臺北高等行政法院判決109年度訴字第1004號110年12月16日辯論終結原 告 劉傑中訴訟代理人 陳佳鴻 律師被 告 海軍一三一艦隊代 表 人 曾安國（艦隊長）訴訟代理人 廖榮吉
陳麒元上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國109年6月30日109年決字第139號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為許金騰，本件訴訟進行中變更為曾安國，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第131、132頁），經核並無違誤，應予准許。
二、爭訟概要：原告前係○○艦隊指揮部○○部屬軍官，任職被告○○○○作戰○中隊○○輔導長，赴美國受訓期間，因於美東時間民國108年7月28日10時20分許，在美軍基地營站賣場將賣場內商品32G記憶卡2張、具儲存功能傳輸線2條及隨身碟1個(下稱系爭商品)放入隨身背包而未付款（下稱系爭違失行為），經被告調查屬實，於108年8月15日召開行政懲罰人事評審會（下稱第1次人評會），經委員表決投票通過給予小過1次，惟經被告前艦隊長許金騰批示「處分過輕，擇期召開，由副艦隊長主持」。復於同年月20日再次召開人事評審會(下稱第2次人評會)，經委員表決通過同意給予大過1次，惟經被告前艦隊長批示「劉員深獲國軍栽培赴美受訓，肇生在美偷竊行為，嚴重影響軍譽，甚至破壞兩國軍事外交，應從重處分。本隊前偷竊案件……均以記2大過汰除。本案核定大過2次，並列入汰除」，經被告以108年8月22日海三一行字第1080002068號令核予大過2次之懲罰(下稱前懲罰令)。嗣原告就前懲罰令申請審議，經國防部海軍司令部官兵權益保障會108年12月25日108年議決字第52號審議決議(下稱審議決議)撤銷前懲罰令。被告再行調查，並於109年4月14日召開人事評審會(下稱第3次人評會)，經委員投票表決通過同意給予大過2次，經被告前艦隊長核定後，以109年4月16日海三一行字第1090000926號令（下稱原處分）以「劉員於108年7月28日(美東時間)國外受訓期間，坦承於賣場購物未付款，經調查屬實」之事由，符合陸海空軍懲罰法第15條第14款所定其他違失行為違反國防部頒布之法令，以及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第29點第1款所定言行不檢，有違軍譽情節重大，核予原告大過2次之懲罰。原告不服，提起訴願，經國防部認為記大過2次為單位人事行政裁量權責、內部管理措施，非屬訴願救濟範圍，決定不受理，原告猶為不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原告得就原處分提起行政訴訟以為救濟：
⑴依司法院釋字第430號、785號解釋意旨，就公務人員與其服
務機關或人事主管機關所發生之公法上爭議，公務人員認其權益遭受違法侵害，除足以影響身分存續或對於權益有重大影響外，如依措施之目的、性質及干預程度，非屬顯然輕微之干預，即得提起行政救濟，而軍人依法應享有之權益，不應與其他公務員有所差異，故對於軍人權益有足以影響身分、或對權益有重大影響等，受處分之軍人亦得行使憲法第16條之權利，請求訴願、行政訴訟以資救濟。陸海空軍懲罰法第32條第1項規定雖未將記大過列為得提起行政救濟之處分態樣，然依司法院解釋意旨，原告得對原處分提起行政訴訟。
⑵依陸海空軍懲罰法第20條、陸海空軍軍官士官任官條例(下稱
軍士官任官條例)施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款、陸海空軍軍官士官考績條例(下稱軍士官考績條例)第6條、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第15條第1項第5款等規定，軍官之懲罰包含記大過，受記過1次以上之懲罰，即影響其晉任及考績評列之績等；1次核予大過2次並紀錄品德項之違失，將影響升遷及受訓等權益並進入是否適服現役之審議評鑑程序；年終考績評列丙上以下者或個人因素1次受大過2次以上並經人事評審會(下稱人評會)評鑑不適服現役者，將核予退伍。由此可知，如軍人受有記大過以上處罰，將對軍人之考績績等、獎金、名譽或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，自屬侵害軍人權益之具體措施。大過2次之懲罰已對原告之晉任、考績評列之績等及考績獎金之領取產生重大不利影響，且亦直接影響原告服役之身分關係，參酌上開司法院解釋意旨，原告自得提起行政訴訟。
⒉原處分係以軍風紀規定第29點第1款「行為粗暴、言行不檢」規定為依據，然該規定違反法律保留及明確性原則：
陸海空軍懲罰法第15條關於應受懲罰之違失行為態樣之規定，應受較高密度的法律保留原則拘束。同點第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」，係以不確定法律概念授權由行政機關以法規命令補充之明文，又軍風紀規定固屬於國防部訂頒之法令，固合於授權範圍。然而，原處分所依據之軍風紀規定第29點第1款，違失行為態樣僅是「行為粗暴、言行不檢」此一空白且抽象不確定之要件，受規範者不易自文字敘述明瞭真意，違反明確性原則。且此完全任由行政機關依喜好並無一定標準，違反法律保留原則。
⒊第3次人評會決議有失公允：
人評會之組成及決議程序應正當，然依國防部海軍司令部108年8月12日國海督紀字第1080001151號函可知，該部已指示對原告之違失行為予以重懲，海軍司令部為被告之上級機關，難認被告不會受影響，故被告人評會之公正性顯有疑義；且依第3次人評會會議紀錄可知，海軍艦隊指揮部亦已指示要記原告大過2次，難以期待人評會委員能不受影響，作成不同之懲處決議結果，第3次人評會決議有失公允。
⒋原處分認定事實有誤，且未考量原告為故意或過失、亦未審酌對原告有利事項，並有違比例原則：
⑴原告因系爭商品體積過小，屢屢自購物推車之底部間隙掉落
，遂暫放於推車上之背包內。倘原告確有竊盜犯意，應會低調隱蔽、避免反覆翻找，儘速離去，惟於當日購物期間，原告多次自背包內拿取水壺飲水，且持續滯留於該營站內長達約1個半小時，未結帳之金額亦僅有美金200元，遠低於已結帳之美金1,000元，嗣因趕搭回基地住宿大樓之接駁車，於慌亂中忘記一併結帳，確無竊盜之故意。何況美軍憲兵隊將本案移送由Central Violations Bureau（中央違規裁罰機構）進行調查與裁決，該機構於108年8月7日撤銷（Dismissed）本案，原告於美國疑似涉犯美國公共財產竊盜罪（18 U
SC 641）案件業已終結，並未經任何調查，亦無任何文字、起訴或判決認定原告有竊盜之故意，更遑論已構成刑事犯罪之事實。
⑵原告購物未付款之行為乃過失行為，是否適用軍風紀規定，
並非無疑。觀諸軍風紀規定第31點第17項第4款規定：「挑撥離間、匿名中傷或散布不實言論、文字、圖片、電磁紀錄或言行不檢等，有損軍譽情節重大者。」有關「言行不檢」之處罰態樣，應與前述「挑撥離間、不實言論」等「言論表意行為」有關，本件原告僅為購物忘記付款，要無「發表不當言論」行為，何來行為粗暴、言行不檢，核與軍風紀規定第29點第1款規定之處罰要件有別。再依美軍常規，受訓學員有不誠信行為會被移除學籍，然受訓單位並未移除原告學籍，仍核發結訓證書予原告，應無被告所述對國家、軍方名譽及在美形象產生負面影響等情。故被告認定原告之違失行為該當軍風紀規定第29點第1款所定，顯有錯誤，原處分自屬違法。
⑶被告就本件調查時，未對原告有利之情形予以注意，違反陸
海空軍懲罰法第30條第2項規定，且未審酌原告購物未付款之行為僅為過失行為，亦未敘明原告違失行為如何影響國家及軍方之榮譽及與美方交流，逕核予大過2次之重度懲罰顯有輕重失衡。又被告認定原告於賣場購物未付款，然比擬之案件及處分基準均是竊盜，可見被告實際上仍以竊盜事由對原告懲處，懲處程序與臨訟答辯內容相互矛盾，被告所為之懲罰實屬違法。
㈡聲明：
撤銷原處分及訴願決定。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原處分並不當然變更原告軍人身分，非屬原告得提起行政訴訟之範疇：
⑴依陸海空軍懲罰法第12條規定及其立法意旨、同法第32條第1
項規定可知，記過並不在得提起訴願、行政訴訟之列，而僅得循申訴程序加以救濟。又軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，其職責之遂行，輕則保一己之安，重則衛家國之全，故軍人對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，職務性質亦不能與文官等同視之。準此，軍人與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害者，雖得提起行政救濟，惟仍應以「非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使」為限，於此範圍內，陸海空軍懲罰法第32條第1項分別懲罰種類而異其救濟途徑之規定，乃係出於維繫部隊內部管理之合理考量，尚非出於恣意，難認與司法院釋字第785號解釋意旨有所扞格（本院108年度訴字第1777號裁定參照）。
⑵依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評
具體作法）第3點第1款規定，違失行為事實受1次記大過兩次以上懲罰命令發布後，應即時考評辦理人評會，次按該作法第4點第3款規定，軍官依軍士官服役條例第15條第1項第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。換言之，1次受記2大過懲罰，並不當然作成退伍處分，尚需經權貴機關召開人評會辦理考核，經評定為不適服現役者，始續行辦理相關退伍作業。
⑶原告於108年8月21日調任○○艦隊指揮部，其因1次遭記大過2
次，經國防部海軍司令部以109年7月6日國海人管字第1090019609號令核定不適服現役，而改變其軍人身分，原告自應對該令提起行政救濟，自不得以原處分為其遭核定不適服現役之實質內涵，即認亦得對原處分提起行政撤銷訴訟予以救濟。另原告主張原處分影響其考績獎金之領取，而應予實體審理乙節，查海軍艦隊指揮部以109年8月13日海艦人事字第1090008970號令核定原告109年度考績績等丙上，原告如不服考績獎金之核定處分，應於法定救濟期間予以救濟，然原告未就該文令提起救濟，而以原處分影響其公法上財產之請求權，提起本件撤銷訴訟，顯不合法且無從補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回原告之訴。
⒉軍風紀規定第29點第1款規定未違反法律保留原則、明確性原則：
⑴國防部為強化部隊管理，期所屬官兵貫徹各項命令、嚴肅軍
隊紀律、健全領導統御、防治違法傷亡、確保官兵權益，乃依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等法規，由國防部總督察長室令頒軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，防治違法犯紀之情事發生，並未逾越法律授權，故軍風紀規定第29點第1款規定未違反法律保留原則。
⑵軍風紀規定第29點第1款規定所稱「言行不檢」已包含行為不
檢之意，而為我國法制常見用語（如法院組織法、行政法院組織法、懲戒法院組織法、法官法及教師法等），除可參照其他相關法律而為體系解釋外，尤應綜合該規定之其他文字一併理解，不能割裂解釋。法律用語多仍使用自然語言，而非精密定義之特定文字、數字或符號，縱仍有解釋適用之個案認定空間，亦非當然不明確。軍風紀規定第29點第1款規定所稱「言行不檢」，其意義為受規範者所得認知，而非難以理解，且個案事實是否屬於規範範圍，亦為受規範者所得預見，得經司法審查加以認定及判斷，與法律明確性原則無違。
⒊依陸海空軍懲罰法第30條第5項規定，主官如對人評會決議有
意見，可加註理由變更懲罰處分，第1次人評會決議並無違誤。且被告3次人評會會議程序均符合相關規定，第2次人評會決議，已經審議決議撤銷，被告依第3次人評會決議作成原處分並無違誤之處。
⒋原告違失行為明確，該當陸海空軍懲罰法第15條第14款、軍
風紀規定第29點第1款之懲罰事由，原處分核予大過2次之懲罰，並未違反有利不利一律注意原則，亦未違反比例原則、罪責原則：
⑴軍人肩負保衛國家安全之艱鉅使命，與國家間之關係自與一
般人民不同，不能與公務人員等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權之行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，故於解釋內部管理之相關規定時，自得採取較為嚴格之標準，只要於適用時並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，即應採取低密度之審查標準（最高行政法院101年度判字第586號判決參照）。軍風紀規定之訂定目的，乃基於軍人高度紀律要求之特殊性及社會大眾對國軍期待之評價，就現今一般社會通念對於軍人重榮譽、守紀律及保國衛民、合法武裝之社會定位而論，將現役軍人可能涉及違法（紀）之行為予以類型化，應能由適當組成、立場公正之機構，依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，且對於現役軍人「言行不檢，有損軍譽情節重大」等違紀行為之審認，自得採取較為嚴格之標準。
⑵原告對購物未結帳之事實，均坦承不諱。衡情常人於商場購
物時均會避免將未結帳商品置於個人口袋或背包等處，以免瓜田李下，又系爭商品係以大尺寸厚紙板包裝，原告稱因體積過小，屢屢自購物車底部掉落，始將商品放入背包，與常情有違，顯係事後推諉卸責之詞。且系爭商品市值已逾新臺幣6,000元，價值不菲，殊難想像原告置於個人背包中而不自知，縱原告非屬故意，亦屬過失行為，而應予懲罰。況原告官拜少校，且受薦派赴美受訓，背負軍方及國家的名譽，應謹言慎行，詎竟因購物未付款，致遭美方要求提前返國，不得參與結訓典禮，已然是不名譽之處理，影響國家外交關係及軍事榮譽。人評會委員參酌軍人之高度紀律要求，採取較為嚴格之審查標準，經決議認其行為該當軍風紀規定第29點第1款「言行不檢」，並符合陸海空軍懲罰法第15條第14款所列「其他違失行為違反已送國防部頒定之法令」之懲罰事由，要無疑義。
⑶陸海空軍懲罰法第12條規定即揭示軍官之懲罰種類多樣，而
被告就應如何處罰本有裁量權限，除行使裁量權之過程或結果有逾越權限或權力濫用之情形外，行政法院原則上應予尊重而作有限司法審查。被告人評會委員衡酌陸海空軍懲罰法第8條第1項第4款至第6款及第9款規定，綜合討論決議予以大過2次之懲處，被告因而作成原處分，核屬合理之處分，自無違反有利不利一律注意原則、比例原則、罪責原則等裁量濫用之情形。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
五、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有原處分（本院卷第21頁至22頁）、訴願決定（本院卷第23頁至26頁）、前懲罰令（被告可閱覽卷第55頁至58頁）、第1次人評會會議紀錄及相關資料（被告可閱覽卷第33頁至41頁）、第2次人評會會議紀錄及相關資料（被告可閱覽卷第43頁至51頁、第3次人評會會議紀錄及相關資料（被告可閱覽卷第9頁至15頁）、審議決議（被告可閱覽卷第59頁至64頁）可參，堪信屬實。
六、本件爭點為：㈠原告得否就被告核予大過2次懲罰之原處分提起行政(撤銷)訴
訟？㈡被告以原告有購物未付款之系爭違失行為，經第3次人評會認
該當陸海空軍懲罰法第15條第14款、軍風紀規定第29點第1款之懲罰事由，核予大過2次之懲罰，有無瑕疵?被告據此作成原處分，有無違誤?
七、本院之判斷：㈠原告就被告核予大過2次懲罰之原處分，應得提起本件撤銷訴訟：
⒈按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本
權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」軍士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」軍士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且軍士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人評會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
⒉查被告以原處分對原告核予記大過2次之懲罰，依軍士官任官
條例施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款規定，不得列為晉任對象，又依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，將使原告喪失考列為乙等以上考績績等之資格，對原告之考績獎金或升遷調動等權利產生不利影響，已損及原告服公職之權利，縱原處分未直接使原告喪失軍人身分，但已足認對其身為軍人所享有之身分上權益影響重大。又嗣原告雖經國防部海軍司令部以109年7月6日國海人管字第1090019609號令核定不適服現役，而改變其軍人身分，原告亦得對之提起行政救濟；另海軍艦隊指揮部以109年8月13日海艦人事字第1090008970號令核定原告109年度考績績等丙上，原告亦得對考績獎金之核定處分提起行政救濟，然縱使原告並未就前開2個行政處分提起行政救濟，因原處分之規制作用仍然存在，應不因此使原告喪失對被告所為核予記大過2次之原處分提起撤銷訴訟的權利。從而，被告抗辯：原處分對原告核予記大過2次之懲罰，屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改變軍人身分、不直接影響原告軍人身分關係，損及服公職之權益，不得提起訴願或行政(撤銷)訴訟；復依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，記大過之懲罰非法定訴願救濟種類；而且原告未對不適服現役之處分及考績處分提起行政救濟，即不得對原處分提起本件撤銷訴訟云云，不符合前揭司法院解釋所闡述之上開意旨，即非可採。
㈡被告以原告購物未付款之系爭違失行為，經第3次人評會認該
當陸海空軍懲罰法第15條第14款、軍風紀規定第29點第1款之懲罰事由，核予大過2次之懲罰，原處分之作成有不符合正當法律程序之瑕疵，尚有違誤：
⒈按軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀
之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：行為之動機、目的。行為時所受之刺激。行為之手段。行為人之生活狀況。行為人之品行及智識程度。行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。行為人與被害人之關係。行為人違反義務之程度。行為所生之危險或損害。行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：情節輕微且情況顯可憫恕。於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：撤職。降階。降級。記過。罰薪。申誡。檢束。
」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。(第7項)於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」另依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之同法施行細則第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開人評會決議之。又軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會及準備時間，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照），可知軍人之懲罰案件，必須經過人評會決議，有關人評會之組織、進行之程序、決議之方式、決議後如何作成處分等均已受具有法律位階之陸海空軍懲罰法明確規範，如軍人懲罰案件未依上開程序進行，即難認符合正當法律程序。復雖然陸海空軍懲罰法第30條第5項規定，對於人評會決議事項需陳權責長官核定，權責長官對決議事項有意見時，有權交回復議，對復議結果仍不同意時，尚有權加註理由後變更之，參酌該項之立法理由乃係基於維護權責長官之領導統御權所為，然而基於對軍人懲罰事項正當法律程序保障的要求，權責長官如對決議事項有意見，仍必須嚴格踐行「交回人評會復議」，又如仍不同意人評會之決議，尚必須「加註理由」始得變更之。所謂「交回人評會復議」，係指重啟決議程序，亦即應經動議及復議，確認前次決議結果失其效力，重新審視決議事項（懲罰案件）之事證，由人評會委員進行實質討論，並透過再一次的合議程序，認事用法，審議表決產生新決議；至於權責長官欲變更人評會之決議事項時，必須「加註理由」，方得以堅強之正當理由推翻經法定及民主多數決之人評會所為決議，以符合行政程序理由說明之義務，其立法目的無非在藉由「交回人評會復議」及「權責長官加註理由」之法定程序，由權責長官及人評會分對各自所做之決定負責，並供上級行政長官檢視決定之妥當性，進一步供作司法機關審查懲罰處分合法性之依據，避免使人評會形同虛設，只淪為貫徹權責長官意志的形式化程序。
⒉查本件被告以原告有系爭違失行為，於第1次人評會作成小過
1次之決議後，權責長官即被告前艦隊長許金騰批示「處分過輕，擇期召開，由副艦隊長主持」，表明其對人評會所為小過1次之決議有意見，依陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，被告前艦隊長即應踐行「交回人評會復議」之程序，惟觀諸第2次人評會之會議紀錄，未據提及第1次人評會決議效力如何處置，可見此次重行審議過程中，未先經復議程序重啟表決並撤銷第1次人評會通過之決議，直接進行原告系爭違失行為之審議，表決作成另次決議予以大過1次之懲罰，並經被告前艦隊長加註原告為在美偷竊之理由後變更原決議，核定為大過2次，並列汰除。嗣審議決議固將前懲罰令撤銷，被告並召開第3次人評會，然也未經復議重啟前議案表決並撤銷前面的第1次人評會決議，即直接審議表決通過原告記大過2次之懲罰決定等情，為兩造共認之事實，且可參閱卷附第1次，第2次、第3次人評會之會議紀錄，即可得證明，第3次人評會決議程序既有上述瑕疵，原處分據以作成，即有違誤，應予撤銷。
㈢綜上所述，原處分依違反陸海空軍懲罰法第30條所定之正當
法律程序的第3次人評會決議，核予原告大過2次之懲罰，尚有違誤，訴願決定未予糾正，而為決定不受理，亦有不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併敘明。
八、結論，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 林 學 晴法 官 郭 淑 珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
書記官 蕭 純 純