臺北高等行政法院判決
109年度訴字第143號110年1月7日辯論終結原 告 蔡咸茂
陳福國陳桃英陳福財陳兆璇共 同訴訟代理人 陳郁婷 律師複 代理人 王介文 律師被 告 財政部關務署高雄關代 表 人 蘇淑貞（關務長）訴訟代理人 楊譜諺 律師輔助參加人 國防部軍備局代 表 人 吳慶昌（局長）訴訟代理人 姜宜君上列當事人間請求讓售國有土地事件，原告不服財政部中華民國108年12月2日台財法字第10813927700號（案號：00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件訴訟進行中，被告代表人由楊崇悟變更為蘇淑貞；輔助參加人代表人由房茂宏變更為吳慶昌，皆具狀聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
（一）原告的被繼承人陳桂樹（下稱「陳君」）前於民國102年12月4日具陳情書致輔助參加人國防部軍備局（下稱「軍備局」），以金門縣金湖鎮（下稱金湖鎮）湖字57885地號土地（嗣辦理地籍總歸戶更正段名、地號為「塔后段1030地號」，下稱「系爭土地」）是其先父留傳祖產，50年代遭前金門防衛司令部擴建塔后軍米廠（下稱「系爭軍米廠」）占用，70年合併相關占用土地，土地登記簿僅標示部登載資料，所有權部無紀錄，74年間經金門縣政府以無主土地代管期滿依法逕為登記為國有，標示部原始登載面積6公畝60平方公尺，約與其持有時面積相當，證明系爭土地內包含其遭占用部分。軍備局已同意系爭軍米廠範圍內的塔后段1028地號土地可由原土地所有權人依行為時離島建設條例（下稱離島條例）第9條第1項規定購回，顯示該營區將廢棄或重新規劃使用，請將系爭土地列入還地於民或購回土地清冊內，或提供其他補救程序，供其據以申請歸還（或購回）。軍備局工程營產中心（下稱「工營中心」）於102年12月13日以備工土獲字第1020017962號令請工營中心南部地區工程營產處（下稱「南工處」）逕洽陳君說明系爭土地不符合行為時離島條例第9條購回規定，併案說明工營中心已函請金門縣地政局查明登記事項為空白之原委，俟金門縣政府提供資料後另案函復。陳君再分別於103年2月11日、104年3月27日、104年8月17日具書件向工營中心、軍備局等機關陳情，以系爭土地遭占用（徵用）過程，陳請返還其遭徵用土地。其間，金湖鎮公所以104年7月15日汀民字第104008014號證明書（下稱「系爭金湖鎮公所證明」），證明系爭土地內，依金門縣地政局土地複丈結果通知書暫編塔后段1030-14地號、面積為694平方公尺之土地部分（下稱「系爭暫編土地」），為陳君之祖傳遺業，屬陳君一人所有。陳君隨即於104年9月11日正式依離島條例第9條第5項規定，向南工處提出申請讓售系爭暫編土地（下稱「系爭申請」）。
（二）因被告前即以103年12月11日高普機字第1031036132號函請工營中心移撥「塔后一營區」土地（含系爭土地）、建物，經工營中心同意在案，並經行政院於104年9月17日以院授財產公字第10400275730號函（下稱「行政院104年9月17日函」）核定撥用系爭土地予被告。陳君於104年10月18日就再具陳情書，陳請南工處、被告暫停撥用、點交程序。之後於105年1月19日再以陳情書致行政院，請督導所屬盡速辦理土地讓售作業，並本於上級機關之職權，於105年2月底前函復明確處置作為。陳君又於105年2月15日向行政院提起訴願，請求依訴願法第82條規定擇定應作為機關辦理讓售系爭暫編土地事宜。另方面，工營中心則以104年11月6日備工土獲字第1040012501號函，轉請被告處理系爭申請，被告遂以105年3月24日高普秘字第1051005991號函（下稱「原處分」），基於系爭暫編土地仍有公用必要為理由，否准系爭申請。
（三）陳君不服原處分，於105年3月30日表明異議後，同年4月8日死亡，經原告聲明承受訴願後，行政院以被告拒絕讓售系爭暫編土地予陳君之行為非行政處分，而為訴願不受理決定。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第176號判決駁回其訴，復經最高行政法院以107年度判字第744號判決指明原處分性質應是對系爭申請予以否准之行政處分，陳君不服自應提起訴願以資救濟，且系爭暫編土地的管理機關已變更為被告，被告也就系爭申請作成原處分予以否准，訴願機關應為財政部，應依訴願法第61條規定，移由正確訴願機關辦理等理由，將原判決廢棄，發回本院更為審理。案經本院另以108年度訴更一字第9號判決（下稱「撤銷訴願判決」），以原告承受陳君所提訴願後，未經正確訴願管轄機關即財政部為訴願決定，誤由無管轄權之行政院為訴願不受理決定，有管轄錯誤之違法為由，撤銷行政院上開不受理的訴願決定。行政院法規會依上開撤銷訴願判決的意旨，將陳君及原告陳情書、訴願書、訴願案補充陳述意見書及相關附件等，移由財政部審理。之後，財政部以108年12月2日台財法字第10813927700號訴願決定駁回其訴願，原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）系爭暫編土地是系爭土地的一部，40年代為陳君之父留傳的祖產，作農耕使用，50年代遭金門防衛司令部擴建系爭軍米廠占用，憲兵、警察至家中脅迫陳君交出並搜括所有系爭土地權利證明文件，湮滅系爭土地已辦理總登記的所有資料，致陳君無任何權利證明文件得以補辦登記，始遭地政機關以系爭土地為無主土地代管並註記為「國有土地」，嗣後再以代管期滿為由，逕行登記為國有。但由系爭土地周圍未遭系爭軍米廠占用的土地，40年代所有權資料登載完整，系爭土地74年12月20日登記為國有前，僅有面積標示而未有所有權資料登載，與同遭軍方占用而後合併編為系爭土地內之原湖字57888、57894、57895、57896地號土地，登載情形類似，可證系爭土地（含系爭暫編土地在內）曾作過地籍測量並辦理土地總登記，並可推認軍方占用系爭暫編土地並沒收陳君所有權的權利證明文件，並湮滅土地總登記關於所有權登載資料。而另筆原來也是湖字57885地號即系爭土地一部，現編為塔后段1031地號的土地，於75年1月3日由陳君以「祖遺無契」為由，經親友保證而補登記為陳君所有，也可證明系爭暫編土地於70年間合併於系爭土地前，原屬陳君所有。再者，由系爭暫編土地上原來存有陳君所有的廁所、工寮與一口井，金門縣政府曾向陳君發放青苗、水井與廁所補償費，也可證明陳君確為系爭暫編土地原所有人，得依離島條例第9條第5項申請讓售該土地。
（二）退步言，縱認陳君非系爭暫編土地原所有人，系爭暫編土地於戰地政務終止前，建有陳君的工寮、廁所及一口井等建物，工寮、廁所能遮風避雨而有一定經濟上目的，應屬建物無誤，井現仍存於系爭暫編土地上，金門縣政府59年間系爭軍米廠新建廠房補償費發放清冊、福建金門地方法院提存事件之提存物名稱，僅有青苗、土地改良費、水井、廁所、補助費等補償費發放，未含地價補償費，陳君也未至法院提存所領取補償費，均得證明系爭暫編土地未經有償徵收或價購，陳君也未拋棄占有系爭暫編土地。故陳君得以系爭暫編土地原占有人身分，依離島條例同條項規定申請讓售系爭暫編土地。
（三）陳君於104年9月11日正式提出系爭申請當時，系爭土地尚未經行政院核定撥用予被告，符合離島條例前開規定「無公用」的要件。況且，撥用予被告之目的是作宿舍使用，違反國有財產法第38條規定，也不符合內政部函釋「公用」為「公共建設」的要件，被告之撥用申請違法而無效，原處分稱系爭暫編土地有公用必要云云，顯有違誤。
（四）退步言，縱認被告撥用申請合法，內政部函釋將離島條例第9條第5項規定「公用」要件擴張解釋，從「已經公用」擴張為包括「申請公用」，限制人民申請讓售土地的權利，違反法律保留原則，內政部函釋違法而無效，應以被告實際使用系爭暫編土地時點，作為是否「公用」的判斷基準。被告遲至105年1月14日始完成系爭暫編土地的建築物結構安全鑑定技術服務案決標，顯見系爭申請時，仍屬「非公用」狀態。況且，系爭土地經國防部於103年5月22日就已釋出，行政院104年9月17日函也指出系爭土地於公用財產用途廢止而變更為非公用財產後，才撥用予被告，可證系爭土地於行政院在104年9月17日核定撥用予被告之前，屬「非公用」狀態。另離島條例第9條第8項也規定依同條第5項規定申請讓售的土地，無須依國有財產法第33條與第35條第1項規定，變更為非公用財產且移交國有財產署後，始得供申請讓售。故無論陳君於103年8月12日、104年8月17日或104年9月11日申請讓售系爭暫編土地，當時土地均屬非公用狀態，系爭申請顯屬適法而應准許。
（五）再退步言，縱認系爭暫編土地於系爭申請時，已屬公共使用狀態，但陳君於104年9月11日申請讓售系爭暫編土地，是因南工處堅持須以規定表格為申請，卻遲未將讓售表格提供陳君，且金門縣政府受理離島條例第9條第5項公有土地讓售作業審查要點，於104年9月7日始放寬要件，而讓陳君得備妥全部相關證明文件而提出讓售申請。在此之前，陳君已多次向南工處與工營中心申請，均遭以表格不符為由拒絕，已違反誠信原則而無效。故應以陳君於103年8月12日向行政院詢問讓售表格事宜或104年8月17日向工營中心申請及陳情日，視為已依離島條例第9條第5項規定提出讓售申請。
（六）聲明：
1.先位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告對原告被繼承人陳君之系爭申請，應作成准予將如附圖一土地複丈成果圖所示系爭暫編土地讓售予原告公同共有之行政處分。
2.備位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告對原告被繼承人陳君之系爭申請，應作成准予將系爭暫編土地內如附圖二土地複丈成果圖所示標示為「工寮」（面積72平方公尺）、「廁所」（面積17.11平方公尺）及「水井」（面積0.92平方公尺）等部分之土地讓售予原告公同共有之行政處分。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）依土地登記簿對系爭土地之記載，原為無主地74年間代管期滿無人異議，依土地法第57條規定而收歸國有，非陳君或原告等人所有，且依59年間系爭軍米廠新建廠房青苗補償及領取補償費資料可知，補償對象非僅陳君一人，補償清冊的同頁，也有對土地所有權人的補償，非無償沒收徵用，至於對陳君補償則只限於水井、作物、廁所，不包括土地，故無從由補償資料證明陳君為系爭土地原所有人。另原告主張軍方取走其權利證明文件，則未立證以實其說。原告所提系爭金湖鎮公所證明，是依申請人的主張及所提資料，未經詢問土地管理機關、土地原使用單位意見或為其他調查，就遽然出具該證明書，難以證明土地所有權歸屬。陳君早年雖曾於系爭土地上耕作，惟59年間就已領取軍方補償而放棄占有，轉由軍方使用，陳君非系爭土地占有人。系爭土地於實施戰地政務在81年11月7日終止前，其上並無陳君的祖墳或祖厝，無建物或墳墓，與離島條例第9條第5項規定占有人得請求讓售土地要件也不符。故原告被繼承人陳君既非系爭暫編土地原所有權人或其繼承人，也非系爭暫編土地的占有人，不得依離島條例第9條第5項規定請求讓售系爭暫編土地。
（二）離島條例第9條第5項規定之土地讓售請求權，僅限於「無公用情形」之國有土地。陳君104年9月11日提出系爭申請前，被告早已於103年12月11日申請撥用系爭土地，規劃作緝毒犬訓練場使用，並非作宿舍使用，也經工營中心104年1月14日函同意，並奉行政院104年9月17日函核准撥用在案，並非無公用的國有土地，不合於離島條例上開規定申請讓售的要件，原處分並無違誤。
（三）104年9月30日系爭土地現場勘查協調會時，土地現況均為軍方興建的建物，並無民人營建的建物或墳墓存在，直至109年9月21日會同地政機關進行現場勘查時，也確無原告主張的廁所或工寮存在，現場雖有二口井，應屬軍方闢建。此外，原告主張為其先祖所有、使用之土地，即重測前57885地號土地的位置，與附圖一土地複丈成果圖所示系爭暫編土地位置並非一致，足見原告主張矛盾。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、輔助參加人陳述要旨：陳君提出系爭申請時，軍備局已於104年1月14日同意被告撥用，已有公用之事實，現場勘查結果也認定被告提出撥用申請早於系爭申請，不符合申請讓售的要件等語。
五、前提事實：
（一）如爭訟概要欄（一）、（二）所載之事實，有原告被繼承人陳君102年12月4日陳情書、104年8月17日陳情書、104年10月18日陳情書、105年1月19日陳情書、105年2月15日訴願書、105年3月30日陳情書等（本院108年度訴更一字第9號卷，下稱「108年度前審卷」第289至291、323至325、353至357、361至365、369至373、375至376頁）、103年2月11日陳情案澄清書函（本院106年度訴字第176號卷，下稱「106年度前審卷」第123至125頁）、系爭申請書（106年度前審卷第134頁）、工營中心102年12月13日備工土獲字第1020017962號令、103年1月10日備工土獲字第1030000487號書函（106年度前審卷第118頁、122頁）、104年11月6日備工土獲字第1040012501號函（108年度前審卷第360頁）、系爭金湖鎮公所證明（本院卷第41頁）、被告103年12月11日高普機字第1031036132號函（106年度前審卷第127頁）、行政院104年9月17日函（106年度前審卷第135至137頁）、原處分（見本院卷第49-50頁）等，附於本院卷及106年度前審卷與108年度前審卷內，並經本院調取106年度前審卷與108年度前審卷查閱屬實。
（二）如爭訟概要欄（三）所載之事實，則有陳君105年3月30日陳情書（108年度前審卷第375-376頁）、陳君除戶的戶籍謄本（見同卷第251頁）、行政院105年11月2日院臺訴字第1050182231號訴願不受理決定（見106年度前審卷第36-46頁）、本院106年度訴字第176號判決（見106年度前審卷第456-470頁）、最高行政法院107年度判字第744號判決（見108年度前審卷第11-33頁）、本院撤銷訴願判決（108年度前審卷第441-450頁）、財政部108年12月2日台財法字第10813927700號訴願決定（本院卷第73-83頁）等存卷可供查證屬實。
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.離島條例第9條第5項規定：「金門地區土地，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，於實施戰地政務終止前，其地上已有建物或墳墓等足資證明其所有者，原土地所有人或其繼承人或占有人得於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。」此緣於金門地區民眾反映其先祖遺留之建物或墳墓所坐落的土地，因早期歷經戰火、時局動盪，並實施戰地政務的特殊歷史背景，民眾未及依法登記取得所有權，嗣經登記為公有，為維護民眾早年未能依法登記取得該「原有土地」的財產權益，爰明定該等民眾可以公告地價申請讓售其祖厝或祖墳所坐落的公有土地，以使此等地上物與所坐落之土地產權合一，避免遭其他土地所有權人依土地所有權予以排除，使金門地區民眾再次蒙受戰地歷史所遺之生活動盪。是故，本條項規定是就金門地區之土地，並非經有償徵收或價購等程序登記為公有，然因於實施戰地政務終止前，該土地上已有建物或墳墓等可資證明為其所有者，准由原土地所有人或其繼承人，或雖非土地所有人，但依其所有之建物、墳墓而占有土地之占有人，得於一定期間內檢附相關證明文件，申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其「建物、墳墓所在位置」核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。因此，申請讓售之土地範圍，以「建物、墳墓」坐落土地所占有的確切位置與範圍為限，並非得以申請讓售建物、墳墓所坐落該筆土地之全部，此由離島條例第9條第5項規定：「……得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按……計價讓售其土地。」即可得知。是故，倘無從確認申請讓售之土地上是否確實曾存有建物或墳墓，且為申請人或其被繼承人所有，或無從確認該等建物或墳墓在土地上的確切位置及面積者，自無從依離島條例第9條第5項規定，享有申請讓售該等建物或墳墓坐落土地的公法上請求權利。再者，由離島條例第9條第5項規定「……於實施戰地政務終止前，其地上已有建物或墳墓『等』足資證明其所有者，原土地所有人或其繼承人或占有人……得就其『建物、墳墓』所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。」整段規範意旨可知，實施戰地政務終止前，土地上已有建物、墳墓以外「等」其他地上物的存在，是為以證明該土地原為申請人或其被繼承人所有，使申請人得以此身分，申請讓售土地，但申請讓售的土地範圍，參照前述本條項之立法目的，仍以建物或墳墓坐落部分為限，不含兩者以外其他地上物所坐落之土地。
2.金門縣政府為利行政審核，發布「金門縣政府受理離島建設條例第9條第5項公有土地讓售作業審查要點」（下稱「土地讓售審查要點」），其中第1點第1款、第2款規定：
「一、讓售範圍之認定（一）本條規定讓售之縣有非公用土地，係指於實施戰地政務終止（81年11月7日）前，其地上已原有建物或墳墓者。（二）本條規定讓售之縣有非公用土地範圍，以主體建物、墳墓合符使用之面積為限，認定基準如下：1.建物：由土地管理機關會同地政機關勘查審認現（原）有建物合符使用面積、依本縣閩南式建築格式及其面積為使用面積（如附格式面積）或依其原有建物實地指界確認，會勘並經勘查認定小組及所在地村（里）長或耆老認定其使用面積者。……。」第3點第4款規定：「應繳附文件……（四）81年11月7日以前已使用縣有非公用土地之證明文件：1.私有建築物使用者（以下證件任繳一種）：（1）在該地上房屋設有戶籍之戶籍謄本。
（2）房屋稅繳納證明，稅務機關課稅資料或房屋稅籍資料。（3）水電費收據或自來水廠、電力公司裝設水電證明文件。（4）門牌證明書、金門縣政府建管單位或鄉鎮公所核發之證明文件。（5）其他政府機關、公營事業機構或公法人出具足資證明文件。」第3點第5款規定：「地上建物權利證明文件（以下擇一辦理）：……2.未登記建物：……（3）鄉鎮公所依據會勘、經勘查認定小組認定出具核發之證明文件、村（里）長出具之證明書或土地所在地2人以上四鄰證明；但證明人於戰地政務終止前應具有行為能力者。……」上開土地讓售審查要點是金門縣政府為執行離島條例第9條第5項規定，依職權訂定作業準則性的行政規則，以資辦理讓售範圍之認定、讓售對象之認定及相關文件之審核，核未牴觸母法，得為被告所援用。但關於申請讓售金門縣縣有非公用土地上在審核作業上，由申請人所提出之鄉鎮公所核發之證明文件、村（里）長出具之證明書或土地所在地2人以上四鄰證明等，是為協助土地管理機關依職權調查，審核認定申請讓售之標的上，是否現有或原有未登記建物，且為申請人或其被繼承人所有。倘若所提出之該等證明文件證明力薄弱，無從由此認定申請讓售的土地上現有未登記建物為申請人或其被繼承人所有，或者無從由此認定該土地曾有未登記建物，並為申請人或其被繼承人所有者，自不因申請人提出該等文件，即具有申請讓售土地的請求權。
（二）本件難以證明系爭暫編土地在原告請求讓售範圍內，曾存有原告主張之建物或墳墓等的存在，原告請求並無理由：
1.按行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟或於其他訴訟為維護公益者，應依職權調查證據。而離島條例是為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利，故特予制定，同條例第9條第5項關於土地讓售則是考量金門地區曾實施戰地政務的歷史背景，特賦予當地居民得以適當價格取得先祖遺留建物或墳墓所坐落土地的權利。本件原告依離島條例第9條第5項規定，請求被告作成准予讓售土地之行政處分的課予義務訴訟，與上述離島條例規範目的之公益落實有關，法院應依職權調查證據，當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，則依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定，原告對於符合離島條例第9條第5項讓售土地請求權的要件事實，包括申請讓售土地之位置與範圍內，曾存有建物或墳墓，且為申請人或其被繼承人所有等事實，負客觀舉證責任。
2.經查，原告依離島條例第9條第5項規定，先位聲明請求被告對系爭申請應作成准予將系爭暫編土地讓售予原告公同共有之行政處分，但依離島條例該條項規定得以請求讓售土地之範圍，僅以其上建物、墳墓坐落之範圍為限，並非建物、墳墓坐落該筆土地之全部，已經本院說明如前。而原告備位聲明請求被告作成准予讓售系爭暫編土地的範圍，則以其主張如附圖二複丈成果圖標示之工寮、廁所、水井（下合稱「系爭地上物」）坐落範圍為限，備位聲明有無理由，雖詳待後述理由認定，然先位聲明超過備位聲請請求系爭地上物坐落範圍以外部分，則顯與離島條例第9條第5項規定得申請讓售範圍不符，核無理由，應予駁回。至於先位聲明因涵蓋系爭暫編土地範圍全部，與備位聲明請求範圍重疊部分，有無理由，則依下列關於備位聲明請求有無理由部分，一併審認說明，合先敘明。
3.系爭暫編土地現在於附圖二土地複丈成果圖上所標示為工寮、廁所位置上，並無原告備位聲明所主張的工寮、廁所等建物存在，為原告陳明並為被告肯認的事實（見本院卷第389頁準備程序筆錄、同卷第405-407頁被告答辯三狀陳述），且有原告、被告各提出關於原告主張之工寮、廁所坐落位置，現狀均為軍方興建之設施或鋪設水泥之空地等現場照片為證（見同卷第571、585、587、591、607、689頁），並經兩造與輔助參加人會同金湖鎮公所、金門縣地政局現場會勘確認無誤，而由金門縣地政局依原告自己提出示意圖關於工寮、廁所曾坐落位置的主張，在系爭暫編土地上測量繪製為附圖二之土地複丈成果圖，此有金門縣地政局109年10月14日以地測字第1090008714號函，檢附該局受本院囑託於109年9月21日至系爭暫編土地現場，會同兩造、輔助參加人、金湖鎮公所履勘，並依原告主張測繪製作之紀錄表、原告所提示意圖、複丈成果圖等在卷可稽（見同卷第553-561頁）。
4.至於原告主張其先祖傳予陳君所有而曾存在過的工寮、廁所，是否就坐落在系爭暫編土地如附圖二土地複丈成果圖標示的位置，面積並與標示者相一致，經查並無任何證據得以證明，原告當庭也自承所主張的工寮、廁所，其實際位置與面積，因多年前均遭拆除不存在，故無法予以特定等語明確（見本院第389頁）。原告於109年9月21日會同被告、輔助參加人、金湖鎮公所等，提出示意圖指界予金門縣地政局測繪附圖二之土地複丈成果圖所標示之情形，無非僅為原告臨訟撰擬，難以佐證原告備位聲明請求被告准予讓售的土地位置、範圍上，確實曾經存有附圖二土地複丈成果圖上所標示的工寮、廁所。參照前開關於離島條例第9條第5項讓售土地請求權之標的，以建物、墳墓坐落確切位置、面積之土地為限，已難認原告關於被告應作成准予讓售該部分土地之行政處分的請求，於法有據。
5.甚且，系爭暫編土地上任一處所是否曾存在原告備位聲明主張的工寮、廁所，也有疑問。就此原告雖提出系爭金湖鎮公所證明書、金門縣金胡鎮新湖里（下稱「新湖里」）辦公處代轉陳君主張函、鄉老證明書、金門縣政府59年7月29日（59）會密民字第9478號函稿之系爭軍米廠新建廠房徵用民地青苗補償費發放清冊（下稱「系爭補償費發放清冊」）、福建金門地方法院59年度存字第12號提存事件提存書（下稱「系爭提存書」）等，並聲請證人陳溢財到場證述以為證明。然查：
(1)證人陳溢財於本院準備程序到場僅證稱：陳君曾有塊土地在其所有土地相鄰接的下方，由其住處步行4、5分鐘可抵達，被軍方未行補償就取去建米廠使用，陳君的地原作種菜、養牛、豬使用，土地上曾有石造建築有頂蓋、牆壁與門的牛舍、豬舍，但不清楚該等地上物大小範圍，軍方取用該地作米廠使用，地上物也沒有發給補償，軍方取用後就拆掉建米廠等語（見本院卷第671-673頁）。依證人陳溢財的證詞，陳君曾有而遭軍方無償徵用之土地上，是建有牛舍、豬舍，與原告主張之工寮、廁所等並不相同，且參卷存系爭補償費發放清冊、系爭提存書顯示，軍方為興建系爭軍米廠而徵用民地，確有發放補償費予陳君，補償項目為水井、廁所兩等（見同卷第113-115頁），原告對此也不爭執，只主張陳君拒未領取補償費等語，則證人陳溢財所證述情節，與原告所述不一，已難據為原告有利的證明。況且，證人陳溢財所述牛、豬舍所在位置、面積均不明確，參以陳君自102年間起，屢主張範圍甚大於系爭暫編土地之系爭土地，原均為其所有，則證人陳溢財所稱牛、豬舍等地上物，也難認坐落在系爭暫編土地之上。綜上，證人陳溢財之證詞，難為原告有利的證明。
(2)卷附原告所提之鄉老證明書，其上雖由陳秀梧、陳清心、陳宗慶、陳溢財等（下稱「陳溢財等4人」）蓋私章並檢附身分證件影本而於104年7月13日出具證明書，載明其等證明陳君原有系爭暫編土地，土地上有建物及水井，40年間以前就已存在，為陳君所有，戰地政務期間被軍方占有使用之情（見本院卷第98-99頁）。然而此證明書所稱建物為何，究竟為陳溢財到庭所稱之牛、豬舍，或為原告主張之工寮、廁所，有所不明，所謂建物坐落土地的位置與面積，是否就如原告備位聲明如附圖二土地複丈成果圖所標示者，亦不明確。而依卷內身分證件影本顯示，彼等除陳清心與陳溢財年齡相差13歲外，其他二人與陳溢財年紀相仿，且4人戶籍地也都相近，參以原告主張的工寮、廁所等，早於數十年前就遭軍方拆除，連原告或其被繼承人陳君歷來都無法明確指明其坐落確切位置與面積，自無另通知此等鄰人陳秀梧、陳清心、陳宗慶等3人到場再為證述的必要。況陳溢財等4人在此份鄉老證明書中陳稱建物在40年間以前就已存在，但陳君於104年7月13日持該份鄉老證明書至新湖里辦公處，請其代轉系爭暫編土地及其上建物、水井為其所有，戰地政務期間被軍方占用，今欲申請購回的主張與金湖鎮公所事後於同年月15日出具的系爭金湖鎮公所證明上，卻記載地上建物（廁所及工寮各一間）及一口井是53年至56年間興建，時間與陳溢財等4人出具證明書所述40年間以前就存在等情，時間上相去甚遠。究竟鄉老證明書所稱建物，是否就是系爭金湖鎮公所證明所稱工寮、廁所，且與原告備位聲明主張系爭暫編土地上的工寮、廁所，是否相同，更堪質疑。綜上，卷附鄉老證明書實難證明系爭暫編土地在聲明請求之附圖二複丈成果圖所示位置、面積範圍內，確實曾有原告聲明主張的工寮、廁所存在。
(3)原告另提出新湖里辦公處於104年7月13日發函代轉其主張予金湖鎮公所（見本院卷第97頁），經核只是傳呈原告檢附前開鄉老證明書，向里長陳明相當於前述鄉老證明書所載之旨，但所稱建物是否就是原告主張的工寮、廁所，所在確切位置、範圍如何，均同不明，自也難以此證明系爭暫編土地在原告備位聲明主張的位置、範圍內，確有原告主張之工寮、廁所存在。
(4)至於系爭金湖鎮公所證明雖記載系爭暫編土地上有建物（廁所及工寮各一間）於53年至56年間興建，在戰地政務期間被軍方占有使用拆除建物，並於其上加蓋廠房，由陳秀梧、陳清心、陳宗慶、陳溢財等（下稱「陳溢財等4人」）具保證明等意旨（見本院卷第41頁），但此份證明書內並未清楚標示所謂工寮、廁所等，是否確實坐落在系爭暫編土地如附圖二複丈成果圖標示的範圍，且金湖鎮公所所出具該證明書，僅依新湖里辦公處於104年7月13日發函予金湖鎮公所，代轉陳君檢附陳溢財等4人共同簽章之鄉老證明書、系爭暫編土地現狀為軍方設施照片、地籍圖、土地登記謄本等資料，陳述系爭暫編土地及地上有建物原為其所有，後為國軍占有之主張，在審查該等書面資料並向陳溢財等4人及新湖里里長查詢後，就核發系爭金湖鎮公所證明等情，業經金湖鎮公所以109年10月19日汀民字第1090011058號函復本院說明甚詳（見同卷第611頁）。由此可知，金湖鎮公所並未依土地讓售審查要點第3點第5款規定，先行現場會勘，並經勘查認定小組認定土地上原確實存有申請人主張之非登記建物，才出具該證明書，與土地讓售審查要點規定鄉鎮公所出具證明文件應循提高證明文件證明力之採證程序不符，已難採信。況新湖里辦公處發函代轉陳君之主張，或鄉老證明等，本身均無從證明系爭暫編土地在附圖二之複丈成果圖標示的範圍內，確實曾經存有原告備位聲明所主張的工寮、廁所，證人陳溢財所見聞之情，經本院調查結果，不僅不能指明系爭暫編土地在附圖二之複丈成果圖標示的範圍內，確曾存有原告備位聲明主張的工寮、廁所，甚至與原告主張也多所相異，連帶一同出具鄉老證明書之鄰人陳秀梧、陳清心、陳宗慶等3人，經核也難以證明此節爭議，已經本院說明如前。金湖鎮公所僅憑此等自身均欠缺證明力的文書資料或鄰人陳述，未經現場勘查認定，就出具證明系爭暫編土地上曾有原告主張之工寮、廁所等地上物，更欠缺憑信的基礎。
(5)卷附系爭補償費發放清冊、系爭提存書（見本院卷第113-115頁）雖顯示軍方曾因系爭軍米廠新建廠房需要而徵用民地、青苗等因而發放補償費，其中對陳君發放補償費之項目，固然包括廁所一口，補償費為新臺幣500元。但是軍方因系爭軍米廠擴建需要而徵用民地之範圍，並不止於系爭暫編土地，還包括系爭暫編土地所屬範圍更大的系爭土地在內，且補償對象還包括其他土地所有人陳行周，此參系爭補償費發放清冊即明（見本院卷第113頁）。由此可見，系爭補償費發放清冊及系爭提存書發放補償費項目所稱廁所，是否就坐落在系爭暫編土地上，實有疑問，更何況此等補償費發放資料中，未列有原告主張之工寮，自難以此等補償費發放資料就足以佐明曾有原告主張之工寮、廁所等，坐落於系爭暫編土地之上。再者，縱使以系爭補償費發放清冊、系爭提存書等認定系爭暫編土地上曾存在陳君所有之廁所建物，但93年1月7日廢止前的軍事徵用法第1條、第2條、第4條及第7條，就軍事徵用的時機、權限、標的等為一定要件的規定，並於第19條規定徵用程序為「由有徵用權者，簽發徵用書，交付省行政長官，由其酌量地方之供給力，令所屬市、縣行政長官自行或委託區長、鄉長、鎮長實施徵用；直隸於行政院之市，則交付市行政長官，由其酌量地方之供給力，自行或委託區長實施徵用」，而地方行政機關（包括省縣市政府及鄉鎮公所）則為徵用業務的執行機關（參軍事徵用法施行細則第6條、第7條）。另同法第29條規定：「應徵人因徵用所受之損害，除本法另有規定外，應賠償之。其損害之賠償，以現實直接者為限。賠償金額應參照徵用物之買賣或使用價格或勞力之代價定之。前項價格或代價，依徵用時之法定標準定之；無法定標準者，依有徵用權者，或徵用區域之行政長官或受委託徵用者，與應徵人之協議定之；不能協議時，依徵用地於戰事發生前3年間之平均價格或代價定之。」可知，因軍事徵用所給予的賠償，可能是徵用物的買賣價格，也可能是徵用物的使用代價，端視徵用標的是不是「僅供使用」而定（軍事徵用法第33條第2項規定參照）。本件依系爭提存書所載，金門防衛司令部因系爭軍米廠新建廠房工程用地需要而為徵用並發放補償，則對陳君的廁所予以徵用並發放、提存補償費，當是為新建廠房工程用地需要而徵用該廁所並賠償其買賣價格，而非賠償軍方僅使用其廁所的代價，此顯與徵用目的不合。既如此，則系爭暫編土地上縱使曾經存在陳君所有之廁所建物，該廁所所有權的價值已經軍方發放補償費予陳君，因陳君拒絕受領而依法提存清償，該廁所之所有權已因依當時軍事徵用法發放補償費徵用而移轉，不再歸原告所有，原告更無從以此等補償費發放資料，主張陳君因所有廁所建物，而曾依此占有系爭暫編土地，請求讓售系爭暫編土地上該廁所坐落之範圍。綜上，系爭補償費發放清冊、系爭提存書等，也難證明系爭暫編土地上，曾經存在原為原告被繼承人陳君所有之工寮、廁所等建物存在。
(6)除此之外，原告並未盡其協力義務，供本院職權調查並認定系爭暫編土地上，確實存有原告主張曾為陳君所有之工寮、廁所的存在，在系爭暫編土地現狀均無任何工寮、廁所曾存在之跡證情形下，本院盡職權調查之責，也難查明此情，自難以此為前提，認定陳君或其繼承人得以系爭暫編土地原所有人或占有人身分，向被告請求作成准予讓售該工寮、廁所坐落範圍土地予陳君或其繼承人的行政處分。
6.至於原告主張系爭暫編土地現狀存有水井一座，雖經兩造於109年9月21日會同輔助參加人、金門鎮公所、金門縣地政局現場勘查測量時見證無誤，有兩造各提出當日所見附圖二之土地複丈成果圖所標示的水井照片為佐（見本院卷第575-583頁、691頁上方小水井部分，同頁下方大水井之照片，依複丈成果圖顯示，坐落同段1023地號土地）。然參照前開說明，離島條例第9條第5項得以申請讓售土地之範圍，仍以建物、墳墓坐落土地之範圍為限，不含建物、墳墓以外其他地上物坐落之範圍。而該水井依卷附照片顯示，並非具有頂蓋、牆垣，足以遮風避雨的構造物，即非建物，更非墳墓，其坐落土地部分，自非得依離島條例第9條第5項請求讓售之標的。原告此部分請求被告應作成准予讓售水井坐落範圍土地之行政處分，經核也無理由。
七、綜上所述，本件經本院職權調查，無從認定系爭暫編土地如附圖二之複丈成果圖所標示之工寮、廁所位置上，確實曾存有原告主張之工寮、廁所等建物存在，另原告主張之水井雖現仍存在系爭暫編土地上，但其坐落土地範圍，並非原告得依離島條例第9條第5項申請讓售之標的，除此之外，原告在備位聲明標示之工寮、廁所、水井之外，其他先位聲明請求讓售土地部分，更無原告或其被繼承人所有之建物、墳墓存在部分，非離島條例上開規定得供申請讓售的範圍。是故，本件原告先位之訴請求被告作成准予讓售系爭暫編土地全部之行政處分，不論其申請讓售土地範圍在備位之訴所標示的工寮、廁所、水井坐落範圍之內或之外，與離島條例上開規定的讓售要件均不符合，並無理由，其附帶聲明訴請撤銷被告否准之原處分及訴願決定，也無理由，應予駁回；同理，原告備位之訴請求被告作成准予如附圖二複丈成果圖標示工寮、廁所、水井坐落範圍之土地，及附帶聲明訴請撤銷訴願決定及原處分，也都無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 楊坤樵法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 朱倩儀