臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1415號110年9月9日辯論終結原 告 張朝明訴訟代理人 黃光賢 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上訴訟代理人 蕭錦評
王元煌上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國109年9月22日109公審決字第000198號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告原是桃園市政府警察局大園分局警備隊警正四階巡佐，前因涉嫌違反貪污治罪條例刑事案件，遭檢察官提起公訴，經改制前被告之桃園縣政府（下稱「被告」）以民國100年10月6日府人考字第1000400720號令核予停職（下稱「第1次停職令」）；之後因臺灣高等法院（下稱「臺高院」）102年度上訴字第224號刑事判決無罪，被告以103年12月31日府人力字第1030325920號令核予復職（下稱「復職令」）。但原告於上述停職期間，另涉犯教唆偽證罪刑事案件（下稱「系爭刑事案件），經臺灣桃園地方法院（下稱「桃園地院」）於106年10月19日以106年度訴字第206號刑事判決處有期徒刑2年2月，經被告先以106年12月5日府警人字第1060297140號令，核予停職（下稱「第2次停職令」），系爭刑事案件則遞經臺高院於108年3月20日以106年度上訴字第3267號刑事判決改判處有期徒刑1年2月，並經最高法院於109年3月25日以109年度臺上字第1098號刑事判決上訴駁回確定。被告因此依警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，以109年5月8日府警人字第1090099491號令，將原告核予免職，並溯自系爭刑事案件判決確定之日起生效（下稱「原處分」）。原告不服，提起復審遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）原處分涉及公務員身分關係變更之重要事項，被告未先給予原告陳述意見之機會，違反司法院釋字第491號意旨、行政程序法第102條規定，復審決定前未通知原告陳述意見或為言詞辯論，也違背司法院釋字第491號意旨及公務人員保障法第50條第2項、第52條規定，不符正當法律程序原則。又原處分未經被告內部組成公正委員會審議，也有違司法院釋字第491號解釋意旨。
（二）依司法院釋字第243號解釋理由及公務員懲戒法（下稱「公懲法」）第10條規定意旨，原處分為免職處分，實質上屬懲戒處分，被告未審酌原告擔任公職年資已逾20年及所獲獎勵，且系爭刑事案件於102年停職期間發生，原告未行使公權力，並無損警察清白形象，原告又未受褫奪公權宣告。被告未審酌前揭事實，逕以本件符合警察人員人事條例第31條第4款規定作成免職處分，有裁量怠惰、適用法規不當之違誤。
（三）司法官、直轄市議員、直轄市長、縣市議員、縣市長等公務人員職權，與警察人員相比，警察人員權利地位和影響力顯然小於上述人員，但法官法第42條第1項第2款、地方制度法第79條第1項第4款、公務人員任用法第28條第1項第5款等關於犯罪的免職規定相較而言，對警察卻更加嚴苛，故原告情形，不應課予免職處分，以免輕重失衡而違反平等原則。
（四）聲明：復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告因犯內亂罪、外患罪、貪污罪、強盜罪以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，且未宣告緩刑亦未准予易科罰金確定，並參照銓敘部91年7月16日部法一字第0912161344號書函（下稱「系爭銓敘部函釋」），公務人員因案停職期間，其公務人員身分仍存續，原告停職期間犯罪，非得主張不具警察人員身分，故依警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，應由被告核予免職，且其事實客觀上足以確認，不予陳述意見之機會，於法無違。
（二）依照內政部104年1月28日台內警字第10408702003號令（下稱「系爭內政部函釋」）解釋意旨，警察人事條例第31條第1項第4款所定免職，是警察任職人事行政上的消極要件的人事行政措施，非懲戒性質的免職事由，一旦有該款要件之客觀事實，依法即應予免職，屬羈束處分而無任何裁量空間或判斷餘地。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有第1次停職令（見復審卷第152頁）、臺高院102年度上訴字第224號刑事判決（見同卷第34-37頁）、復職令（見同卷第153頁）、桃園地院106年度訴字第206號刑事判決（見同卷第38-56頁）、第2次停職令（見同卷第154頁）、臺高院106年度上訴字第3267號刑事判決（見同卷第84-111頁）、最高法院109年度臺上字第1098號刑事判決（見同卷第112-117頁）、原處分（見同卷第155-156頁）、訴願決定（見本院卷第43-47頁）等在卷可供查對屬實，並經本院調取系爭刑事案件卷宗查閱無誤。
五、爭點：
（一）原處分作成前未予原告陳述意見機會，是否有程序瑕疵？
（二）原處分是否違反平等原則或有裁量瑕疵？
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.公務人員任用法第28條第1項第3至5款、第2項規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得任用為公務人員：……
三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。……（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第9款情事之一者，應予免職；有第10款情事者，應依規定辦理退休或資遣。任用後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷任用。」由上開規定可知，公務人員任用法第28條第1項各款規定情形，為公務人員任用的消極資格要件，公務人員犯罪而合於同條第1項第5款所定情形者，依該條項規定，本不得任用為公務人員，其情事發生於任用時而於任用後發現者，由於該公務人員自始於任用時就不具有任用資格，原任用處分即有違法瑕疵，故應依同條第2項後段規定，撤銷原任用處分；至於其情事發生於任用後者，則應依同條第2項前段規定予以免職，以使不具任用之資格之公務人員不得在公務上繼續任職，達成公務人員任用法第28條第1項所定公務人員任用的人事行政管理秩序。又依同法第32條規定，警察人員之任用，雖另以法律定之，但有關任用資格之規定，不得與公務人員任用法牴觸。換言之，警察人員任用雖得另以特別法制定之，但有關其任用消極資格之相關規定，不得牴觸公務人員任用法第28條上開規定之意旨。
2.警察人員人事條例是依公務人員任用法第32條及警察法第3條規定而制定（同條例第1條規定參照）。同條例第2條規定：「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」簡言之，警察人員人事條例是公務人員任用法的特別法；但參照前開說明，警察人員人事條例有關警察人員任用消極資格之規定，不得牴觸公務人員任用法第28條規定之意旨。又警察人員人事條例第6條第1項規定：「擬任警察官前，其擬任機關、學校應就其個人品德、忠誠、素行經歷及身心健康狀況實施查核；必要時，得洽請有關機關協助辦理。」第10條之1第1項第1款、第2項規定：「（第1項）第6條人員經查核有下列情形之一者，不得任用：一、公務人員任用法第28條第1項各款情形之一。……（第2項）於任警察官後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷其任用。」第31條第1項第1款至第4款規定：「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：一、公務人員任用法第28條第1項第1款、第2款及第6款所定情形之一。二、動員戡亂時期終止後，犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝。三、犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝。四、犯前二款以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金。……」綜合而言，警察人員犯內亂罪、外患罪、貪污罪、強盜罪以外之罪，經處有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金者，就同時該當於公務人員任用法第28條第1項第5款、警察人員人事條例第10條之1第1項第1款、第31條第1項第4款所定警察人員的任用消極資格，若在任用時就存有此等任用消極資格的情事，應依警察人員人事條例第10條之1第1項第2項規定，撤銷其任用，若任用後才發生此等任用消極資格的情事，則應依同條例第31條第1項第4款規定，予以免職。且既然此等情事性質上屬警察人員任用的消極資格，遴任機關或其授權之機關、學校發現該不具任用資格情事時，就應作成撤銷任用或予免職的處分，為羈束行政領域，無裁量空間，且免職效力更得溯及自任用消極資格情事發生時起生效，以排除不具任用資格之警察人員得在警察職務上繼續任職，達成界定警察人力適格性要件之人事管理目的。又就警察上述犯罪情形而論，警察人員人事條例第10條之1第1項第1款、第2項及第31條第1項第4款等規定，為公務人員任用法第28條第1項第5款、第2項之特別規定，且未牴觸公務人員任用法有關任用資格及其效力規定之意旨，自應優先適用警察人員人事條例之規定。
3.司法院釋字第243號解釋理由雖稱：「對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分……」等語，同院釋字第491號解釋固稱：
「公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。……對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。……」等語。然而，深究此等憲法解釋的正確意涵，並非對公務員作成任何的免職處分，都因其具有限制人民服公職權利的效果，就是實質的懲戒處分；而是必須該免職處分具有懲戒的性質，也就是具有國家對於公務員違法、失職行為的制裁〔從懲戒法法理而言，精準而言，應稱之為「紀律規訓措施」(德語disziplinarische Massnahmen)，而非等同處罰性質的制裁(Sanktionen)〕之性質，才屬實質上的公務員懲戒，並因前引憲法解釋之時空原仍強調公務員處於特別權力關係的背景下，鑑於此等具實質公務員懲戒性質的免職處分，法律效果上已限制人民服公職權利，才透過司法院釋字第243號解釋賦予提起行政訴訟救濟的訴訟權利，並藉由同院釋字第491號解釋，闡述應經過該號解釋所稱正當懲戒程序，才得作成懲戒。就上述憲法解釋所稱具實質公務員懲戒性質的免職處分，仍具體指明是依公務人員考績法所作成專案之考績免職處分才屬之。畢竟，參照公務人員考績法第12條第3項規定得予一次記二大過專案考績免職的事由（司法院釋字第243號、第491號解釋當時，該等事由僅定於公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款之行政命令位階），均屬於該條項所列舉的重大違法、失職行為，且其行為之存在與對公職倫理侵害的嚴重性，都有待懲戒處分機關具體調查認定，並依其情節裁量懲戒處分的輕重，故而此等針對公務人員違法、失職行為的紀律規訓措施，才具有實質懲戒的性質。至於本於其他對於公務員所為不具有懲戒性質的免職處分，如前述依公務人員任用法第28條第2項、警察人員人事條例第31條第1項第4款等規定，是為維繫公務（警察）人員任用資格之人事管理秩序而為，不具有針對違法、失職行為予以追究、紀律規訓的性質與意義，則不受司法院釋字第491號解釋所闡釋正當懲戒程序之特殊要求的拘束。原告主張涉及公務員身分關係變更的免職處分，不論其性質為何，都是司法院釋字第243號、第491號解釋所稱之實質意義的公務員懲戒處分，應依循司法院釋字第491號解釋所稱正當懲戒程序才得作成，顯有誤會，並不可採，合先敘明。
4.警察人員因涉刑事案件，未經刑事法院判決而滿足免職要件前，經依警察人員人事條例第29條規定核定予以停職者，在停職期間仍具有警察人員的公務人員身分，此參公務人員保障法第9條之1第2項下列規定即明：「公務人員於停職、休職或留職停薪期間，仍具公務人員身分。但不得執行職務。」因此，警察人員在停職而仍具警察公務人員身分期間，有公務人員任用法第28條第1項第5款、警察人員人事條例第10條之1第1項第1款、第31條第1項第4款所定警察人員任用消極資格情事，即不再具有擔任警察人員的資格，參照前開說明，自應依警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，核予免職處分。
5.行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」本條規定乃為落實負擔處分相對人在憲法上所應受保障之「聆聽審酌請求權」（又稱聽審權，德文「Recht aufrechtliches Gehoer），是植基於憲法法治國原則對正當行政程序保障的要求（關於憲法對正當行政程序之保障，可參見司法院釋字第709號解釋）。且其意義重在使處分相對人於處分機關作成決定前，能有表達其意見的機會，而受聆聽審酌，使負擔處分的作成或重新審查的維持，得以參酌處分相對人的意見陳述作為判斷基礎。因此，此等正當行政程序的內涵，並非將聽審權保障予以絕對化，仍容許立法者基於各種利益衡量結果，在有其他重要公益考量的正當情形，或如行政程序法第103條之規定，得不予其陳述意見的機會，或如同法第114條第1項第3款、第2項規定，得於訴願程序終結前，事後給予陳述意見機會而補正，並治癒其瑕疵。至於同法第103條第5款所稱：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，考量上述同法第102條乃根源於憲法正當行政程序保障而賦予當事人聽審權及其意義所在，所謂「客觀上明白足以確認」，不能單以原處分機關一方觀點而認定，而應指行政處分所根據的事實，其客觀上明白足以確認的程度，須達處分相對人陳述之意見不論予以聆聽審酌與否，客觀上均無可能影響行政處分所根據事實之認定者，方足以排除此正當行政程序的要求。又關於未給予陳述意見機會之程序瑕疵在訴願程序中終結前的事後補正，處分相對人若藉由訴願書陳明對原處分不服的事實與法律上理由予原處分機關知悉，原處分機關收悉其訴願書所陳對原處分不服的意見，進而提出重新審查後仍予維持的答辯，並由訴願管轄機關如同原處分作成前踐行相關行政程序一般，根據訴願意旨所主張事實及理由，為事實及法律上全盤重新省察，並附帶額外地考量事後才賦予當事人陳述意見機會，是否對其肇生難以回復之不利益，進而決定原處分是否因此程序瑕疵應予撤銷、訴願有無理由者，應視為該程序瑕疵已於事後補正（關於訴願程序事後補正未予陳述意見瑕疵部分，參見詹鎮榮，「行政程序瑕疵之補正」，收於「法學講座」第11期，第45-46頁）。
（二）原處分所根據原告任用消極資格情事存在的事實，客觀上明白足以確認，原處分作成前雖未予原告陳述意見機會，但並無程序瑕疵，且縱有瑕疵，事後也已於訴願程序終結前補正而治癒，不得因此撤銷原處分：
被告作成原處分前，並未先予原告陳述意見的機會，是直接以原告在停職期間另涉系爭刑事案件，經臺高院刑事判決認定其犯教唆偽證罪刑，判處有期徒刑1年2月，並經最高法院判決駁回其上訴確定的事實存在，認屬行政程序法第103條第5款無庸給予陳述意見機會的情形，就依警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，以原處分核定予以免職，此經被告自承甚明。然而，原告即使在停職期間，既未喪失公務人員身分，其因系爭刑事案件，犯有教唆偽證罪刑且經刑事法院判決處有期徒刑確定，且未宣告緩刑，也未准予易科罰金，參照本院前開說明，被告作為任用機關，就應依警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，以其發生任用消極資格情事為由，作成核予免職的原處分，此為羈束處分，被告並無作成其他較輕人事行政措施的裁量空間，該免職處分並非懲戒處分，無須經內部以委員會組織議決才得作成。是故，本件原處分根據的事實客觀上明白足以確認，原告爭執原處分合法性所為陳述意見，不論聆聽審酌與否，客觀上均無可能影響行政處分所根據事實之認定者，參照前述關於行政程序法第103條第5款規定之說明，本件被告在原處分作成前雖未予原告陳述意見機會，也並無程序瑕疵。況且，原告爭執原處分合法性所陳述之意見，在相當於訴願程序的復審程序所提復審書中均已陳明（見復審卷第123-127頁），核其陳述意見內容，與本件行政訴訟所陳要旨相近，被告收受其復審意旨後，也於復審答辯狀內提出重新審查後仍予維持的答辯，並提出其審查所依據之事證資料（見同卷第76-128頁），復審管轄機關則有根據原告復審書所陳意見，為事實及法律上全盤重新省察後，才作成復審無理由予以駁回的決定，此由復審決定書所載理由有針對原告陳述不服原處分之意見，述明其不採的理由（見復審決定理由三、四所載），即可得佐證。由此可見，原處分作成前雖未給予原告陳述意見的機會，即使有構成程序瑕疵的可能，也已事後於相當訴願的復審程序中予以補正而治癒，不復存有原告主張違反正當行政程序之違法瑕疵，原告主張原處分作成前未給予陳述意見機會而違法應予撤銷，並不可採。再者，原處分之免職，性質上並非實質上懲戒處分，並不受司法院釋字第491號解釋所闡述正當懲戒程序之拘束，故被告未經內部委員會組織議決作成原處分，於法也無違誤。原告主張原處分應經委員會審議才得作成，也有誤會，並不可採。
（三）原處分並無違反平等原則或有何裁量濫用瑕疵：
1.法官職司憲法第77條所定之狹義司法（審判）權限，受憲法第80條、第81條所定事務及身分事項之審判獨立保障，與國家間屬於法官特別任用關係，與行政權底下所轄一般公務人員，依憲法權力分立原則，本有根本上的差別，關於任用消極資格的訂定，立法者本得基於上述憲法意旨，於法官法第42條第1項第2款規定，制定與公務人員任用法或警察人員人事條例相差異的適當差別待遇，使法官身分獨立性受特別之保障，以防衛司法權運作不受行政權或其他權力的不當干涉，使人民得信賴法院，透過訴訟權之行使而獲得正確的權利救濟。另直轄市市長、議員、縣市長及議員等，則是經由民主選舉選出而享有民主正當性的政務人員，與依警察考試或相類檢覈程序而服公職的一般公務人員（俗稱「文官」）性質的警察人員，其選任方式也有根本差異。因此，立法者於地方制度法第79條第1項第4款規定，也得制定與公務人員任用法或警察人員人事條例相關規定不同的差別待遇。經核法官法第42條第1項第2款、地方制度法第79條第1項第4款等規定，與公務人員任用法第28條第1項第5款、警察人員人事條例第31條第1項第4款相比，在免職要件上雖有細微的差異，但屬有正當理由而合於實質平等的差別待遇，並無違反平等原則。
2.本件原告是因系爭刑事案件，犯教唆偽證罪，經刑事法院判決有罪處有期徒刑1年2月確定，被告為遴任機關，應依警察人員人事條例第31條第1項第4款規定，核定原告免職，並自上述任用消極資格事由發生時起算，此為羈束行政，此經本院說明如前，被告並無裁量其他法律效果而為更輕人事處置的空間，被告因此作成原處分，自無裁量濫用之可能，於法也核無違誤。又警察與法官、直轄市或縣之縣市首長、議員等，公職身分屬性不同，警察人員人事條例第31條第1項第4款規定與法官法第第42條第1項第2款、地方制度法第79條第1項第4款等規定相比，並無違反平等原則問題，也經本院說明如前，則本件原處分更無因所依據法律違反憲法保障平等原則而違法的可能，併此指明。
七、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原處分核定原告自系爭刑事案件判決確定日起免職，於法並無不合，復審決定遞予維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 朱倩儀