臺北高等行政法院判決
109年度訴字第191號110年4月22日辯論終結原 告 王英智訴訟代理人 胡志彬律師被 告 新北市政府體育處代 表 人 洪玉玲（處長）訴訟代理人 謝佳琳
陳義仲李宗翰上列當事人間有關體育事務事件，原告不服新北市政府中華民國109年1月14日新北府訴決字第1082230958號函所附訴願決定（案號：0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但……行政法院認為適當者，不在此限。」原告提起課予義務訴訟，請求本院判命被告作成准予原告在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分。後來原告追加提起一般給付之訴，並變更其聲明為：⒈先位聲明：被告應開放新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。⒉備位聲明：⑴訴願決定及被告民國108年10月28日新北體綜字第1083502715 號函（下稱：
系爭函）均撤銷。⑵被告應依原告108年10月18 日的申請，作成准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分。本院審酌原告請求的基礎事實同一，尚不致延滯訴訟程序，為達紛爭一次解決，故准允原告為上開訴之變更及追加，先予說明。
二、事實概要：原告為新北市三重區市民，於108年10 月攜帶面罩式泳鏡前往新北市三重國民運動中心游泳，該中心人員告知不得在泳池內使用面罩式泳鏡，故原告於108年10月18 日向被告申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。被告以系爭函回覆稱：「經查目前面罩式泳鏡係專為浮潛運動所設計之輔助工具，非游泳運動必要配備，基於民眾安全，故無開放使用」等等。原告不服，提起訴願。新北市政府以系爭函非屬行政處分為由，作成訴願不受理的決定。原告仍不服，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠就新北市政府轄下國民運動中心游泳池得否使用面罩式泳鏡
乙事，屬公共事務，也是被告掌管的體育事務，具公益性，與私營泳池以營利為目的不同。又原告是以行政機關為被告，而非國民運動中心的經營者為被告。被告基於主管機關的地位禁止國民運動中心泳池使用面罩式泳鏡，國民運動中心受被告行政行為拘束。如被告不再禁止使用面罩式泳鏡，國民運動中心方能與原告等泳客自由締約。因此，原告與被告間具有公法上爭議，且無私法法律關係，本院應有審判權。㈡原告基於自由權、身體衛生健康等考量，於108年10月18 日
向被告申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。被告就該申請，以系爭函否准，已就人民的申請為准駁決定，系爭函自屬行政處分。原告應得提起課予義務訴訟。被告雖主張：本件非屬依法申請案件，系爭函僅是單純的事實敘述及理由說明，不生法律效果等等。然原告自107年12月至108年4 月在三重國民運動中心使用面罩式泳鏡數十次，未曾遭禁止，顯見被告原未禁止使用面罩式泳鏡，但後來原告即遭制止使用，已對原告的自由產生限制。原告108年10月18 日的申請只是消極地要求不受限制，而非積極申請被告為福利給付，基於憲法基本權保障，人民自由權的回復無須法律依據即得主張。縱認原告無法提起課予義務訴訟，基於憲法基本權保障，原告亦得提起一般給付訴訟，請求被告容許、開放原告在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。
㈢系爭函禁止國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，已對原告
使用面罩式泳鏡的自由產生限制，且面罩式泳鏡可防避眼、鼻、口接觸消毒藥劑、其他泳客的糞、尿、口水及體液，甚至皮膚病、流感、腸病毒等，故此一限制也對原告身體衛生健康安全有不利益的影響，在無任何法令依據的情況下，系爭函自屬違法的行政處分。原告使用面罩式泳鏡，沒有妨礙他人或影響公共利益的情事，故沒有限制的必要性。
㈣被告雖主張：原告沒有請求被告准予在國民運動中心游泳池
使用面罩式泳鏡的權利等等。但系爭函涉及原告的自由權及健康權，原告請求的不是被告應積極給付財產或其他利益，而是請求被告消極的不為禁止、妨礙原告的自由權行使，基於憲法第22條、第23條規定，以及司法院釋字第443 號解釋的法律保留原則及比例原則，在無法令明文禁止的情況下，原告自得請求被告應開放或容許原告在國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。
㈤聲明：
⒈先位聲明：
被告應開放新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及系爭函均撤銷。
⑵被告應依原告108年10月18 日的申請，作成准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分。
四、被告答辯及聲明：㈠原告到三重國民運動中心游泳，其與國民運動中心間為私法
，而非公法法律關係。國民運動中心以原告游泳裝備不符要求，勸告不得配戴，屬契約自由的範疇。原告不服，應循民事調解、民事訴訟等途徑救濟。又被告與經營三重國民運動中心的遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司（下稱遠東鋼鐵公司）亦為私法法律關係。因此，本起事件本質上為私法爭議，本院沒有審判權。
㈡被告以系爭函回覆原告，內容僅是單純的事實敘述及理由說
明，沒有對原告的請求發生准駁的法律效果，故系爭函非屬行政處分。又原告108年10月18 日提出的申請非屬依法申請的案件，系爭函不影響原告的權利或法律上利益，原告不得提起課予義務訴訟。
㈢原告指稱：因被告禁止國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡
，國民運動中心受被告監督，因而禁止原告使用該配備等等。但被告未曾禁止或同意國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。原告在三重國民運動中心使用面罩式泳鏡遭制止，這是該國民運動中心基於契約自由、一般泳池經營管理的慣例及其他泳客安全等考量後所作的決定，尚屬合理。被告對各國民運動中心經營管理的合理規範，向來予以尊重。
㈣面罩式泳鏡是浮潛運動的輔助工具，多為金屬或玻璃材質，
於泳池使用時如有碰撞或壓破泳鏡鏡片，恐肇致傷害。又一般而言，游泳運動比浮潛運動劇烈，耗氧量較大，使用該面罩式泳鏡易造成身體不適，救生人員也難以判斷泳客的狀況，可能延誤搶救時機。況且，面罩式泳鏡不是游泳運動的必要配備。新北市運動中心游泳池均有處理設備循環過濾消毒，並經新北市政府衛生局抽驗水質合格，並無原告所述損害身體健康的可能。系爭函並無違誤。原告雖主張沒有相關法令禁止泳客使用面罩式泳鏡等等，但也沒有相關法令允許使用，在法令未為相關規定的情況下，應回歸各國民運動中心的自我管理。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為當事人所不爭執，且有原告108年10月18日申請書、系爭函及訴願決定（本院卷第21-29頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、本件爭點為：㈠本院有無審判權？㈡先位聲明部分：原告依憲法第22條規定，請求被告開放、容
許國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，是否有依據？㈢備位聲明部分：原告提起課予義務訴訟，是否具備實體判決
要件？
七、本院的判斷：㈠本件爭議屬公法上爭議，本院有審判權：
被告為借助民間資源參與公共事務，推展新北市政府體育健康政策，並增進市產營運效益，依促進民間參與公共建設法規定，提供坐落於新北市○○區○○段壹小段61地號土地的三重國民運動中心，委託遠東鋼鐵公司營運管理，藉以提供市民運動休閒的場所，積極促進市民從事生涯運動及培育優秀運動人才的社會教育功能，契約期間屆滿後，營運權及所約定的相關資產歸還被告，此有新北市三重國民運動中心營運移轉案（OT）委託營運管理契約可以證明。原告購票前往遠東鋼鐵公司經營的三重國民運動中心游泳，因使用面罩式泳鏡遭制止，固屬原告與遠東鋼鐵公司間的私法爭議，然原告並非以遠東鋼鐵公司為被告提起本件訴訟，而是以被告為新北市政府體育事務的主管機關，依上述委託營運管理契約具有督導國民運動中心營運管理的權責〔例如第1.2 條「乙方（即遠東鋼鐵公司，下同）應受各級主管機關依法所為之行政命令、行政處分或其他公法上行政行為所拘束，且不得以履行本契約約定為由拒絕遵守。」第3.3.1 條「本契約簽定後，甲方（即被告，下同）基於政策變更、公共利益之考量或公共業務之需要，得要求乙方變更委託營運管理之範圍，乙方應無條件配合辦理並不得要求補償或賠償……。」第
3.3.2 條「甲方如有其他運動設施、停車空間等之變更或需納入委託營運範圍，乙方應無條件配合辦理……。」第4.5.
1.12條「乙方充分瞭解甲方為監督、審查、核定、核准、備查乙方所提文件時，可能要求乙方再行補充、修正、變更及調整等，並應配合辦理。」第6.2.3.3 條「於本契約期間，甲方得指派各種專業顧問執行查核工作，並得對乙方經營本案之業務及人事提出改善建議。」第8.6.6 條「委託營運範圍於營運期間應開放民眾使用，乙方並應於營運開始日前訂定規則以規範其管理及使用方式，報經甲方同意後公告實施。因管理及安全考量，乙方應於委託營運範圍之範圍內設立管制措施並訂定管理規則及使用須知，經甲方同意後公告實施。」〕，並負有落實國民體育法第1 條「促進與保障國民之體育參與，健全國內體育環境，推動國家體育政策及運動發展」、第5 條「政府應保障人民平等使用運動設施及參與體育活動之權利」、第18條「各級主管機關應鼓勵國民參與體育活動」及第44條「各級政府為推行國民體育，應普設公共運動設施」等行政任務的公法上職責，故於 108年10月18日向被告申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡。被告作成系爭函回覆原告，不論系爭函應定性為行政處分或對原告陳情所為答覆的觀念通知，均屬被告所為的行政行為。原告不服被告所為的行政行為，援引憲法基本權條款提起本件訴訟，不論原告有無請求權依據得以要求被告督導遠東鋼鐵公司開放使用面罩式泳鏡，或要求被告逕作成核准在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的行政處分，均應認屬公法上爭議，本院有審判權限。
㈡原告沒有請求被告開放、容許國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡的請求權依據，其先位之訴無理由：
⒈行政機關必須依法施政，負有遵循法的義務。不過，行政機
關有執法義務，不當然表示人民有請求行政機關執行法規的權利，因為，行政權的發動是以維護社會秩序、增進公共福祉等公益目標為取向，面對的是範圍不特定的多數民眾，民眾因政府施政而得到好處，有時只是一種反射利益或事實上利益，並非可以透過訴訟實現的公法上權利（含法律上利益）。只有當人民享有公法上權利（含法律上利益），始能訴請行政機關履行一定的行為或不行為義務。人民因政府施政得到的好處，究竟是反射利益或公法上權利（含法律上利益），必須探求法規範的目的（即學理上所稱的保護規範理論），此觀司法院釋字第469 號解釋理由書：「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。
」即論述甚詳。
⒉如無法律相關規範，或無法經由保護規範理論得出人民享有
公法上權利（含法律上利益）時，進一步的思考是可否直接援引憲法基本權條款作為請求依據。我國憲法第7條至第 22條保障人民的基本權利，各該基本權利依其性質具有「防禦」與「給付」的功能，前者用以防免人民遭受國家的干預、侵害（防禦權）；後者則要求國家提供維持生活基礎的物質、服務（給付請求權），或建立制度提供社會、經濟安全的保障（保護義務、制度性保障）等。人民對於任何型態之公權力行為的違法侵害，均得訴諸基本權利的防禦功能排除侵害。但就基本權利的給付功能而言，除了涉及人民生存基礎的最低保障外，其餘如福利措施的給付、公共設施的提供、興建等，攸關國家財政能力、資源配置及公平性等因素，應優先保留給具有民主正當性的立法者透過法律具體形塑、安排，即不宜直接援引憲法基本權條款，訴請行政機關為一定的給付。
⒊本件原告提起一般給付訴訟，請求被告基於其督導國民運動
中心營運管理及落實國民體育法所定行政任務的權責，應開放新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，使原告在三重國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡時，不致遭管理人員制止。但原告並未舉出有何法令規範課予被告上述作為義務，且該等法令規範是以保護原告為目的。原告雖援引憲法第22條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」但如上所述，憲法第22條規定的一般自由權或一般行為自由，基本上仍以防禦功能為主，且關於面罩式泳鏡的使用與否，或許有原告所主張的功能性，但顯非人民生存基礎的最低保障所必要，尚無法據以推導出被告有制定規範准允公、私立游泳池使用面罩式泳鏡的義務，亦無法據此要求被告應透過其與遠東鋼鐵公司簽訂的委託營運管理契約，督導遠東鋼鐵公司經營三重國民運動中心游泳池，應開放使用面罩式泳鏡，或對使用面罩式泳鏡的消費者不為制止。原告提起本件一般給付訴訟，尚無請求權依據。
⒋原告雖主張：其自107年12月至108年4 月使用面罩式泳鏡游
泳數月之久，突遭三重國民運動中心管理人員禁止使用，並告知是被告禁止，其108年10月18 日的申請只是消極地要求不受限制，而非積極申請被告為福利給付，人民自由權利的回復無須法律依據等等。然而，本件並無證據可以證明被告發函通令各國民運動中心禁止使用面罩式泳鏡。又遠東鋼鐵公司受被告委託經營三重國民運動中心，訂有「泳池館使用須知」，其第9 點規定：「禁止攜帶玻璃水鏡、玻璃容器、陶瓷器皿及其他易碎物品及眼鏡入池。」第12點規定：「呼吸管、蛙鞋、划手板等危險物品本泳池禁止使用……。」第24點規定「於泳池各場地使用時，應遵守各場地專屬安全規定，本場救生員得因安全因素，制止使用者有安全顧慮之行為，如不聽規勸，造成他人權益或受傷時，本中心有權強制使用者離開泳池全部或局部場地，並不負賠償責任。」（本院卷第85頁）；亦訂有「50公尺標準池使用須知」，其第11點規定：「禁止攜帶玻璃水鏡、玻璃容器、陶瓷器皿及其他易碎物品及眼鏡入池。」第12點規定：「禁止攜帶玩具、大型浮具類、游泳圈、呼吸管、蛙鞋、划手板等危險物品本泳池禁止使用……。」第25點規定「使用50公尺標準池時，應遵守安全規定，本場救生員得因安全因素，制止使用者有安全顧慮之行為，如不聽規勸，造成他人權益受損或受傷時，本中心有權強制使用者離開泳池全部或局部場地，並不負賠償責任。」（本院卷第71頁）遠東鋼鐵公司基於上開規範，認為面罩式泳鏡屬危險物品，禁止原告使用，就此所生的爭議（例如定型化契約的效力範圍、有無顯失公平、基本權的第三人效力等）本屬於私法爭議，應循民事訴訟程序救濟。但原告提起本件行政訴訟，是以被告身為體育事務的主管機關，有督導遠東鋼鐵公司經營管理三重國民運動中心的權責，訴請被告應開放或允許使用面罩式泳鏡，換言之，是請求被告以公權力積極介入原告與遠東鋼鐵公司間的私法契約爭議，應屬訴請國家給付的性質，而非因國家高權、干預行政致權利受損，單純為防免、排除侵害的情形。原告上開主張對於基本權防禦與給付功能的區別，容有誤會，自不可採。⒌依前引國民體育法第1條、第5條、第18條及第44條規定可知
，各級政府有推行國民體育，普設公共運動設施，並保障人民平等使用運動設施及參與體育活動的行政任務。國民運動中心的興建與營運即本此宗旨而為。又被告為借助民間資源參與公共事務，透過「公私協力契約」，委託私人經營國民運動中心，固卸下自己履行特定行政任務的責任（履行責任），達到功能民營化的效益，但基於憲法社會國原則與基本權利的保護義務功能，行政機關仍負有擔保私人執行任務的合法性與公益性的責任（保障責任），並於市場失靈時，回復其原本的履行責任，備位承接私人遺漏的部分（網羅責任）。據此，被告對遠東鋼鐵公司經營管理三重國民運動中心仍負有責任，非不得基於上述委託營運管理契約及相關法令規範，就具體的管理或經營方式督導遠東鋼鐵公司調整或改善。被告基於面罩式泳鏡不是游泳必然使用的配備，且其金屬或玻璃材質有因碰撞而破裂，肇致其他泳客受傷的風險，又面罩式泳鏡將使救生人員較難透過泳客的臉部表情，判斷泳客的身體狀況，可能延誤搶救時機等考量，以系爭函表達贊同遠東鋼鐵公司制止泳客使用面罩式泳鏡的作法，而沒有要求遠東鋼鐵公司改變其管理方式，這是被告審酌、裁量遠東鋼鐵公司營運管理及安全防護的必要後所為的決定。我國憲法第158條規定：「教育文化，應發展國民之民族精神、自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智能。」揭示健全國民體格的國家目標，但應以何種手段達成此一目標，仍屬立法者自由形成的空間，尚難認為被告上開審酌、裁量的結果，已違反社會國原則，更難認原告基於社會國原則有要求被告督導遠東鋼鐵公司經營三重國民運動中心游泳池，應開放使用面罩式泳鏡，或對使用面罩式泳鏡的消費者不為制止的給付請求權。
㈢原告提起課予義務訴訟，不符合行政訴訟法第5 條「依法申請」的要件，其備位之訴不合法：
⒈行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」依此，須人民就其依法申請的案件，行政機關怠為行政處分或為否准的行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟。若人民依法並無申請行政機關作成行政處分的請求權存在，則其申請即非「依法申請」的案件，提起行政訴訟法第5 條規定的課予義務訴訟，即有行政訴訟法第107條第1項第10款「起訴不備其他要件」起訴不合法的情形，應予以駁回（最高行政法院109年度判字第239號、第689號判決意旨參照）。
⒉原告據以提起課予義務訴訟的請求權基礎為憲法第22條，然
同上所述，憲法第22條規定沒有賦予原告公法上的給付請求權，得以請求被告作成行政處分或為特定內容的行政處分。故原告於108年10月18 日向被告申請准予在新北市政府轄下國民運動中心游泳池使用面罩式泳鏡，並非行政訴訟法第 5條所定「依法申請」的案件，僅能視為行政程序法第168 條「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情」的性質。因此，原告提起課予義務訴訟，有起訴不備要件的不合法情事，應予駁回。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：㈠原告提起一般給付訴訟，尚無請求權依據，其先位之訴無理由，應予駁回。
㈡原告提起課予義務訴訟，不符合起訴要件，其備位之訴不合
法，本應以裁定駁回，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 高郁婷