理由，始有審查的可能性。如行政機關進行判斷僅有結論而無理由，法院即無從審查該判斷有無恣意或違法情事，舉輕以明重，此際自應認為行政機關的判斷出於恣意濫用而違法（最高行政法院 103年度判字第66號判決意旨參照）。
㈡原處分有判斷瑕疵的違法：
⒈被告所屬勞動力發展署曾於105年10月18 日邀集專家學者召
開法規專家諮詢會議，就外國人是否符合就業服務法第73條第6 款規定「違反中華民國法令，情節重大」的要件審認原則，作成「應考慮情節重大跟廢止聘僱許可之關聯性及比例原則，從社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度及違法次數、情節輕重等標準於個案中判斷」的綜合意見，有該會議紀錄可以證明。被告所屬勞動力發展署於108 年間就外國人有就業服務法第73條第6 款規定時的處理原則，表示：「
三、查本部現行對於本法第73條第6 款規定之內部裁量及申請停止執行之處理原則，分述如下：㈠廢止聘僱許可：⒈經檢察官提起公訴或法院一審判決有罪者。（如因喝酒騎乘電動自行車，而涉犯公共危險罪，或因偷竊涉犯竊盜案件，經檢察官提起公訴或經法院一審判決有罪）……四、次查本署前為類此外國人違反本法第73條第6 款規定之案件有所遵循，避免恣意侵害外國人之工作權益及衍生爭議，爰於105 年曾邀集專家學者召開法規專家諮詢會議討論，結論略以應考慮情節重大跟廢止聘僱許可之關聯性及比例原則，從社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度及違法數、情節輕重等標準於個案中判斷。五、本署108年8月13日向鈞長報告『違反其他中華民國法令，情節重大』之原則：……㈢鈞長裁示如下：⒈本法第73條第6款情節重大，應以違法之行為態樣認定，而非以單一標準認定。⒉除依105年法規專家諮詢會議結論，以違法行為所影響之『社會秩序』、『勞動關係』、『人身安全之危害程度及違法次數』為判斷基準外，同時應衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）及判決結果等認定是否構成『情節重大』……。六、綜上，外國人違反本法第73條第6款及行政救濟期間申請停止執行處理原則，擬如下：…⑵公共危險：依據刑法第185條之3規定……外國人違反公共危險罪認定，本部前有相關廢止聘僱許可及限令出國之處分經司法機關判決維持……然今有經撤銷判決者2件……且其中1案……刻正上訴最高行政法院審理中，爰擬暫時認定已構成情節重大，應依法廢止聘僱許可及限令出國，俟最高行政法院判決，再行檢討本件內部裁量基準。」有該簽呈為證。依上述內容可知，雖然105年10月18日的法規專家諮詢會議，已就「違反其他中華民國法令，情節重大」的要件審認，作成「應考慮情節重大跟廢止聘僱許可之關聯性及比例原則，從社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度及違法次數、情節輕重等標準於個案中判斷」的綜合意見，且108年8月3日機關首長也已裁示「第73條第6款情節重大，應以違法之行為態樣認定，而非以單一標準認定」、「除依105年法規專家諮詢會議結論，以違法行為所影響之『社會秩序』、『勞動關係』、『人身安全之危害程度及違法次數』為判斷基準外，同時應衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）及判決結果等認定是否構成『情節重大』」等原則，但被告目前仍維持只要外國人酒後駕車，經檢察官提起公訴或法院一審判決有罪，即視同情節重大，應廢止聘僱許可及限令外國人出國的標準。然而，此種將情節重大與否繫諸於檢察官起訴或法院判決有罪於否的結論，而沒有從外國人的違規行為、事實及情節出發，進行個案評價，有違行政機關依行政程序法第36條規定，應依職權調查證據，並對當事人有利及不利事項一律注意的原則；亦有將就業服務法第73條第6款「違反中華民國法令」及「情節重大」兩項要件混為一談，沒有將個案事實分別涵攝於不同的法定要件，而有違立法者區別兩項要件的意旨。
⒉有鑑於被告適用就業服務法第73條第6 款規定，沒有審酌個
案「情節重大」與否的要件，造成臺灣臺南地方法院受理108年度交易字第656號過失致死的刑事案件時，該刑案被告外籍移工已與被害人家屬達成和解，且獲得緩刑，卻因廢止聘僱許可，責令出國的處分，導致和解方案無法履行，損及外籍移工及我國人民權益的違法疑義，監察院為此進行調查，其調查報告（本院卷第109 頁以下）提出以下意見，可供參考：
⑴被告於105 年以前，實務上作法是不分情節輕重，一律將涉
犯刑事犯罪且經刑事法院判決有罪的外籍移工，依就業服務法第73條第6款規定廢止聘僱許可，有恣意行政之虞；105年以後，被告雖提出社會秩序（社會安定）、勞動關係、人身安全的危害程度、違法數、侵害法益類型等5 項因素，作為認定「情節重大」的參考，並由訴願決定及法院判決累積案例，作成不對外公開的「內部審查原則」，惟觀察105 年以後諸多行政法院判決，被告未就上開參考因素或「內部審查原則」，於作成行政處分時，或於行政爭訟時作更具體的論述。在民眾要求行政應公開透明，且已有相關認定標準下，被告仍循舊例作出廢止聘僱許可的處分，另待雇主或外籍移工提起行政救濟，才有可能改變上述因循舊例作出的行政處分。如此作法，對外籍移工的工作權保障，是否妥適，允請檢討改進。
⑵被告為廢止聘僱許可的處分時，僅以受處分人違反刑法或社
會秩序維護法遭判決或裁罰為其處分理由，未見被告就社會秩序（社會安定）、勞動關係、人身安全的危害程度、違法數、侵害法益類型等5項因素詳為說明。該5項因素雖屬抽象描述，但仍有具體涵攝可能，並可與刑事程序結果產生連動關係。被告宜使用上述5 項因素進行實質說明，處分作成的評估過程應更細緻周延，就是否構成就業服務法第73條第 6款「情節重大」，並非僅以檢察官起訴、法院判決有罪為其處分理由。
⑶由於檢察官諭知緩起訴處分與否，常與政策落實有關，是否
給予緩起訴處分，未必是考量犯罪情節是否重大，毋寧是檢察官基於政策理念價值而作出給予刑案被告緩起訴處分的決定。又依刑事訴訟法第253條之2規定，緩起訴處分也須考量刑案被告有無意願或能力履行負擔為據，然以犯不能安全駕駛罪而為緩起訴處分為例，實務上檢察官除要求支付一定公益金、義務勞動外，經常要求刑案被告接受一定法治教育（酒駕講習）。然於外籍移工不諳中文時，難以期待各縣市酒駕講習的師資得以外國語言授課，如因而檢察官不予緩起訴處分，根本與犯罪是否情節重大毫無關連。故檢察官為緩起訴處分與否，不宜作為就業服務法第73條第6 款情節是否重大的判斷因素。
⑷依刑事訴訟法第253條之1第1項規定，被告如涉犯「死刑、
無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑」之罪，檢察官不得諭知緩起訴處分。又刑法分則的法定刑為非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪者，屬於「非重罪的案件」，此類型案件，並非依刑事訴訟法第31條第1項第1款規定為強制辯護案件，且得依刑事訴訟法第7編行簡易程序，或依第7編之1行協商程序，且依刑事訴訟法第376條第1項第1款規定，得作為限制提起第三審之案件類型。換言之，此類型案件，在立法選擇上，對法益侵害尚非重大，或為節約司法資源，基於訴訟經濟考量，而簡化訴訟程序，以求明案速判。故所涉案件為「死刑」、「無期徒刑」或「最輕本刑3年以上有期徒刑」之罪，在刑法及刑事訴訟法上，有其特殊功能與意義，得作為情節重大的認定標準。
⑸依刑法第74條第1 項規定，法院諭知緩刑有要件限制，須審
慎判斷，94年2月2日本條修法理由：「緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設……。」故當法院對刑案被告諭知緩刑時，實已隱含其惡性輕微，對法益侵害或社會秩序妨害程度較為輕微。又司法實務上，多以刑案被告與被害人是否達成和解，作為是否諭知緩刑之考量因素，當被害人為刑案被告工作場域之人（雇主或其他員工）時，如願與刑案被告達成和解，該刑事犯罪結果，並未終局撼動勞動契約下雇主與刑案被告間信賴關係，亦未終局破壞在勞動場域中員工之間和諧氛圍，自「勞動關係」觀之，似難謂情節重大。至若被害人非為刑案被告工作場域之人時，與被害人和解為「修復式司法」的一種態樣，如能積極促成和解內容實踐，有助於撫平被害人傷痛，反而可促進社會安寧。是以，當法院對外籍移工刑案被告的刑事犯罪諭知緩刑時，實有喻示刑案被告惡性輕微之意，特別是在過失犯情形，難認屬犯罪情節重大；如再有與被害人和解情事，更應考慮刑案被告願意彌補被害人及其家屬的心意，若仍以犯罪情節重大，廢止聘僱許可並令其出國時，使和解難以續行，恐有害於社會秩序之維持。
⑹刑法第95條規定：「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得
於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」係單純防衛社會安全的保安處分，亦即外國人續留於臺灣境內，將對臺灣社會具有一定危險性，有隔絕必要，即與前述5 因素之一「社會安全」相關。如法院於原刑事程序中，未諭知驅逐出境的保安處分，勞動部雖得依其他因素認定情節重大，惟如再以社會安全為由，廢止外籍移工聘僱許可並令其出國，顯然造成法體系間適用結果不一致，有違體系正義。
⑺我國預備內國法化的聯合國西元1990年12月18日「保護所有
移工及其家庭成員權利國際公約」第19條第2項規定：「在對某一移徙工人或其一家庭成員所犯刑事罪量刑時，應就該移徙工人的身分、尤其是有關其居住或工作的權利給予人道的考慮。」第22條第4項規定：「除司法當局作出最終判決的情況外，當事人應有權提出其不應被驅逐的理由，並由有關當局對其案件進行複審，除因國家安全的重大理由另有規定外。在進行這類複審之前，當事人應有權要求暫緩執行驅逐的決定。」被告現行作法，未經細膩處理，即率將涉犯刑事犯罪的外籍移工，廢止聘僱許可，令其出國，其在工作權保護上，未給予一定人道考慮。一旦廢止聘僱許可後，依就業服務法第74條第1項規定，令該外籍移工出國後，終身不能來臺工作，是在刑事處罰外，額外添加對外籍移工工作權的剝奪效果。在「保護所有移工及其家庭成員權利國際公約」內國法化後，此種情形似未符合其規範意旨。
⑻公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第2條第1項規定
：「本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。」經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第2條第2項規定：「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」第7 條規定：「本公約締約國確認人人有權享受公平與良好之工作條件。」外籍移工相對於我國國民，固得基於保障我國國民就業而採補充性及限業限量原則，而將工作機會優先給予我國國民，但在外籍移工取得在我國工作機會後，上開原則即無適用餘地，反而應基於公政公約、經社文公約的平等原則要求，不應給予恣意差別待遇。就此而言，當我國籍勞工犯罪時，而雇主欲剝奪其工作權時，勞動基準法第12條第1項第3款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。」其立法意旨係考量勞工如犯罪經法院判處無期徒刑，並已確定者，依法應入監服刑，如犯罪經法院判處有期徒刑，而未宣告緩刑，亦未經檢察官准予易科罰金者，亦應入監服刑，勞工已有無法履行勞務之事實。如勞工雖經法院判處有期徒刑，但法院已宣告緩刑；或經判處有期徒刑，而法院曾宣告得易科罰金，並經檢察官准予易科罰金者；依法勞工不必入監服刑，仍得繼續其工作。相對於此，外國移工如未入監服刑，而雇主仍有聘僱意願時，勞動部卻得依就業服務法第73條第6款，廢止其聘僱許可，依同法第74條第1項，令其出國，終身不得來臺工作。就剝奪工作權效果上，本國籍勞工及外籍移工不盡一致，兩者間有差別待遇。外籍移工在涉犯刑事犯罪以前，已取得在臺工作權，不生排擠我國國民就業問題。況且依就業服務法第73條第6款、第74 條等規定，除廢止聘僱許可，令其出國外，並發生「永久剝奪」外籍移工至我國工作權利的法律效果，進而產生與我國勞工觸犯刑法或社會秩序維護法後截然不同的差別待遇，其制裁結果與保護我國國民優先就業之立法目的間，欠缺實質關連，難謂符合平等原則。
⒊原告甲君之前沒有刑案紀錄，其於109年3月22日凌晨0 時許
，在桃園市桃園區某舞廳內飲用啤酒後，騎乘電動自行車返家，於同日凌晨4時46 分許行經桃園市○○區○○路與復興路口，為警攔查，測得呼氣酒精濃度每公升0.29毫克，超過法定標準值每公升0.25毫克。原告甲君於遭查獲首次犯罪後，均坦白承認所犯罪行，無否認犯罪的情形。臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於訊問完畢後對原告甲君諭知「飭回」，未對原告甲君實施具保、責付、限制住居處分或聲請法院羈押原告甲君。桃園地檢署檢察官並以聲請簡易判決處刑的方式向桃園地院聲請簡易判決處刑。桃園地院依檢察官的聲請逕為簡易判決，處原告甲君有期徒刑2月，併科罰金1萬元，並諭知得易科罰金、易服勞役及其折算標準均以1,000元折算1日。原告甲君及檢察官都沒有提起上訴，全案確定後，原告甲君於109年8月4日到桃園地檢署接受執行，共繳交罰金7萬1,000元（含有期徒刑易科罰金部分）而執行完畢。以上有桃園市政府警察局桃園分局109年3月22日調查筆錄、桃園地檢署檢察官109年3月22日訊問筆錄、點名單、呼氣酒精濃度檢測單、桃園地檢署檢察官109年度偵字第10866號聲請簡易判決處刑書、桃園地院109年度壢交簡字第1064號刑事簡易判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、桃園地檢署執行科執行筆錄及桃園地檢署自行收納款項收據等可以證明。依上開事實可知，原告甲君是初次涉犯刑事犯罪，其酒後駕車的犯罪行為，呼氣酒精濃度（0.29）僅較法定標準值（0.25）高0.04毫克，足顯示原告甲君飲用的酒量不多。又原告甲君酒後騎乘的交通工具為電動自行車，屬於道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第69條所定的「慢車」種類，而非汽車或機車，此觀上述刑事偵查卷中所附桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單記載，是依道交條例第73條第2項規定「慢車駕駛人，駕駛慢車經測試檢定酒精濃度超過規定標準者，處新臺幣6百元以上1,200元以下罰鍰。」當場舉發，而非依道交條例第35條第1項第1款規定「汽機車駕駛人，駕駛汽機車經測試檢定有下列情形之一，機車駕駛人處新臺幣1萬5千元以上9萬元以下罰鍰，汽車駕駛人處新臺幣3萬元以上12萬元以下罰鍰，並均當場移置保管該汽機車及吊扣其駕駛執照1年至2年……：一、酒精濃度超過規定標準。」當場舉發，即為明確。比對道交條例第35條第1項及第73條第2項規定可知，立法者已衡酌駕駛慢車的時速及危險性較低於駕駛汽、機車，基於比例原則，在行政罰的法律效果上作了相當程度的區隔，騎乘電動自行車在危險性的評價上即不應與一般的汽、機車相提並論。況且，原告甲君酒後騎乘電動自行車的危險行為終究沒有造成其他用路人生命、身體及財產的具體損害。原告甲君自始坦承犯罪，無妨礙偵查的情形，桃園地院以109年度壢交簡字第1064號刑事簡易判決判處法定最低度刑有期徒刑2月，併科罰金1萬元，且得易科罰金、易服勞役，亦未認定原告甲君有於刑之執行完畢後，驅逐出境的必要；檢察官也沒有因為法院量刑過低而提起上訴，並於刑之執行時，准允原告甲君申請易科罰金，原告甲君已一次繳納而執行完畢。以上均顯示原告甲君誤觸刑事法律所破壞法益的程度並非重大，沒有因此而不能繼續留在我國從事其原有工作及活動的原因。⒋原處分在說明欄第3 點記載「……基於維護社會安定之管理
目的，且依T君（即甲君，下同）違法行為所影響之社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度，並同時衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）保護，認T君酒後駕車已罔顧法律禁止規範，侵害他人權益置他人人身、財產安全於不顧，實值非難，所為更已違反本法第42條外國人在臺工作不得有妨礙社會安定之立法意旨，核屬情節重大，符合本法第73條第6款規定情形」等等。然如上所述，原告甲君酒後騎乘電動自行車的行為沒有產生他人人身、財產安全的損害。原告慶隆公司更積極主張：甲君在公司服務將近5年，平日工作表現良好，未曾在工作時飲酒，109年3月22日因朋友生日才喝點啤酒，不知道酒量這麼不好，一般外籍移工來臺灣犯法被罰錢，不是偷跑就是回國，但甲君想辦法繳罰金，本想申辦分期付款，但檢察官說不行，甲君也是想辦法向老闆借款繳罰金，如果甲君回國，公司重新聘僱外籍移工，重新訓練也未必有甲君好，而且因為疫情因素，要找外籍移工不容易，甲君是好員工，公司才支持甲君打行政訴訟，訴訟費用也是公司出的等等（本院卷第181-183、211-213頁），亦顯示原告慶隆公司與原告甲君間勞雇關係良好，並無因原告甲君觸犯上述刑事犯罪而造成雇主與勞工間信賴關係的破壞，影響勞動關係的繼續。上開原處分說明欄第3點記載內容，僅是機械式地套用一般性的抽象推論，並未審酌上述有利於原告甲君的事項，亦無具體事證、理由或敘述方式，足以說明或顯示原告甲君此一個案的違法情節，究竟對社會秩序、勞動關係、人身安全，產生了什麼社會難以接受或忍受的危害，而有於原告甲君已受刑事制裁、警惕的情況下，還要對其作成廢止系爭聘僱許可，強令出國此一產生重大不利益結果之處分的必要。原處分對於原告甲君的違法行為，如何進一步構成就業服務法第73條第6款的情節重大，顯有理由說明不足以認定其審酌是否周全的瑕疵，其判斷應屬違法。⒌被告雖引用最高行政法院109年度判字第607號、第653 號判
決意旨，主張：酒後駕車，無論是駕駛慢車或汽、機車，均罔顧法律禁止規範，侵害他人權益，置他人人身、財產安全於不顧，實值非難，立法者已多次提高酒後駕車刑責，且酒駕行為違反就業服務法第42條外國人在臺工作不得妨礙社會安定的立法意旨，自屬情節重大，被告廢止聘僱許可及限令出國，除為有效管理外，亦著眼於聘僱外國人不得有妨礙本國人就業機會，及對國內社會治安造成不利影響，無違比例原則等等。然而，任何違法行為，因對法秩序及立法目的的破壞，必然導致負面效應，而可認有違社會安定，此所以有施加刑罰或行政罰予以處罰、警惕的必要。但並非所有違法行為，均有於刑罰及行政罰外，另外作成廢止聘僱許可，令外籍移工出國之處分的必要，否則就業服務法第73條第6 款規定，就沒有在「違反中華民國法令」外，加上「情節重大」此一要件的必要。被告上開主張，純粹以違反中華民國法令的類型，就理所當然地認為情節重大，而完全捨棄個案情節認定的判斷權責，應非立法旨趣。原告甲君違反的刑法第185條之3第1項第1款規定，是屬於抽象危險犯的立法，不須達不能安全駕駛的程度，也不須對他人的生命、身體及財產等權益造成危害，即得施以刑事制裁，故相較於行為已經造成實害或產生具體危險（不能安全駕駛）的個案情形，犯罪情節顯然較輕。則原告甲君所犯公共危險罪，是否「情節重大」，不能只以其違反刑事法律的效果為自由刑或罰金刑，或依一般抽象性的危險想定而為判斷，仍應斟酌具體個案的有關情節，例如呼氣的酒精濃度高低、是否肇事、損害程度、從事違規行為的動機、手段等因素，是否已達非予廢止聘僱許可並令其出國，不能達到就業服務法第42條所定維護社會安定目的之程度，予以判斷，方符合比例原則。再者，原告甲君已經許可入國工作多年，並非尚未入國的申請個案，不生排擠我國國民就業問題，此亦非被告作成原處分時所應考量。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分及訴願決定違法，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 高郁婷