臺北高等行政法院判決109年度訴字第1543號111年3月23日辯論終結原 告 劉憲英被 告 臺灣宜蘭地方檢察署代 表 人 李嘉明（檢察長）訴訟代理人 郭燕玲上列當事人間職務評定事件事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國109年10月20日109公審決字第000231號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為余麗貞，於訴訟進行中變更為李嘉明，茲由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第141頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係任職被告之檢察官，其民國108年度年終職務評定案，經被告於109年1月14日以109 年度第1次檢察官職務評定審議會審議，未經原告陳述意見，即評定結果「未達良好」，並經機關首長覆評，覆評結果「未達良好」。案於109年1月16日宜檢貞人字第10905000520號函(下稱109年1月16日函)陳報臺灣高等檢察署（下稱高檢署）層轉法務部，經法務部109年5月18日法人字第 10908509820號函(下稱109年5月18日函)核定，嗣經銓敘部109年6月11日部特一字第1094943397號函(下稱109年6月11日函)銓敘審定。被告復以109年6月18日宜檢貞人字第10900066390號職務評定通知書（下稱原處分），通知原告108年年終職務評定結果為未達良好。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分作成前，未給予原告陳述意見之機會，且未附具體事
實及法令依據。原告於109年6月18日收受上開職務評定通知書後，雖有立即請求提供理由，然被告係於109年6月22日下午始告知理由為「年度内屢經當事人陳情開庭態度，經調相關紀錄，確有此情。於署内對待執勤同仁時有大聲相對之事實。再參其辦案成績均低於全署標準值」，然其内容仍屬空泛概括，而無具體指出事實。縱被告於復審程序中所提出之答辯書面有提出理由，然該答辯書與應附具體事實之職務評定表實屬二事，實難認為被告事後提出之復審答辯書足以補正本件職務評定表之瑕疵。且被告並沒有通知我進行說明，無論是請我到場或以書面的方式陳述意見都沒有。
㈡被告所提供之理由之一為「年度内屢經當事人陳情開庭態度
，經調相關紀錄，確有此情」。而依復審決定書所載有關陳情之案件係108年1月16日開庭之107年度他字第1049號案件、108年9月27日開庭之108年度偵字第5136號案件、以及108年7月12日開庭之108年度偵字第3674號等三件案件，則先從客觀上以原告遭陳情之案件數量、時間及頻率，相較全年度受理之偵查案件數量與開庭案件次數，是否足以認為已達「屢經」當事人陳情之程度？又經調閱上開案件之訊問筆錄内容結果，上開案件經傳訊之當事人陳情之理由，究係因為原告之開庭態度確有惡劣情形，或是因為接受訊問時，經原告質問其回答内容或訊問對其不利之事實而心生怨懟，亦不無疑問。至108年度偵字第3674號案件，雖有接受訊問之人陳情原告大聲喝斥禁止其陳述，並對其起身欲取隨身物品時大聲斥責云云；惟依本件訊問筆錄之記載，應無禁止受訊問人陳述與案件構成要件有關之事實，至就斥責受訊問人起身部分，受訊問人於接受訊問過程中，其隨身物品如係置於身旁，何須刻意起身拿取？且受訊問人於接受訊問過程中，如有起身離座之必要，是否有先行詢問？如其並未詢問，則受訊問人在開庭過程中突然起身，當會中斷並影響開庭之進行，此時原告斥責其行為，是否可認為係恣意逞威？換言之，原告不爭執原處分之基礎事實，但對於是否以此評價不良好有意見。
㈢被告全年度起訴後判決確定無罪案件計214件，原告佔28件部
分，是否均為108年度所起訴並判決確定之案件，如包含108年度之前所起訴，但於108年始判決確定之案件，斷定原告108年辦案品質不佳，是否公允？又原告108年之辦案成績為被告倒數第2名，然辦案成績之計算，如偵查案件採緩起訴處分，則緩起訴處分確定後及執行期滿未被撤銷者，每件均可再加「總成績」0.1分。如欲使辦案成績較高，自有方法可以達成，從而僅以辦案成績來斷定檢察官之辦案品質如何，自失公允。況其他地檢署，均有辦案成績低於全署平均值及墊後之人，而其他地檢署成績墊後之檢察官，是否亦被認定符合檢察官職務評定辦法第7條第2項第8款之情形，而被評定為未達良好？如無，被告獨設此一認定標準，即有違平等原則等語。並聲明：復審決定、原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠依檢察官職務評定辦法規定，檢察官年終職務評定之評擬，
係以其平時考評紀錄為依據，按學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項，由各地方檢察署予以準確客觀之考評，並據以填載職務評定表，再循序報經法務部提送檢察官人事審議委員會審議通過，報請部長核定；如其有該職務評定辦法第7條第3項所列各款情事之一或其他違法失職之情事，經綜合評核結果足認評定為良好，顯不適當者，即得評定為未達良好。類此評定工作，富高度屬人性，除對事實認定有錯誤、未遵守一般公認之價值判斷標準、有與事件無關之考慮牽涉在內或有違反平等原則等情事外，對於法務部檢察官人事審議委員會或法務部部長評定之判斷，應予尊重。而被告所屬檢察官職務評定審議會及法務部檢察官人事審議委員會均依法官法、檢察官職務評定辦法等相關規定組成；其中，原告108年度之職務評定部分，經被告所屬檢察官職務評定審議會評定「未達良好」，依上開職務評定辦法第7條第3項規定，將該具體事實記載於職務評定表備註及具體優劣事實欄內，並於職務評定通知書上載明不服處分者提起救濟之方法、期間及受理機關，並無原告所稱職務評定通知書未附具體事實及法令依據情事。況按行政程序法第3條第3項第7款明定，對公務員所為之人事行政行為，不適用本法。本件職務評定係被告對原告所為之年度考核，屬對公務員所為之人事行政行為，故無適用行政程序法之餘地。
㈡關於當事人陳情開庭態度不佳部分：
檢察官倫理規範第13條規定，檢察官執行職務，應本於合宜之專業態度，訊問時應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，亦不得有笑謔、怒罵或歧視之情形。而被告108年檢察業務服務品質意見調查表，經案件當事人就「檢察官（檢察事務官）的問案態度」勾列「不滿意」或「很不滿意」項，僅有3件，其中原告即有2件（107他1049號、108偵5136號），佔66.67%;另當事人至被告所屬政風室檢舉陳情1件（108偵3674號）。上開案件，經主任檢察官抽查開庭錄音帶，雖認原告無強暴、脅迫之違反刑事訴訟法之不法取供情事，然屢屢勸誡原告勿提高音量中斷受訊問人陳述，亦勿對到庭之人動輒以喝斥方式禁止或責難，原告均未改善。就原告訴稱，斥責受訊問人起身部分（108偵3674號），因其隨身物品置於身旁，何須刻意起身拿取？縱經原告認案件當事人行為有不妥之處，原告尚可選擇以和緩的態度及語氣告知，而非斥責。爰此，有關原告開庭態度不佳，屢經當事人陳情一節，核屬有據。
㈢關於對待執勤同仁態度不佳部分：
原告對法警同仁站庭狀況及通報內勤案件時，其處理過程或請示方式有所不滿時，未能秉持專業立場婉言溝通，反而多次無端於辦公室、偵查庭內大聲咆哮詈罵，甚有同仁表示原告之舉已近「職場霸凌」，此情已明載於「法務部所屬檢察機關檢察官平時考評紀錄表（評核期間：108年5月1日至8月27日）。而原告動輒以厲聲嚴喝語氣相對，已對署內同仁造成莫大壓力，甚造成同仁以休假方式規避值勤，主任檢察官雖多次與原告溝通，仍未見改善，其專業態度、品德操守實有不良。
㈣關於辦案品質及辦案成績不佳部分：
⒈檢察官職務評定辦法第6條第6項係禁止對同一違失行為為重
複考評而出現不公允之情形。基此，於受刑事處罰或懲戒處分確定「前」之年度，職務評定「未」據以評列為未達良好，則於該刑事處罰確定「當」年度「據以」評列為未達良好，並非法之所禁。承此法理，原告於107年起訴之案件，於108年始判決無罪確定，因107年當時尚未顯現該具體事證，自不足以之作為107年度職務評定之事實依據，嗣至108年度始判決無罪確定，因此際始發生無罪判決之結果，而形成足認評列良好顯不適當之整體事實，又該判決無罪之事實於前年度未曾受評定，復為維持前年度已為職務評定之法秩序安定，被告於該原因事實形成之當年度即108年度列入職務評定，則無違禁止重複考評原則，自為法所許。是被告108年起訴後判決確定無罪案件計214件，雖包含108年之前起訴，但依上開所述，被告以108年度無罪之件數作為原告職務評定依據之一，並無違法或不當之處。且被告108年職務評定受評人19人，均以此標準評核，尚難謂有失公允。
⒉高等檢察署以下各級檢察署及其檢察分署檢察官辦案品質考
評實施要點第12點及第16點已有明定檢察官辦案成績考核項目及計算方式，全國檢察官均依此標準計算辦案成績，亦難謂有失公允。
⒊原告訴稱，其他地檢署成績墊後之檢察官，是否亦被認定符
合未達良好云云，按職務評定辦法第5條第1項規定，各機關辦理職務評定時，應綜合其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質予以準確客觀考評。是故，職務評定係各機關就受評人年度於各機關整體表現予以綜合評核之結果，與其他機關人員各自獨立之考評無涉等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、本件不爭執及爭執事項㈠上開事實概要欄所述關於原告係任職被告之檢察官，其民國1
08年度年終職務評定案，並未通知被告陳述意見，即以開庭態度不佳、對待法警同仁以及辦案成績等原由做成原告108年年終職務評定結果為未達良好之評定等節，為兩造所不爭執，並有原告108年職務評定表、原告108年平時考評紀錄表（被告行政訴訟答辯狀附件卷2不可閱卷第10-16頁）、被告109年第1次職評會會議紀錄(被告行政訴訟答辯狀附件卷2不可閱卷第1-4頁)、108年檢察官職務評定審查清冊、被告109年1月16日函（復審卷第82-83頁）、法務部109年5月18日函（原處分可閱卷第12-13頁）、被告109年5月22日函（本院卷第237-238頁）、銓敘部109年6月11日函（本院卷第239-240頁）、原處分（原處分可閱卷第1頁）、復審決定（本院卷第15-22頁）附卷可稽，洵堪認定。
㈡從而，經核兩造之陳述，本件法律爭議首為：被告為原處分前未給予原告陳述意見是否違法?。
六、本院得心證之理由：㈠檢察官屬於廣義公務員之一環，公務員與行政機關之關係，為
「特別法律關係」之一環，其間權利義務與一般人民間有所不同，為維持行政內部秩序，所為之行政行為，亦難以依一般行政程序辦理，因此，行政程序法第3條第3項第7款規定，對公務員所為之人事行政行為，不適用行政程序法之程序規定；惟足以消滅或影響公務員身分地位之行政行為，則仍應有行政程序法之適用，以維護公務員之基本權。考諸現行實務關於職務評定，對於檢察官名譽、評定獎金及晉級等有所影響，實務上許其提起司法救濟，換言之，被告機關所為職務評定未達良好之行政行為定性為不利之人事行政處分，乃成定論；而既為不利人事行政處分，比照司法院釋字第491號之意旨，被告為行政處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會（行政程序法第102條本文參照）等，以保障受評人之權益。是以，檢察官職務評定辦法第10條第2項雖僅規定：「職務評定審議會初評議案有疑義時，得調閱有關資料，必要時並得通知受評人、有關人員或其主管到會備詢，詢畢退席。」而未及於處分作成前給予保障受評人之陳述意見權利。惟此，並非表彰檢察官身負國家賦予之特殊使命及任務(詳後述)，受不利人事處分時，無此程序保障。反之，參考法官職務評定辦法第12條第2項規定：「職評會作成初評未達良好之決議前，應以書面通知受評人陳述意見，並列入職評會之會議紀錄。但依第6條第2項第1款、第3款或第4款應評列為未達良好者，得不予通知陳述意見。」以觀，乃應認保障受評人之陳述意見權為至明之理，無庸贅為規定。被告抗辯依照行政程序法第3條第3項第7款明定，對公務員所為之人事行政行為，不適用本法云云，顯有誤會。
㈡又實務上對於給予受評人陳述意見，一般而言，依照行政程序
法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」本條規定乃為落實負擔處分相對人在憲法上所應受保障之「聽審權」，是植基於憲法法治國原則對正當行政程序保障的要求（關於憲法對正當行政程序之保障，可參見司法院釋字第709號解釋）。且其意義重在使處分相對人於處分機關作成決定前，能有表達其意見的機會，而受聆聽審酌，使負擔處分的作成或重新審查的維持，得以參酌處分相對人的意見陳述作為判斷基礎。
因此，此等正當行政程序的內涵，並非將聽審權保障予以絕對化，仍容許立法者基於各種利益衡量結果，在有其他重要公益考量的正當情形，或如行政程序法第103條之規定，得不予其陳述意見的機會，或如同法第114條第1項第3款、第2項規定，得於訴願程序終結前(或相當於訴願程序之復審程序)，事後給予陳述意見機會而補正，並治癒其瑕疵。
㈢又行政程序法第103條規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。
二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」其中行政程序法第103條第5款所稱：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，考量同法第102條乃根源於憲法正當行政程序保障而賦予當事人聽審權及其意義所在，所謂「客觀上明白足以確認」，不能單以原處分機關一方觀點而認定，而應指行政處分所根據的事實，其客觀上明白足以確認的程度，須達處分相對人陳述之意見不論予以聆聽審酌與否，客觀上均無可能影響行政處分所根據事實之認定者，方足以排除此正當行政程序的要求。
㈣承前所述，原處分之作成，既然屬於不利之行政處分，依行政
程序法第102條規定本文，應給予受評人檢察官於處分作成前有陳述意見之機會，倘若並未符合行政程序法第103條之規定，自難認為得不予其陳述意見的機會。雖如前所述，一般而言，如同法第114條第1項第3款、第2項規定，此補正也非不得於行政處分作成後之復審程序中為之。但是，本院認為關於本案未踐行此正當程序即作成職務評定時，實難認檢察官職務評定審議會已斟酌作成職務評定「應」評價之各種事項，其裁量即有瑕疵；且此瑕疵無可能因事後補行意見陳述而得補正，茲論述如下：
1.檢察官之角色與一般公務員不同首先，上開見解之程序瑕疵得於事後補正者，應是適用於一般人事行政，考諸檢察官之法律屬性與一般公務員有所不同。在刑事程序的任務上，檢察官與刑事法官皆屬廣義的刑事，透過彼此的分工與制衡，發現真實，並實現保障人權價值在內的司法正義（司法院釋字第392號解釋）。固然，自權力分立原理、組織結構功能而言，司法權即審判權，具消極被動性、公正中立性及獨立性等特徵，與檢察權的積極主動性、當事人性及檢察一體與上命下從等特徵，截然不同。亦即，檢察官隸屬於行政權，並不在中華民國憲法第七章有關「司法」的規範範圍內。關於檢察官的身分定位，學術論著及司法實務爭執甚烈，相關見解汗牛充棟，各有所據。不過，檢察官的法律屬性固然不同於法官，卻也有別於一般公務員的行政權本質。依據法官法第86條第1項規定：「檢察官代表國家依法追訴處罰犯罪，為維護社會秩序之公益代表人。檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務。」依該條立法意旨可知，現代刑事司法程序中，檢察官係開啟審判之門的鑰匙，基於法院不告不理之原則，檢察權是否能夠公正行使，關係著人民與社會對正義的追求是否得以實現。為確保檢察權之公正行使，必須建立適當的檢察官工作環境及條件，此涉及檢察官在法律上的定位屬性、身分及職務的保障，暨內部及外部監督是否合宜等問題，得藉由本法制定之機會予以釐清。參酌民主國家權力分立及相互制衡的理論，認為檢察官之身分與職務在與檢察官性質不相牴觸之前提下，應該受到相當之保障，以摒除外界對檢察權行使的不當干涉，確保檢察官客觀公正行使職權等語；另外參考法院組織法第61條規定：「檢察官對於法院，獨立行使職權。」另外參照檢察官倫理規範之規定可知，該規範第2條規定：「檢察官為法治國之守護人及公益代表人，應恪遵憲法、依據法律，本於良知，公正、客觀、超然、獨立、勤慎執行職務。」、第3條規定：「檢察官應以保障人權、維護社會秩序、實現公平正義、增進公共利益、健全司法制度發展為使命。」、第4條規定：「檢察總長、檢察長應依法指揮監督所屬檢察官，共同維護檢察職權之獨立行使，不受政治力或其他不當外力之介入；檢察官應於指揮監督長官之合法指揮監督下，妥速執行職務。」、第6條更規定：「檢察官執行職務時，應不受任何個人、團體、公眾或媒體壓力之影響。檢察官應本於法律之前人人平等之價值理念，不得因性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景、身心狀況或其他事項，而有偏見、歧視或不當之差別待遇。」等規定可知，顯然在立法政策的抉擇上，現行法制認為檢察官並非等同英美法制的行政權屬性，而必須履行：代表公益、超出黨派、公正超然、謹慎執行等專業義務。亦即，雖然同樣承擔司法任務，我國法制下的檢察官角色並非如同律師一樣，侷限於刑事訴訟程序的當事人一方，僅以個案勝訴判決為已足；而是受國家託付，肩負「公共利益，公正超然」的使命，依據法律，公平、一貫及迅速地行使職責，且尊重及保護人性尊嚴與維護人權，並致力於正當法律程序的確保及刑事司法系統的順利運作，以節制國家權力的濫用。是以，既然國家賦予檢察官上開不同於一般公務員之任務，檢察官有其肩負公共利益，公正超然的使命，對於渠等身分之保障，尤其是有關避免他人干涉檢察官獨立行使其職權之部分，有其特殊性，程序保障上面自應有別於一般公務員而更予以強化，自應從嚴、慎重看待，確保檢察官客觀公正行使職權。
2.檢察官職務評定具有高度屬人性⑴依照法官法第73條第2項規定：「法官職務評定項目包括學識
能力、品德操守、敬業精神及裁判品質；其評定及救濟程序等有關事項之辦法，由司法院定之。」行為時同法第89條第1項規定：「本法……第73條至第75條……有關法官之規定，於檢察官準用之；其有關司法院……之規定，於法務部……準用之。」。其次，依該條項準用第73條第2項授權訂定之職務評定辦法第3條第1項規定：「職務評定種類如下：一、年終評定：指對同一評定年度任職滿一年者，評定其當年一至十二月任職期間之表現。……」第9條第1項規定：「各級檢察署及其檢察分署應設檢察官職務評定審議會。……」第2項規定：
「檢察官職務評定審議會職掌如下：一、初評檢察官職務評定事項。……」第12條第1項規定：「職務評定應本綜覈名實、公正公平之旨，依下列程序準確客觀評定：一、評擬：由受評人現辦事務所在之機關首長或其指定之主管人員，以受評人年終最後銓敘審定之職務，依職務評定表之項目評擬受評人之表現……。二、初評：由現辦事務所在之各級檢察署及其檢察分署檢察官職務評定審議會就評擬結果辦理之。……。
三、覆評：除下列各目情形外，由機關首長就初評結果辦理之……。四、核定：前款覆評結果，……由受評人職缺所在機關列冊報送法務部，提送檢察官人事審議委員會審議通過，報請法務部部長核定。……」第13條第1項規定：「職務評定經法務部核定後，應由下列機關將職務評定結果及相關統計資料報送銓敘部依法銓敘審定：……二、各級檢察署及其檢察分署主任檢察官、檢察官：由受評人辦理職務評定時之職缺所在機關報送。」第15條第1項規定：「職務評定案經銓敘部銓敘審定後，應由受評人辦理職務評定時之職缺所在機關將評定結果以書面通知受評人。……」第3項規定：「職務評定結果通知書格式，由法務部定之。」由此以觀，依上開規定可知，檢察官年終職務評定第1階段之「評擬」，係以其平時考評紀錄為依據，按學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項，由受評人現辦事務所在之檢察署檢察長或其指定之主管人員予以考評，與第2階段之「初評」，係由各檢察署職評會接續就評擬結果辦理之，為職務評定程序前後之不同階段，參與考評之人員及方式，均有不同。又按檢察官職務評定係單位主管或機關首長對所屬檢察官在職務評定年度內之工作表現，所作貢獻度之評核，並對其所具潛力作一判斷，以了解其將來在執行業務之適應性及前瞻性，為單位主管或機關首長對所屬檢察官為績效、品行、能力、工作態度等之綜合評價與判斷，具高度屬人性，此等主觀評價除該特定組成員及合議機制之委員會外，無任何機關（包括法院）可能重現或形成，因而單位主管或機關首長對於績效、品行、能力、工作態度等事實為如何評分之認定，應具判斷餘地，茍其所為判斷非出於錯誤之事實認定或資訊，亦無違反一般公認之價值判斷標準及逾越權限或濫用權力之情形，本院為審查時本應予適度尊重，避免過度介入公務行政理念，影響領導統御。
⑵承前所述，前揭提及可於訴願或復審等程序可補行陳述意見
之作用，須在可以改變原處分之行政程序中為之，始有意義；在作成「裁量處分」之行政程序，尤其是本案檢察官之職務評定具有高度屬人性、不可替代性之行政處分，如未給予受評人在檢察官職評會作成初評時即有陳述意見之機會，檢察官職評會無從即時參酌其意見將之納入評價而為裁量；即使受評人提起復審救濟，而為意見之陳述，復審機關因不具受評人機關人員資格，不可能替代民主化合議機制組成之檢察官職評會，將之納為職務評定參考事項，並互相說服討論而自為職務評定裁量。
3.換言之，對於陳述意見之保障，因事件性質所致，受評人未能於檢察官職評會為職務評定時陳述意見，該等職務評定之作成即應認為有違正當程序，裁量並有瑕疵，即使受評人於復審程序中陳述意見，無從補正其正當程序之違反，更無從治癒原處分裁量瑕疵。
㈤經查：
1.由於被告於檢察官職評會初評前，並未先予原告陳述意見的機會，此有被告109年第1次職評會會議紀錄可佐，被告並未爭執，且陳述：這些事情原告的直屬主任檢察官在平時考核表及職務評定表中都有載明；且本署職務評定審議會初評時，就復審人之評定資料如108年度當事人陳情案、開庭態度調查表等已備齊供參，在場委員並無疑義，故復審人自無受通知備詢之必要等語(見本院卷第106頁、原處分可閱卷第21頁)甚明。是被告確實並未在職務評定前通知原告陳述意見，堪以認定。
2.從而，原告倘若並未參與職務評定陳述意見，關於原處分所持之基本事實之評價，被告或者職評會既須就檢察官為績效、品行、能力、工作態度等之綜合評價與判斷，而非是法律明文規定有何要件即應評價良好(例如公務人員考績法施行細則第4條第1項第1款第3目、第2款第1目及第6目等規定，受考人如具應考列甲等或丁等之特殊要件時，或可認考績處分所據事實客觀且明確而應給予甲等或丁等，不過也由此可知檢察官職務評定並非等同一般公務人員考績，並未區分甲等至丁等)，原告對此陳述之意見，揆諸前揭要旨，客觀上有足以影響檢察官職評會如何判斷決定的可能，故而，並未達行政程序法第103條第5款所稱「客觀上明白足以確認」的程度。簡言之，被告以行政程序法該條款規定，在作成原處分前未給予原告陳述意見的機會，程序上確有違法的瑕疵，並無行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」，得例外不予陳述意見此規定之適用。另本件亦無行政程序法第103條其他例外得不予陳述意見之情事，一併敘明。
3.固然，原告在復審書中陳明其對原處分不服的事實及法律上理由（見本院卷第41-51頁），於復審程序中有所補充陳述意見，揆諸前開見解，原處分作成之程序確實有所瑕疵，此瑕疵無從於檢察官職評會作成決議後予以補正。
七、綜此，原處分之作成乃有未經當事人陳述意見之程序瑕疵，且無從補正，乃有違法，復審決定未予審究，亦有未查，原告求為撤銷，為有理由，應予准許。由於原處分係因程序瑕疵而為本院撤銷，兩造其餘關於實體判斷正確與否之攻擊防禦方法，無礙於本事件之結論，茲不贅論。
據上，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 徐 偉 倫