臺北高等行政法院判決109年度訴字第1512號111年3月3日辯論終結原 告 巫宜霖訴訟代理人 王翼升律師複 代理 人 廖泉勝律師被 告 國防部軍醫局代 表 人 陳建同訴訟代理人 周志良
吳旭洲律師林譽恆律師上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部民國109年12月13日109年決字第267號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按憲法第16條規定，人民有訴願及訴訟之權；是以，憲法係
保障人民之訴願權，而非課人民以訴願之義務。又法律規定人民提起行政訴訟，以經訴願作為前提要件，乃對人民訴訟權之限制；此限制之必要性在於：給予行政體系內部自我省察之機會，同時經由行政體系之自我糾正，減少進入行政法院之案件，節省司法資源之公共利益之增進。苟人民提起訴願之結果，未能有上述公共利益之達成，而強要人民一再訴願，仍無法提起行政訴訟，則反而剝奪人民之訴訟權，與憲法保障人民訴訟權之意旨不符。故訴願法第82條第1項規定，課予義務訴願所指受理人民依法申請案件機關應為一定之處分，並不限於作成處分，尚包括作成特定內容之處分，因此訴願人如請求訴願機關命該機關為一定內容之處分，但訴願決定僅命其自為准駁之處分，因未完全滿足其訴願請求，此際應可認訴願人就其依法申請之案件，經訴願程序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義務訴訟之起訴要件；否則，若其仍不得提起行政訴訟，將造成人民依法申請作成處分之案件，雖循著訴願程序救濟，仍來回擺盪於原處分機關與訴願機關間，無從提起行政訴訟，自與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨不符（最高行政法院109年度裁字第1489號裁定可資參照）。查原告申請退伍案，前經被告於民國109年10月5日以國醫管理字第1090214292號令，予以不受理（下稱原處分），嗣原告不服提起訴願，被告旋於同年11月27日以國醫管理字第1090254546號函，將原處分予以撤銷，國防部乃以原處分已不存在為由，於109年12月13日以109年決字第267號訴願決定，訴願不受理（見本院卷㈠第45頁至第53頁）；固被告所為之原處分業已撤銷而不存在，然原告本意係向被告申請退伍，屬人民依法申請作成處分之案件，前經被告作成駁回處分，復又撤銷原處分，核與怠為處分情形無異。則原告就其依法申請之案件，已經訴願程序而未獲救濟，依首揭說明，應符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義務訴訟之起訴要件；是本件原告之訴合於起訴合法要件，先予敘明。
㈡另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標
的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第3項第2款定有明文。查原告於本件起訴時聲明原為：訴願決定撤銷，被告應於原告依陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法（下稱退賠辦法）第3條第1項本文賠償之同時，就原告於109年7月10日提出之志願退伍申請案，作成准予原告志願申請退伍之行政處分；俟訴狀送達被告後，以同一申請志願退伍事件為由，變更並追加聲明，先位聲明為：訴願決定撤銷，被告就原告109年7月10日之志願退伍申請，應作成准予原告志願申請退伍之行政處分；備位聲明為：訴願決定撤銷，被告應於原告給付新臺幣（下同）318萬8,109元之同時，就原告109年7月10日之志願退伍申請，作成准予原告志願退伍之行政處分（見本院卷㈠第317頁至第320頁）；因本件訴訟乃原告請求被告作成特定內容行政處分之課予義務訴訟，先備位聲明均係基於同一申請志願退伍事件所生，請求之基礎不變。故原告於訴狀送達後，變更原聲明為先位聲明並追加備位聲明，其訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變，合於上揭法律規定，應予准許。
二、爭訟概要：原告依國防部90學年度軍事學校正期班專科班聯合招生簡章（下稱90年招生簡章）就讀○○○○○醫學系，於97年7月1日畢業任官，自97年7月1日至111年7月1日止，應服現役14年，並因原告自100年7月1日赴林口長庚醫院接受急診醫學科專科5年，其役期管制延長至116年6月30日；嗣原告於109年7月10日申請志願提前自110年2月1日退伍，經被告於109年9月28日召開未服滿法定役期申請志願提前退伍人事評審會議審議，認原告不同意簽立「軍官士官未服滿最少服役年限因其他事故停役或志願退伍償還賠償金額切結書」（下稱系爭切結書），與法定申請提前退伍要件不合，遂於109年10月5日以國醫管理字第1090214292號令，予以不受理。嗣原告不服提起訴願，經被告以原處分之人事評議會決議程序有瑕疵為由，於同年11月27日以國醫管理字第1090254546號函，將原處分予以撤銷；俟國防部乃以原處分已不存在為由，於109年12月13日以109年決字第267號訴願決定，訴願不受理；然原告猶不服訴願決定，故向本院提起行政訴訟。
三、原告主張：㈠陸海空軍軍官士官服役條例第15條第3項雖授權國防部就軍官
、士官現役滿1年以後提前申請志願退伍之賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項訂立辦法；惟由相關立法紀錄可知，立法者為提供欲退伍者申請之管道，同時令渠等自行負擔培訓成本，故授權訂定退賠辦法，並沒有授權「後續如何簡便地強制執行」之目的或意思。詎退賠辦法第5條未據法律授權，僅為便利人事機關後續求償，逕規定提前申請志願退伍者均須簽具「自願受強制執行還款切結書」，顯違反法律保留及授權明確性原則。復退賠辦法第5條第1項以簽具系爭切結書作為審定原告志願退伍申請案之前提條件，迫使原告不得對賠償金額計算之基礎及賠償倍數提出異議，與憲法財產權保障相違，亦侵害憲法保障之訴訟權、選擇職業自由，影響原告工作權甚鉅。則被告為便利後續追償、節省時間勞費，以強令原告簽署高額賠償金之切結書、事先放棄救濟機會之手段，使有意轉換職業者於財產權及工作權間兩難，顯有違反比例原則及不當連結禁止原則。㈡另系爭切結書為公法上定型契約，原應由行政主體與他方當
事人自由達成協議，然退賠辦法卻以填具切結書作為人評會審查志願退伍申請案之前提條件，毋寧為行政機關以單方命令之形式，逕令他方當事人無條件接受此種權利義務，顯失公平，強迫人民與之締約之作為，顯屬權利濫用，違反誠信原則；況退賠辦法係於107年11月29日發布施行，為原告90年報考軍事學校時所不能預見，被告以簽具系爭切結書為原告志願退伍申請案件之前提條件，強加締結行政契約時所無而不能預見之行為義務及責任，自屬無據。且有關我國其他行政機關法規，雖有中途離訓或服務未滿一定年限應賠償訓練期間津貼及各項補助之規定，惟均未見「須簽立自願接受強制執行還款切結書」始得「解消一定身分法律關係」之規定；行政機關毋寧先使該「申請解消身分關係之人」先依法律所賦予之權能解消身分關係後，始再對其請求賠償（就賠償之數額計算及其合憲性、合法性則屬另一問題），益徵退賠辦法第5條第1項構成行為形式濫用，違法律保留、平等原則，應屬無效。
㈢縱國防部招生簡章有規定應於畢業任官後服現役最少年限之
行為義務，違反此行為義務之效果亦應適用軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第7條第3款及第8條等規定，由本人或其法定代理人、保證人賠償所受領之公費待遇及津貼；前開規定未區分未能服滿招生簡章所訂現役最少年限之原因為何，即使原告締約時能預見未服滿最少現役年限應予賠償，亦僅限於賠償所受領之公費待遇及津貼，尚無從預見「須依嗣後訂定之賠償辦法所訂之不合理倍率計算」，以及「須簽具自願接受強制執行切結書始能申請退伍」此等服役條例所無之不當限制。況因不適服現役予以退伍，致未能服滿招生簡章所訂之現役最少年限者，尚有可歸責事由，於單純提前志願申請退伍之情況，亦應認可類推適用軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項規定，計算賠償數額。此外，退賠辦法第3條第1項規定，軍醫官科人員之賠償倍數為14倍，非軍醫官科人員之賠償倍數卻僅為2倍，此種差別對待並無任何正當理由，顯有違平等原則；故以原告業服現役13年之情形計算，原告須先簽具1,594萬1,029元之自願強制執行切結書後，始得退伍，被告暨訴願機關未予核准原告之退伍申請，顯有違誤等語。併為先位聲明：⒈訴願決定撤銷，⒉被告就原告109年7月10日之志願退伍申請，應作成准予原告志願申請退伍之行政處分；備位聲明：⒈訴願決定撤銷，⒉被告應於原告給付318萬8,109元之同時，就原告109年7月10日之志願退伍申請，作成准予原告志願退伍之行政處分。
四、被告則以：㈠陸海空軍軍官士官服役條例第15條第3項已明定，任官服現役
滿1年提出申請，經人評會審定提前退伍，其未依招生簡章服滿役期者，應予賠償，並授權國防部就賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償等相關事項訂定辦法，國防部乃據以訂定退賠辦法，未牴觸法律保留及授權明確性原則。則原告應服滿招生簡章所定役期為14年，其赴林口長庚醫院接受臨床實務訓練，完訓歸建後志願續服現役時間5年，被告按招生簡章所定役期以年為倍數單位計算之總金額後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率，計算原告應賠償之金額計1,591萬4,029元，並無裁量餘地，系爭切結書未額外增加原告之負擔，與財產權保障無違，亦未增加退伍之阻力，自無侵害其工作權。且我國警察及師資培育均有自願接受執行之相關規定，系爭切結書既係國防部依服役條例授權所訂定之賠償程序之一部，與追求、確保賠償目的之實現間有合理關連，並無違反不當連結禁止原則。
㈡再軍士官之退伍須考量國家培育成本之投入、整體戰力之維
護及部隊組織穩定性，合理之退賠機制除涉及軍士官培訓成本之計算外，尚須衡量如何為整體人力之分配及預算編列等細節；基於機關最適功能之考量，立法者將賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償等事項之相關辦法授權國防部訂之。則退賠辦法第3條第1項但書就軍醫官科人員之賠償倍數為不同規定，係考量軍醫官科培訓成本較高、後續還款能力亦較高，且其工作性質具不可替代性，故無法與一般軍士官等同處理。參酌衛生福利部、退除役官兵輔導委員會等培訓公費醫師之制度，衛福部醫師畢業後服務年數為6年，醫師證書由衛福部保管俟服務完成後始予發還，未履行服務義務者尚須依其未服務之年數除以應服務年數之比例，賠償其在學期間所受領公費總金額4倍之罰鍰；則衛福部之公費醫師罰鍰倍數雖較軍醫官科為低，但有扣留醫師證書直到完成服務年數後始予發還之機制，軍醫官科缺乏此種扣照制度，故提高違約賠償倍數，就確保國家整體戰力之維護及部隊組織穩定性而論，確屬有效之方法。
㈢另服役年限為投考軍醫官科時招生簡章所載明，為原告可預
期，退賠辦法第3條第1項但書以役期計算賠償總金額，難謂毫無所本；是原告申請退伍時之年薪較其他官科軍士官高出數倍，與一般醫學院畢業生相較，軍醫官對於國家安全極具重要性，其提前退伍對部隊帶來之風險與影響實難以精確量化，倘非以較高退賠倍數計算賠償金額，將面臨大量軍醫官人力出走、頻繁違約之事件，而有軍事醫療體系崩解之危險，其目的正當，無顯不合理之處，亦無違反比例原則。況原告參加90年度軍事學校正期班專科班聯合招生，考取○○醫學院正期班，原法定最少役期至111年7月1日，原告經7年完足醫學訓練，之後接受國家提供經費及資源，使其受1年不分科住院醫師及5年專科醫師之訓練，原告卻於取得專科執照後，完訓歸建甫4年即申請提前退伍，除將使國家因應整體軍醫體系任務編制及戰力支出及培育徒勞外，對於後續任務派遣、人力調度等編制及戰力有立即重大影響，故原告本件訴訟為無理由等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按常備軍官、常備士官服現役最少年限，除本條例另有規定
外，常備軍官不得少於6年，常備士官不得少於4年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之，但留職停薪期間，不列計服現役最少年限期間；前項服現役最少年限，自任官之日起算，軍官、士官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育畢業者，應自就任或再任職之日起算；常備軍官、常備士官，有任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審定情形者，予以退伍；依第1項第10款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償，其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之，陸海空軍軍官士官服役條例第11條、第15條第1項第10款、第3項定有明文。又該條例第15條107年6月21日修正理由謂：增訂第1項第10款，明定常備軍官、常備士官於任官服現役滿1年後，提出申請，並經人事評審會審定後，予以退伍之規定；並增訂第3項，授權國防部訂定未依招生簡章服滿役期，而依第1項第10款提前退伍人員之賠償辦法。
㈡再依退賠辦法第3條第1項、第3項、第5條第1項規定：軍官、
士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償；但軍醫官科人員，應以接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領之公費待遇、津貼與訓練費用及其合計金額，按招生簡章所定役期以年為倍數單位計算之總金額後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償；第1項所稱未依招生簡章服滿役期，指未服滿下列規定之服現役期間：⒈各軍事校院班隊招生簡章所定服現役最少年限，⒉本條例第56條規定之延長服現役時間，⒊其他性質相當於招生簡章之招生計畫、召（受）訓規定或甄選簡章所定應服現役年限；軍官、士官未依招生簡章服滿役期申請退伍者，所隸人事權責機關應先調取申請人兵籍資料審查，符合任官服現役滿1年者，通知其就讀之軍事學校及所受訓練之訓練機構查復應賠償公費待遇、津貼、訓練費用及佐證資料後，核算應賠償金額，提報人事評審會參考，並副知申請人填具記載自願受強制執行還款切結書。
㈢查原告依國防部90年招生簡章就讀○○醫學院醫學系，於97年7
月1日畢業任官，自97年7月1日至111年7月1日止，應服現役14年，並因原告自100年7月1日赴林口長庚醫院接受急診醫學科專科5年，其役期管制延長至116年6月30日，嗣原告於109年7月10日申請志願提前自110年2月1日退伍，經被告於109年9月28日召開未服滿法定役期申請志願提前退伍人事評審會議審議，認原告不同意簽立系爭切結書，與法定申請提前退伍要件不合，遂於109年10月5日以國醫管理字第1090214292號令，予以不受理，復經被告以原處分之人事評議會決議程序有瑕疵為由，於同年11月27日以國醫管理字第1090254546號函，將原處分予以撤銷等情，有志願退伍申請書、考評提報資料、約談紀錄、在校公費待遇及津貼統計表、賠償費用參考基準表、賠償金額清冊試算表、入學志願書、90年招生簡章、人事評議會決議紀錄，與原處分暨撤銷處分等在卷可參（見原處分可閱覽卷第3頁至第34頁，本院卷㈠第45頁至第49頁），足以信實。則原告既係依國防部90年招生簡章就讀○○醫學院醫學系，復於97年7月1日畢業任官，就應服現役最少年限期間，另可否未服滿法定役期申請志願提前退伍等事項，俱應依原告從軍時簽訂之行政契約暨有關法令規章辦理，方屬適法。
㈣再參酌原告就讀○○醫學院醫學系時，90年招生簡章載明○○醫
學院醫學系男、女生畢業後服常備軍官現役14年（見原處分可閱覽卷第34頁），並無有關可否志願提前退伍之約定；現原告役期管制延長至116年6月30日，尚未屆滿，其逕自於109年7月10日申請志願提前自110年2月1日退伍，顯不合於90年招生簡章之約定。故原告既未達90年招生簡章之服現役最少年限期間，被告當無依此行政契約作成准許原告志願提前退伍之義務，其可否申請志願提前退伍，應視有無其他法令規章可資遵循；今陸海空軍軍官士官服役條例已於107年6月21日增訂第15條第1項第10款，賦予任官服現役滿1年，經人事評審會審定者，得予以退伍，並依同條第3項規定，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償，另授權國防部訂定相關賠償辦法，此屬原告從軍行政契約之有關法令規章，當遵循該等規定辦理，以判斷其可否志願提前退伍。是依退賠辦法第5條第1項規定，未依招生簡章服滿役期申請退伍者，應填具記載自願受強制執行還款切結書；則原告於109年7月10日申請志願提前退伍時，未依規定填具系爭切結書，有違退賠辦法第5條第1項之程式規範，其據予請求被告作成，抑或於給付318萬8,109元之同時，准予原告志願申請退伍之行政處分，皆與法不合，礙難准許。
㈤固原告以退賠辦法第5條未據法律授權，逕規定提前申請志願
退伍者均須簽具「自願受強制執行還款切結書」，顯違反法律保留、授權明確性原則、比例原則、不當連結禁止原則、誠信原則，並有侵害憲法所保障之財產權、訴訟權、選擇職業自由等情；惟退賠辦法第5條第1項規定提前退伍申請人應填具退賠切結書，有助於避免軍事機關日後可能因提起訴訟所造成之勞力耗費，而達到迅速獲償，早日實現公益之目的，申請人亦可無須先行提出賠償後始能辦理提前退伍，於申請人而言，同屬有利，此乃兼顧維持國軍戰力與申請人職涯選擇之兩全作法，核屬賠償程序之規定，未逾陸海空軍軍官士官服役條例第15條第3項之授權範圍，自無原告所指侵害其憲法所保障之權益，暨有關行政法上之基本原則情形。另原告以退賠辦法係於107年11月29日發布施行，為原告90年報考軍事學校時所不能預見，應不得拘束原告；然107年6月21日增訂之陸海空軍軍官士官服役條例第15條第3項，暨退賠辦法第5條第1項等規定，本質上屬原告從軍行政契約之有關法令規章，雖該等規定在原告從軍任官之後，但此一申請志願提前退伍之規範，本係原告從軍任官當時所無，為額外賦予申請志願提前退伍之權，並無限制、剝奪其從軍服公職權益，充其量僅原告因不同意該增訂規範，而應回歸原先90年招生簡章所定服常備軍官現役14年之約定，當不能解釋為原告可片面適用志願提前退伍之規範，得不予出具系爭切結書。
㈥至原告援引其他行政機關法規，與因不適服現役予以退伍，
致未能服滿招生簡章所訂之現役最少年限者，未有相類之須簽具自願接受強制執行切結書始能申請退伍規範，且對軍醫官科人員與非軍醫官科人員為不同賠償倍數之差別待遇，有違平等原則，復屬不當限制；但核原告從軍任官當時，既無申請志願提前退伍之規範，當恪遵90年招生簡章所定服常備軍官現役14年之行政契約，並無容認一方在無特別事由情形下，得予提前退伍，自無關乎其他行政機關之法規內容不同，抑或因不適服現役予以退伍等節，得予逕適用於本件情形。況各行政機關是否要求「申請解消身分關係之人」，須先簽立「自願受強制執行切結書」後，始能提出「解消身分關係」之申請，涉及各行政機關人員進用管道、職務性質、業務可替代性、培訓費用等不同考量，事物本質不同，自無違反平等原則之可言；倘原告係對軍醫官科人員與非軍醫官科人員為不同賠償倍數有所爭執，而不願出具系爭切結書，但依退賠辦法第5條第2項規定，尚有申請分期賠償或免予賠償程序，申請人若不服免予賠償申請之審定結果，當得依法提起訴願，尋求行政救濟，此與原告應否出具系爭切結書，係屬二事，其亦無由因此而免除出具系爭切結書之程序，或逕依原告單方意思，於給付318萬8,109元之同時，准予提前退伍。
㈦是原告依90年招生簡章約定，應服常備軍官現役14年，並無
得予提前退伍之約定，現其未達服現役最少年限期間，被告自無依此行政契約作成准許原告志願提前退伍之義務；且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第3項，暨退賠辦法第5條第1項等規定，本質上屬原告從軍行政契約之有關法令規章，雖該等規定在原告從軍任官之後，但此為額外賦予申請志願提前退伍之權，因其未依該等規定填具系爭切結書，有違程式規範，被告亦無從准予原告志願提前退伍。復退賠辦法第5條第1項規定提前退伍申請人應填具退賠切結書，核屬賠償程序之規定，未逾陸海空軍軍官士官服役條例第15條第3項之授權範圍；縱原告對該等規定有所不服，充其量僅係回歸90年招生簡章之行政契約內容，無從解釋為可免除出具系爭切結書之程序，抑或逕依原告單方意思，於給付318萬8,109元之同時，准予提前退伍。
六、綜上所述，原告依90年招生簡章約定，應服常備軍官現役14年，並無得予提前退伍之約定，現其未達服現役最少年限期間，且未依退賠辦法第5條第1項規定出具系爭切結書，有違程式規範，被告無從准予原告志願提前退伍，亦無由於原告給付318萬8,109元之同時，准予提前退伍。從而，原告訴請撤銷訴願決定，復請求被告依其109年7月10日之志願退伍申請，抑或於給付318萬8,109元之同時，作成准予原告志願申請退伍之行政處分，即如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 李芸宜