臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭109年度訴字第196號112年12月7日辯論終結原 告 張美麗訴訟代理人 陳敬穆 律師複 代理 人 莊銘有 律師被 告 宜蘭縣羅東鎮公所代 表 人 吳秋齡（鎮長）住同上訴訟代理人 林世超 律師
歐瓊心 律師
參 加 人 張建鳴上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為宜蘭縣羅東鎮新西段434地號土地（下稱系爭土地）所有權人，參加人為鄰近住戶，其於民國108年7月24日發存證信函給原告，主張系爭土地Ａ部分（下稱附圖Ａ。見本院卷第23、63頁）為既成道路，原告遂於108年8月13日向被告函詢附圖Ａ是否為既成道路，被告以108年9月19日羅鎮工字第1080014046號函回覆（下稱被告108年9月19日函，見本院卷第97頁），原告以函覆內容並未具體說明附圖Ａ是否符合既成道路之要件，且原告自購入系爭土地後即有自行管理、使用之行為，附圖Ａ不符合既成道路之要件，乃提起本件確認訴訟，訴請「確認原告所有系爭土地上如附圖A所示部分之公用地役權法律關係不存在」。
二、原告起訴主張及聲明：㈠本件原告具有訴之利益：1.原告於108年8月13日曾發函詢問
被告關於系爭土地A部分是否為既成道路乙節，經被告以108年9月19日函覆原告，係單純告知其無法認定是否有成立公用地役關係，則此函文因為對原告之權利義務不生新的不利影響，故非行政處分，當無行政訴訟法第6 條第3項前段「確認訴訟補充性」之適用，不影響其得對系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。2.被告108年9月19日函覆表示A部分已存在道路供通行使用，迄今已達40餘年，該現存路面係被告鋪設，養護刨鋪期間所有權人並無阻止情事，顯然對於附圖編號A究竟是否為既成道路乙節含糊帶過，倘若不透過本件訴訟，則該部分勢必會繼續處於一個不明確之狀態，將導致原告終無寧日，因此對於本件不明確之法律關係即有必要透過本件訴訟予以釐清。被告行為確實有造成原告土地被認定為既成道路之危險，原告僅能透過本件訴訟予以確保權益。3.供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀。原告在系爭土地管理、使用，卻遭附近住戶寄發存證信函稱該處為既成巷道，而對原告所有系爭土地上有無公用地役關係之存在，已發生具體之爭議，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。
㈡本件被告具有當事人適格：
按宜蘭縣政府基於建築法第101條規定授權訂定之宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項規定可知，宜蘭縣政府依據建築法雖得以認定「現有巷道」之權責，惟現有巷道與既成道路之概念、立法目的均不相同，故並不能作為認定既成道路認定主管機關為宜蘭縣政府之結論；又另依宜蘭縣政府106年5月31日府工養字第1060086244B號函頒佈「宜蘭縣既成道路認定作業要點」，於宜蘭縣境內之中央管理道路不適用本要點，而縣道、鄉道或由宜蘭縣政府管理維護之道路由宜蘭縣政府認定是否為既成道路，其餘則由土地所在地之鄉鎮市公所認定等語（附件2），而原告系爭土地非屬中央管理道路，亦非縣道、鄉道，故由所在地之被告宜蘭縣羅東鎮公所為認定權責機關，故原告以宜蘭縣羅東鎮公所為被告，當事人即屬適格。
㈢系爭土地並不具備公用地役權之要件：
1.依鈞院101年度訴字第988號判決意旨，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院大法官釋字第400 號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。
2.原告訴請確認系爭土地如附圖所示A部分之公用地役關係不存在，屬消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，倘被告未就系爭土地如附圖所示A部分，因符合司法院大法官釋字第400號解釋理由所定要件，而存在公用地役關係之待證事實，即應受不利之認定。
3.系爭土地北側東西向道路為○○鎮○○街，西安街西向至南側即為西安街385巷（即附圖粉紅色螢光筆處），東行可接至路寬長達10公尺之清溝路，故對原告提出刑事告訴之告訴人即鄰近住戶均可經由同段450地號之道路（即附圖藍色螢光筆部分）往南側接到○○街385巷通行，而○○街385巷路寬約有7公尺，可供鋪設柏油之大型工程車會車通過，可見其道路甚寬，故鄰近住戶均多由西安街385巷進出（原證9號），足見原告所有之系爭土地上如附圖編號A部分，縱然有供鄰近住戶通行，也並不符合前揭實務見解關於不特定之多數人之要件；再者，縱然有部分住戶曾通行附圖編號A之位置，但因其南側另有道路通行至主要幹道，是縱使系爭土地附近有不特定多數人使用附圖編號A之範圍（此僅為假設語氣，原告否認之），顯然只是為了通行之便利或省時而已，並不符合供不特定之公眾通行「所必要」之程度，至為灼然。
4.原告購入系爭土地之後，即要求電力公司、自來水公司將管線遷移，且不同意道路維修機關宜蘭縣羅東鎮公所再行鋪設柏油等情，已足證原告並不同意該部分繼續供公眾通行使用甚明。另既成道路之要件尚需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，但原告購入後即有自行管理、使用之行為，並無年代久遠未曾中斷之情事，且也沒有時日長久已達一般人無復記憶確實起始之狀況，故亦不符合既成道路之要件。
5.原告另案被訴涉犯刑事公共危險罪乙案，偵查時臺灣宜蘭地方檢察署曾囑託地政機關前往現場測繪並製作複丈成果圖，圖上雖沒有直接標記編號A之面積，但從聲請簡易判決處刑書及複丈成果圖比例可推算其寬度為5.4公尺、長度約27公尺，故其面積為145.8平方公尺（計算式：5.4公尺＊27公尺=
145.8平方公尺），此有聲請簡易判決處刑書及複丈成果圖可佐（原證10號）。原告於72、73年購買時，前手即有告知於68、69年間曾鋪設柏油，嗣於74年間被告未經原告同意而於臨路位置鋪設水溝蓋，原告知悉之後立即向被告反應，被告隨即恢復原狀，之後被告數次詢問原告是否同意於系爭土地上鋪設柏油，然均遭原告拒絕。準此，實際上最後一次鋪設柏油應是在原告購入系爭土地之前的68、69年間，之後即因多年使用而毀壞。另○○街000巷固於85年1月3日門牌整編而來，然原告之前均居住於礁溪住處，系爭土地及其上建物則是出租予第三人，一直到106年間原告始搬回來居住，而宜蘭縣羅東戶政事務所編釘325巷完全是機關自己行政便宜措施而為，不只沒有經過所有權人即原告之同意，甚至連知會原告都沒有，此有另案刑事案件之公務電話可佐（原證11號），故戶政機關編釘巷道之程序顯然有嚴重瑕疵，自不能作為是否存在公用地役權之依據。
6.參加人稱依據原證5號羅東鎮公所之函文，足認系爭巷道並不是做為原告農舍之法定空地云云。惟被告前開函文已說明第四項已明確指出系爭土地確實供其上農舍作法定空地，只是現況曾被作為供通行之巷道而已，前者是依據法律規定而設置，後者則是一個事實狀態，兩者並非不能併存，詎參加人以現有巷道存在作為否定系爭土地有供原告農舍之法定空地使用云云，實屬謬誤。原證5號被告函文並沒有指出系爭道路設置是依據農業發展條例及農業用地做農業使用認定及核發證明辦法，其援引農業用地做農業使用認定及核發證明辦法只是在說明什麼狀況下可以認定為農業使用而已。又系爭土地並沒有依據任何建築法規或民法之規定而依法必須提供做為公眾通行之道路。
㈣聲明：確認系爭土地上如附圖A所示部分之公用地役權法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明：㈠原告並無確認利益：
系爭土地於68年原地主盧東燦申請建造執照(亦為起造人)，除在系爭土地上興建三間農舍（門牌號碼○○縣○○鎮○○巷000、000、000號，整編後○○縣○○鎮○○街000、000、000號）外，並將系爭土地如附圖編號Ａ部分，提供為法定空地，並當做私設道路使用，並因而連接西安街325巷(按系爭土地當初申請建造執照，指定建築線亦為西安街，亦經宜蘭縣政府報公路總局核定編定為宜30之1線)，被告108年9月19日函覆原告所稱「依林務局農林航空測量所68年7月13日航測圖，顯示旨揭地號內已存在道路（西安街325巷）供通行使用，迄今已達40餘年」乙節，精確用語應為「顯示旨揭地號內已存有私設道路（並與西安街325巷連接）供通行使用，迄今已餘40餘年」（被告1099年5月6日答辯狀附件6航照圖），並有地籍圖為憑（附件9），西安街325巷為一丁字形，上方剛好連接原告所有土地如編號Ａ部分私設道路（原為法定空地）通行至西安街，從68年起至89年原告購買，及原告於108年出面阻擋通行，長達四十年期間，因已供不特定人士出入通行，里長或居民難免會反映路面太爛需要重做，但自從原告於108年出面爭執阻擋後，被告方面即未再為任何舖設或養護行為，公共設施管線也不經過該處，未曾有任何積極行為，無非避免原告土地有遭認定為既成巷道之危險，因之原告自無藉此確定訴訟，排除由此危險之必要。
㈡本件被告為不適格：
1.原告主張「系爭土地非具有公用地役關係之既有道路」，而具有公用地役關係之既有道路，即為宜蘭縣政府依建築法授權而訂定之宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項所指之現有巷道，其權責單位（包括認定及廢止）均為宜蘭縣政府而非被告。
2.系爭作業要點係於106年5月30日頒訂，惟其內容牴觸法令及中央法規命令而無效：
⑴宜蘭縣政府基於建築法第101條規定授權訂定之宜蘭縣建築管
理自治條例第5條第1項規定、第9條規定，可知宜蘭縣政府不僅為宜蘭縣轄區內現有巷道之改道及廢止之主管機關，且係就轄區內已形成公用地役關係之既成道路（即符合自治條例第5條第1項第1款所稱現有巷道），用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體。換言之現有巷道（包括業經道路主管機關認定具公用地役關係之既成道路）主管機關為宜蘭縣政府，而非被告。
⑵另依行政院74年5月23日台74內字第9420號函示「既成道路之
認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定，不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時管理機關難以處理」。行政院73年11月14日台73內字第18576號函亦稱「內政部會商結論：『本案台灣省政府函關於行政院67.7.14台(67)內字第6301號函說明二之(二)所稱其既成道路用地，應由道路主管單位負責查明……』中之『道路主管單位』，依照市區道路條例第4條之規定，即係指市、縣政府而言」。再依內政部營建署96年7月20日營署建字第0962911729號亦稱「……是本案有關現有巷道認定及改道或廢止業務，宜由貴府依業務需要指定所屬單位辦理」（附件4），而宜蘭縣政府亦依建築法授權，制定宜蘭縣建築管理自治條例，亦於第5條明定現有巷道之認定及第9條第1項、第3項明定「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之。」依上開行政院及內政部函示說明，足證現有巷道之認定、廢止及改道，權責單位為宜蘭縣政府而非被告。
⑶宜蘭縣政府106年5月31日府工養字第1060086244Ａ號函說明可
知，系爭作業要點乃宜蘭縣政府依行政程序法第160條規定訂定，並下達下級機關（即各鄉鎮市公所），要求各鄉鎮市公所張貼公告之行政規則，而依行政程序法第159條第2項規定，行政規則乃係就機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定，或為協助下級機關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權所訂頒之解釋性規定及裁量基準。惟系爭作業要點第2條則係規定「既成道路位於本縣之線道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由土地所在地鄉（鎮、市）公所認定核發。」，並以第5條規定要求各鄉鎮市公所核發之既成道路證明應送宜蘭縣政府備查，則顯與行政程序法關於行政規則之定義相違，既非就機關內部組織、事務分配、業務管理方式、人事管理之一般性規定，亦非協助下級機關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權所為之解釋性規定及裁量基準，系爭作業要點第2條規定逕將既成道路之認定權責歸屬各鄉鎮市公所，已存有授權或交付各鄉鎮市公所辦理既成道路認定權屬之義，則就此即需先予釐清道路事務主管機關為宜蘭縣政府或其轄下各鄉鎮市公所，即關於因公用地役關係存在而為既成道路之認定權責，係由宜蘭縣政府主管，而由宜蘭縣政府以系爭作業要點，授權或委託、委辦鄉鎮市公所執行？或原即屬鄉鎮市公所主管事務，系爭作業要點僅為協助性質之解釋性規定或裁量基準？不無疑義。
⑷依宜蘭縣政府於中華108年10月24日以宜蘭縣政府府秘法字第
1080177814B號令訂定發布，並函送宜蘭縣議會查照之「宜蘭縣辦理指定建築線作業辦法」第2條第1款規定「本自治條例第五條第一項各款規定之現有巷道，認定權責機關（單位）如下：一、具公用地役關係之既成道路，為本府交通處。」，似係將因公用地役關係成立之既成道路認定權責歸屬於宜蘭縣政府交通處，則以此作業辦法訂定發布日期（108年10月24日）較原告所執系爭作業要點發布日期（106年5月31日）為晚，且作業辦法本質上為自治規則，其法律位階應較系爭作業要點乃依行政程序法第160條規定發布之行政規則為高以觀，若兩者有所牴觸，自應以訂立或發布在後，且法律位階較高者為有效。因之關於判定是否具公用地役關係而為既成道路之權責機關，似應為宜蘭縣政府交通處，而非被告。
⑸依系爭作業要點第2條規定內容以觀，宜蘭縣政府僅就位於宜
蘭縣縣道、鄉道或宜蘭縣政府管理維護道路之公用地役關係之既成道路，具認定核發權責，其餘既成道路之認定核發權屬，則歸由土地所在之鄉鎮市公所負責，即系爭作業要點第2條實係將身為道路主管機關之宜蘭縣政府所主管認定既成道路之權責，其中一部份（非位於宜蘭縣縣道、鄉道或非宜蘭縣政府維護道路）權限移轉由土地所在地之鄉鎮市公所執行認定與核發，則以宜蘭縣政府與羅東鎮公所均為地方自治團體，且具上下隸屬關係，系爭作業要點第2條所為權限移轉行為性質應屬地方制度法第2條第3款所指之委辦，即羅東鎮公所以下級地方自治團體身分，依法律、上級法規或規章規定，在上級政府即宜蘭縣政府指揮監督下，執行其交付辦理之認定部分既成道路之非屬羅東鎮公所事務，而負其行政執行責任之事項，法務部105年1月5日法律字第10403516850號函示亦同此認定。
⑹以本件公用地役關係既成道路之認定應屬宜蘭縣政府主管事
項而言，宜蘭縣政府如無法律、基於法律授權之法規或縣自治條例之依據，應不得委辦鄉鎮市公所辦理，系爭作業要點僅以行政規則方式發布、下達，既非屬宜蘭縣自治條例，亦非法律或經法律授權之法規，則宜蘭縣政府僅以行政規則制定系爭作業要點方式移轉其主管公用地役關係既成道路之認定權限予各鄉鎮市公所，不僅規避委辦之程序要求，更違反權限劃分原理，應屬無效。因之，本件關於公用地役關係認定之權責機關，應為宜蘭縣政府，而非被告，應屬明確。
㈢系爭土地符合公用地役關係之要件：
1.依司法院大法官釋字第400號解釋理由書所定要件，系爭土地附圖Ａ部分符合公用地役關係：
⑴經歷年代久遠而未曾中斷：依林務局農林航空測量所68年7
月13日航測圖顯示，系爭土地內已存在道路，並連接羅東鎮西安街325巷而供通行使用，至89年11月15日原告購入，亦已逾20年供通行，而原告購入後長達近十年，亦依照往例供通行，直到108年間才因放置阻擋車輛通行之設施，而遭鄰近住戶提出刑事公共危險告訴（宜蘭地檢署偵查中，案號：108年偵字第6594號），則至68年起至108年原告阻擋之前，亦已逾40年之久供通常之用，未曾中斷。
⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：①於68年
取得建造執照及69年取得使用執照之原土地所有權人即建商盧東燦，亦是起造人，自無阻止之情事，而其取得建物所有權後，一直到73年才變動移轉給第三人，中間異動多次，直到原告在89年取得所有權人，亦仍相安無事達40年之久，此部分可向宜蘭縣羅東鎮地政事務所調系爭土地(重測前為○○鎮○○段000-0地號土地及其上建物之第一類謄本，從68年起至今，及異動索引查證)，因當初建商盧東燦興建整批建物（包括系爭建物）時，即已進行規劃，包括將系爭土地Ａ部分連接西安街325巷做為通行道路一部分，另有其它土地一部分亦列入西安街325巷內，才成為整個西安街325巷道，系爭土地下方亦有兩排建物，中間亦是預留道路，並與Ａ部分相連，換言之建商在興建整批建物之初，即已規劃供通行，自無所謂公眾通行之初，土地所有權人阻止之情事。②行政院農業委員會林務局農林航空測量所109年2月10日農測供字第1099100078號函及所附80年9月7日、90年11月5日、100年6月9日、107年12月4日之航照圖（宜蘭地檢署108年度偵字第6594號卷第61-67頁）：依上開4幀航照圖所示，系爭土地如附圖Ａ所示部分早自80年起至107年間，均供作不特定人通行所使用，未受任何阻礙或中斷。
⑶供不特定之公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省
時：①按系爭土地Ａ部分連接西安街325巷道，而此巷道經Ａ部分可通行至西安街，亦可連接西安街385巷，足見系爭土地所連接之西安街325巷道，不僅供其間住居上開西安街325巷道兩邊住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之左鄰右舍、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要。
②原告於刑事另案偵查中自陳「（你購買系爭土地時，宜蘭縣羅東鎮西安街325巷往西安街方向是否已存在並公公眾通行？）有存在並供公眾通行」（參見附件14，宜蘭地檢署108年度偵字第6594號卷第17頁反面）。④依證人張建鳴刑事另案偵查中具結證稱「宜蘭縣羅東鎮西安街325巷從70多年起，都是供公眾往來之道路」（宜蘭地檢署108年度偵字第6594號卷第17頁）。③羅東分局查訪表6紙：被查訪人曾麗卿「我已經居住28年了，（西安街325巷）這條路以前曾供人車通行」、被查訪人莊阿祈「我在這邊已經居住約50年，（西安街325巷）這條以前曾供人車通行」、被查訪人楊智翔「我已經在這邊居住35年了，我知道（西安街325巷）這條巷子已經能供人車通行」、被查訪人莊何雪花「我知道（西安街325巷）這條巷子從四十幾年前就供人、車通行了」、被查訪人林萬宗「我在這邊已經居住33年了，我在75年搬過來住時，（西安街325巷）這條巷子就已經是一條供人、車通行的道路了」、被查訪人林木桂「我已經在這裡居住31年了，自從我搬過來居住時就能供人車通行了」（宜蘭地檢署108年度他字第1114號卷第42-48頁）。
2.原告所有之系爭土地，係於68年由原地主盧東燦亦為建商取得建造執照，亦為起造人，除在系爭土地上興蓋農舍三間（門牌號碼○○縣○○鎮○○巷000、000、000號建物，門牌整編後為○○縣○○鎮○○街000、000、000號建物）外，並將系爭土地部分做為法定空地（即原告所稱系爭土地附圖Ａ部分），並提供為私設道路使用，連接西安街325巷，而系爭土地之指定建築線亦為西安街，並經宜蘭縣政府報公路總局核定，正式編號為宜30之1線，如果系爭土地當時所有權人，就編號Ａ部分有加以阻撓或封閉，而無法銜接西安街325巷的話，則戶政機關對門牌號碼編號，即為西安街385巷幾弄，而非西安街325巷(沒有弄)，證明戶政機關當初在編定門牌號碼時，至現場勘查結果，是認定編號Ａ部分是可以通行。
3.系爭土地附圖Ａ所示區域，於其上建物興建時，即與南、北兩側鄰地已存街道聯通，因系爭土地所有權人及鄰近住戶有出入必要而為使用，即供作不特定公眾通行之事實存在，原告於72、73年間取得系爭土地及其上建物所有權前、後，亦未見有阻止或妨礙之情事，嗣至85年1月3日因門牌整編更將原告所有系爭土地如附圖Ａ所示區域，與南側鄰地既存巷道合併編為羅東鎮西安街325巷，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域供不特定公眾通行年代久遠未曾間斷，亦有林務局農林航空測量所68年7月13日、80年9月7日、90年11月5日、100年6月9日、107年12月4日等航測圖可稽，原告直至108年7月間始設置花盆及混凝土路障，其自取得系爭土地及其上建物所有權後，長達逾35年期間既未有阻止或妨礙情事，且現存路面瀝青混凝土亦為被告鋪設，於被告養護刨鋪期間，原告亦從未有阻止之意，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域已符合司法院大法官釋字第400號解釋理由關於既成道路成立要件。
4.依被告109年5月1日羅鎮工字第1090004463號函覆鈞院所附系爭土地及其上建物申請建照執照、使用執照相關資料所示，系爭土地上建物興建時即刻意留有現如附圖Ａ所示，並與南側鄰地已存道路互為聯通之通路，即系爭土地如附圖Ａ所示區域，雖興建之初係以建築法上法定空地名義保留通道，惟刻意與南側鄰地已存巷道相聯通；嗣原告於72、73年間取得系爭土地及其上建物之所有權，亦有宜蘭地院110年度訴字第385號刑事判決為佐；嗣羅東鎮西安街於85年1月3日辦理門牌整編，即將系爭土地如附圖Ａ所示區域及南側鄰地已存互為聯通之道路，編為羅東鎮西安街325巷（參見宜蘭地院110年度訴字第385號判決），原告嗣再於94年間向被告申請就重測前○○段000-8、194、317、318、717、718地號等六筆土地，解除農地套繪重新檢討。
5.因此，系爭土地如附圖Ａ所示區域，於其上建物興建時，即與南側鄰地已存巷道聯通，而供作不特定公眾通行之用，原告於72、73年間取得系爭土地及其上建物所有權後，亦未見有阻止或妨礙之情事，嗣至85年間因門牌整編更將原告所有系爭土地如附圖Ａ所示區域，與南側鄰地既存巷道合併編為羅東鎮西安街325巷，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域供不特定公眾通行年代久遠未曾間斷，原告直至108年7月間始設置花盆及混凝土路障，其自取得系爭土地及其上建物所有權後，長達逾35年期間既未有阻止或妨礙情事，且現存路面瀝青混凝土亦為被告鋪設，於被告養護刨鋪期間，原告亦從未有阻止之意，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域乃供不特定公眾通行之用，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事，不特定公眾通行之客觀事實亦經歷年代久遠並無中斷等情，已臻明確。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：㈠依據建築法及宜蘭縣建築管理自治條例之規定，本件主管機
關為宜蘭縣政府，故被告應為宜蘭縣政府而非羅東鎮公所。㈡依據被告108年9月19日函覆，系爭巷道設置既為農業用地作
農業使用認定及核發證明辦法所規定事項，即不適用釋字第400號解釋意旨關於公用地役權之認定。綜依司法院大法官釋字第400號解釋之認定，本件亦有公用地役權存在，蓋依最高行政法院108年度上字第872號裁定接受臺中高等行政法院之見解，特定道路已形成一定程度之路網，即認為屬通行之必要。況原告亦自陳「因進來車速快，才設置障礙」等語，可見該處係多數不特定人所通行。
㈢聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭土地地籍圖（本院卷第23頁）、參加人發出之存證信函（本院卷第63頁）、69年6月10日使用執照竣工圖說（本院卷第67頁至83頁）、系爭土地現場照片（本院卷第85、99頁）、原告申請書及附件（本院卷第87頁至95頁）、108年9月19日函（本院卷第97頁）等資料影本，附卷可稽，為可確認之事實。本件首應審酌：本件被告是否適格？原告提起本件確認訴訟有無確認利益？
六、本院之判斷：㈠㈠本件被告適格：
1.地方制度法第19條規定：「下列各款為縣（市）自治事項……
十、關於交通及觀光事項如下：（一）縣（市）管道路之規劃、建設及管理。……」第20條規定：「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：……六、關於營建、交通及觀光事項如下：（一）鄉（鎮、市）道路之建設及管理。……」可知位在縣（市）及鄉（鎮、市）之既成道路，屬地方制度法規定的自治事項。宜蘭縣政府為齊一既成道路認定業務分工及有效管理，以維護公共安全、公共交通秩序，確保民眾權益，特訂定「宜蘭縣既成道路認定作業要點」（下稱認定作業要點），系爭認定作業要點第1條第2項規定：「本縣轄內中央管理之道路，不適用本要點之規定。」第2條規定：「既成道路位於本縣之縣道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由土地所在地鄉(鎮、市)公所認定核發。」準此，對於在村、里之道路是否為具有公用地役關係之既成道路，發生爭議，由土地所在地鄉(鎮、市)公所認定核發既成道路證明，符合地方制度法規定，本件得予適用。經查，原告所有系爭土地如附圖Ａ部分，既非屬中央管理道路，亦非縣道、鄉道，依系爭作業要點規定，附圖Ａ之道路是否為具有公用地役關係之既成道路，發生爭議以所在地之宜蘭縣羅東鎮公所為認定機關，原告以宜蘭縣羅東鎮公所為被告，自屬當事人適格。
2.雖被告辯稱依宜蘭縣政府基於建築法第101條規定授權訂定之宜蘭縣建築管理自治條例（下稱建築管理自治條例）第5條第1項第1款規定，附圖Ａ是否為具有公用地役關係之既成道路，其認定機關應為宜蘭縣政府，並非被告。惟查，建築管理自治條例第5條第1項第1款原規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、經道路主管機關認定具公用地役關係之既成道路。」嗣於112年1月31日修正為：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：
一、經道路管理機關認定具公用地役關係之既成道路。」修正理由係因是否「具公用地役關係之既成道路」爭議皆在村、里道路，但現行法令未明文規定村、里道路之主管機關，依地方制度法第26條第6款第1目規定，為利實務作業執行，爰修正上開第1項第1款規定。且上開建築管理自治條例，係針對建築物之興建、管理等細節性規定授權地方政府予以訂定相關規定，與認定土地是否具有公用地役關係並不相同，被告援引已經刪除之規定，辯稱附圖Ａ是否為既成道路之認定機關為宜蘭縣政府，為不可取。
3.被告又援引本院101年度訴字第988號判決，辯稱該案被告為宜蘭縣政府，故本件附圖Ａ是否屬既成道路之權責認定機關為宜蘭縣政府云云。然查本院101年度訴字第988號判決該判決係於101年4月24日宣判，系爭作業要點係宜蘭縣政府於106年5月30日發布，本院上開判決自不可能適用當時不存在之認定作業要點而認定權責機關為宜蘭縣政府；另被告援引之本院107年度訴字第10號判決，係土地所有權人以新北市政府為被告，訴請確認其位於新北市金山區之土地公用地役關係不存在，該案並未敘明新北市政府有發布和宜蘭縣政府發布之系爭作業要點相同之規定【既成道路位於本縣之縣道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由土地所在地鄉（鎮、市）公所認定核發。】，被告援引的上開2件判決，辯稱本件權責機關為宜蘭縣政府，自無可採。
4.宜蘭縣政府於108年10月24日，以府秘法字第1080177814B號令訂定發布，「宜蘭縣辦理指定建築線作業辦法」（本院卷第215頁），並函送宜蘭縣議會查照。該辦法第2條第1款規定：「本自治條例第五條第一項各款規定之現有巷道，認定權責機關（單位）如下：一、具公用地役關係之既成道路，為本府交通處。」嗣上開規定於112年1月31日宜蘭縣辦理指定建築線作業辦法修正時刪除。因此，被告辯稱判定附圖Ａ是否具公用地役關係而為既成道路之權責機關，似應為宜蘭縣政府交通處，而非被告，為不可採。
5.按地方制度法第2條規定：「……三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」經查，位在縣（市）及鄉（鎮、市）之既成道路，屬地方制度法規定的自治事項（地方制度法第20條參照），故系爭認定作業要點第2條規定：「既成道路位於本縣之縣道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由土地所在地鄉(鎮、市)公所認定核發。」茲既成道路土地所在地鄉(鎮、市)公所應自己認定道路是否為既成道路，核發證明，無涉權限移轉，難謂各鄉(鎮、市)公所認定核發既成道路證明並非在上級政府即宜蘭縣政府指揮監督下，執行辦理宜蘭縣政府委辦事項（認定既成道路，核發證明）。被告以宜蘭縣政府與被告均為地方自治團體，且具上下隸屬關係，系爭認定作業要點第2條為權限移轉行為，性質應屬地方制度法第2條第3款所指之委辦，即羅東鎮公所以下級地方自治團體身分，在上級政府即宜蘭縣政府指揮監督下，執行其交付辦理之認定部分既成道路之非屬羅東鎮公所事務，而負其行政執行責任之事項云云，為被告一己之見，為不可採。
6.況且，中央主管機關對於地方自治團體辦理自治事項或委辦事項行使自度監督權時，如認為有違法或不當之處，欲撤銷地方行政機關所為之行政處分，究依地方制度法第75條規定為之，或依行政程序法第117條規定為之？觀諸地方制度法第75條規定，依其文義解釋，旨在審查地方自治法規是否牴觸高位階的憲法、法律、中央法令或基於中央法規授權之法規，屬於地方自治法規合法性之審查；而行政程序法第117條規定，依其文義解釋，顯係針對各級機關（包括中央及地方機關）所為之違法或不當行政處分，原處分機關或其上級機關得依職權為全部或一部之撤銷，屬於行政處分違法之糾正。故中央主管機關對於地方自治團體辦理自治事項或委辦事項行使自治監督權時，若無涉法規之合法性，則只能依行政程序法第117條規定為據撤銷之。但若地方自治法規同時亦有違反高位階法規時，應循地方制度法第75條規定撤銷、變更、廢止或停止該法規之執行。地方自治法規未經地方制度法第75條之程序處理，該經發布施行者，於自治事項範圍內具有憲法上地方分權之效力，併此敘明。
㈡原告提起本件消極確認訴訟，無權利保護必要：
1.按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。次按司法院釋字第400號解釋文謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，……。」「可見私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在），即有確認利益；反之，主管機關若未認定有公法上公用地役關係存在，無即受確認判決之法律上利益，提起之確認訴訟，無權利保護必要。」有最高行政法院107年度判字第676號判決可資參照，最高行政法院111年度上字第178號判決亦同斯旨。是以，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須原告之權利或法律上利益，有因所主張之公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，得以確認判決除去之即受判決之法律上利益，始足當之；若主管機關未認定有公法上公用地役關係存在，無即受確認判決之法律上利益，提起之確認訴訟，無權利保護必要。
2.原告以參加人於108年7月24日寄發存證信函給原告，指稱附圖Ａ部分為既成道路，原告遂於108年8月13日函請被告針對附圖Ａ是否為既成道路予以說明，經被告以108年9月19日函覆（本院卷第97頁原證6號），附圖Ａ部分是否具有公用地役關係處於不明確之狀態，原告提起本件確認訴訟，請求確認附圖Ａ部分土地之公用地役法律關係存不存在，即有確認利益云云。惟查：
⑴依認定作業要點第3條規定，「三、申請既成道路證明，應檢
附下列文件：（一）申請書。（二）身份證明。（三）位置及實測現況套繪地籍圖：應描繪一個街廓以上，並標明地段、地號、方位、申請土地範圍及各種公共設施、道路之寬度，其比例尺不得小於地籍圖。（四）實地照片：申請路段景象。（五）其他應提出之證明文件。」同要點第4條規定「
四、受理既成道路證明申請案，應參酌司法院釋字第四百號意旨，審酌下列要件：（一）為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（二）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（三）經歷之年代久遠而未曾中斷。（四）其他使用性質、使用期間、通行情形及公益之必要性。」可知，既成道路必須經申請人申請及權責機關參酌司法院釋字第400號意旨，審酌規定的要件，經認定後，核發證明，始足以認定該土地之公用地役法律關係存存在。
⑵查原告於108年8月13日具申請書，請被告就附圖Ａ是否屬既成
道路予以惠覆（本院卷第87頁），即原告並非依據認定作業要點申請認定核發既成道路證明；被告108年9月19日函亦非針對人民依認定作業要點申請既成道路證明所為之函覆，觀諸被告108年9月19日函，其內容略以：「一、復台端108年8月13日申請書。二、依林務局農林航空測量所68年7月13日航測圖，顯示旨揭地號內已存在道路（西安街325巷）供通行使用，迄今已達40餘年。三、次查該現存路面瀝青混凝土係本所（即被告，下同）鋪設，……。四、旨揭土地查係特定農業區農牧用地，建有門牌○○縣○○鎮○○街000、000、000號農舍……是該土地依相關規定需 作農業使用。五、另依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條，農業用地部分面積存在私人無償提供政府設施供公眾使用之道路，不影響供農業使用者，得認定作為農業使用。六、上開說明係本所就事實、現況調查所為，尚祈指正。」核其內容說明附圖Ａ之情形，但未認定附圖Ａ屬既成道路，也沒有核發既成道路證明，被告既尚未認定附圖Ａ有公法上公用地役關係存在，即未使原告所有附圖Ａ所有權權能受到限制而產生不安狀態，原告訴請確認附圖Ａ公用地役法律關係存不存在，欠缺即受確認判決之法律上利益。且不論本件判決結果如何，若有人檢附文件就附圖Ａ申請既成道路證明，被告仍應依認定作業要點審核，並不受本件判決之拘束。依前揭說明，原告無即受確認判決之法律上利益，提起確認訴訟無權利保護必要，應予駁回。
㈢況系爭土地如附圖Ａ部分由是否不具備公用地役之法律關係之要件，尚有疑義，理由如下：
1.按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此，既有道路是否成立公用地役關係，應依該號解釋理由書所示要件為判斷。
2.上開司法院釋字第400號解釋理由書已指明「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係。」查附圖Ａ為法定空地，但法定空地不等同是提供土地作為公眾通行之道路，且系爭建照免審查私設道路（外放卷第21頁），而配置圖僅標示法定空地，並無配置提供土地作為公眾通行之道路（外放卷第86頁）。因此，附圖Ａ非屬依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，則附圖Ａ是否屬既成道路，成立公用地役關係，應依上開司法院釋字第400號解釋理由書之要件為判斷。
3.系爭土地重測前為○○鎮○○段000-0地號，盧東燦於67年8月15日以買賣為原因登記為所有權人後，於68年間合併其所有（重測前）同段地號194、317、318、717、718等共六筆土地，向宜蘭縣政府聲請興建農舍之建築執照，嗣於69年5月30日竣工後，由羅東戶政事務所於同日核發新建房屋編釘門牌為「○○里00鄰○○巷000、000、000號」，並於69年6月10日取得宜蘭縣政府建設局使用執照，而由羅東戶政事務所核發69年5月30日宜縣羅戶字第1635號證明書及所附「申請新編門牌號名冊」及「申請新編門牌號配置圖」，有被告109年5月1日羅鎮工字第1090004463號函覆本院所附系爭土地及其上建物申請建照執照、使用執照相關資料（資料外放，下稱外放卷證）可稽，堪予認定。經查，依配置圖（外放卷證第31、44頁），系爭土地上建物興建時即刻意留有現如附圖Ａ所示，並與南側鄰地已存道路互為聯通之通路，嗣羅東鎮西安街於85年1月3日辦理門牌整編，將系爭土地如附圖Ａ所示區域及南側鄰地已存互為聯通之道路，編為羅東鎮西安街325巷。據此，附圖Ａ之土地位於宜蘭縣羅東鎮西安街327號、329號、331號房屋前空地編列為宜蘭縣羅東鎮西安街325巷，用以連接住於宜蘭縣羅東鎮西安街325巷道內之住戶通往宜蘭縣羅東鎮西安街，附圖Ａ為宜蘭縣羅東鎮西安街325巷道之一部分，用以連接西安街325巷與西安街，足認附圖Ａ長期為附近居民及不特定多數人使用，並非僅是供少數鄰居通行便利而已。是以，附圖Ａ是否不具備供不特定之公眾通行之必要，或其僅為通行之便利或省時，即有疑義，無法排除附圖Ａ屬既成道路。
4.依林務局農林航空測量所68年7月13日航測圖顯示，系爭土地內已存在道路，並連接羅東鎮西安街325巷而供通行使用；附圖Ａ所在之系爭土地係訴外人盧東燦於68年取得建造執照、69年取得使用執照後，取得建物所有權，一直到73年才變動移轉給第三人，至原告於89年11月15日登記為所有權人，有土地建物查詢資料(外放卷證第77至81頁）可稽；原告因於108年間放置阻擋車輛通行之設施，遭參加人提出刑事公共危險告訴，宜蘭地檢署108年偵字第6594號偵查後提起公訴，羅東分局因該刑事案件受檢察官指揮查訪「西安街325巷口（往西安街方向）先前是否曾為供人、車通行之道路」，查訪情形如下：被查訪人曾麗卿於羅東分局偵查隊調查時，陳稱：「我已經居住28年了，（西安街325巷）這條路以前曾供人車通行，從我在這居住時就可以通行了」、被查訪人莊阿祈「我在這邊已經居住約50年，（西安街325巷）這條以前曾供人車通行，大約從40年前就開始供人車通行」、被查訪人楊智翔「我已經在這邊居住35年了，我知道（西安街325巷）這條巷子已經能供人車通行，從我一出生這條路就能供人車通行的」、被查訪人莊何雪花「我知道（西安街325巷）這條巷子從四十幾年前就供人、車通行了」、被查訪人林萬宗「我在這邊已經居住33年了，我在75年搬過來住時，（西安街325巷）這條巷子就已經是一條供人、車通行的道路了，大約六十幾年時，我們這週遭的房子都是一起蓋的，而325巷就是設計成道路供人、車通行的」、被查訪人林木桂「我已經在這裡居住31年了，自從我搬過來居住時就能供人車通行了，何時開始供人、車通行我就不清楚了。」有羅東分局查訪表、現場蒐證勘查照片（本院卷第409至418頁）及曾麗卿等人在偵查中之訊問筆錄(本院卷第341至349頁）可稽。綜上，被告辯稱附圖Ａ自68年起至108年原告阻擋之前，已逾40年之久供公眾通常之用，未曾中斷，難謂無據。縱原告於羅東分局警察隊調查時，陳稱：「（警方訪查得知你阻擋的空地，之前都是鎮公所垃圾車所行經之路線，是否屬實？）屬實。在我106年中旬之前，確實是鎮公所垃圾車所行經之路線，但是租客退租，由我本人居住的時候，我發現這件事情，我就立刻至鎮公所抗議，……會勘之後鎮公所後來就沒有將我所有空地做為路線之用。」（本院卷第407頁），惟原告上開陳述即便屬實，附圖Ａ自68年起至106年間供公眾通行之用，亦達38年之久，且未曾中斷，仍屬「經歷之年代久遠而未曾中斷」情形，符合既成道路認定要件。
5.再觀諸配置圖，系爭土地Ａ部分連接西安街325巷做為通行道路一部分，另有其它土地一部分亦列入西安街325巷內，才成為整個西安街325巷道（本院卷第223頁被告附件9），系爭土地下方亦有兩排建物，中間亦是預留道路，並與Ａ部分相連，被告辯稱建商盧東燦在興建整批建物之初，即已規劃供通行，自無所謂公眾通行之初，土地所有權人阻止之情事。原告張於刑事另案偵查中自陳「（問：你購買系爭土地時，宜蘭縣羅東鎮西安街325巷往西安街方向是否已存在並公公眾通行？）有存在並供公眾通行。」「（見本院卷第339頁附件14宜蘭地檢署108年度偵字第6594號訊問筆錄），即無土地所有權人阻止之情事。雖原告主張其於73年間買受系爭房地，於74年間要求被告移除柏油，經被告回復原狀，可見其於74年間反對公眾通行附圖Ａ供道路使用。惟查，原告係於89年11月15日登記為所有權人（見外放卷證第77至81頁土地建物查詢資料），始取得附圖Ａ土地，原告主張附圖Ａ於公眾通行之初土地所有權人有阻止之情事，為不可採。
6.從而附圖Ａ是否不具備公用地役之法律關係之要件，非屬既成道路，即有疑義，原告訴請確認公用地役之法律關係不存在，為無理由。
七、綜上所述，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 鄭凱文法 官 林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 李建德