臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1021號109年度訴字第1022號110年10月7日辯論終結原 告 欣正興食糧行代 表 人 陳張雪嬌原 告 本盛有限公司代 表 人 楊維仁（董事）共 同訴訟代理人 林天麟 律師被 告 臺灣警察專科學校代 表 人 鍾國文（校長）訴訟代理人 吳榮昌 律師複 代理 人 林彥君 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國109年7月10日訴1090090號、1090093號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)按行政訴訟法第127條規定：「（第1項）分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。（第2項）命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」查本院109年度訴字第1021號、第1022號，均屬政府採購法事件，被告均為臺灣警察專科學校，且事件性質均屬撤銷訴訟，訴訟種類相同，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰依上述規定合併辯論及判決，合先敘明。
(二)次按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
……」行政訴訟法第111條第1、3項分別定有明文。原告起訴時，原聲明：「一、請求撤銷被告109年2月26日警專總字第1090501335號函處分書。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院第1021號卷一第11頁、第1022號卷一第11頁），嗣於民國110年3月31日本院準備程序中，變更聲明為：「一、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院第1021號卷一第143-144頁、第1022號卷一第139-140頁）被告並無反對之意思表示，經核無礙於訴訟終結及被告防禦，爰予准許。
二、事實概要：
(一)被告於100年至104年間辦理如附表所示之13件採購案（下合稱系爭採購案），原告欣正興食糧行與原告本盛有限公司（下稱本盛公司）分別參與投標。臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌，與原告本盛公司負責人楊維仁及其員工吳俊聰，共同基於以詐術使系爭採購案開標發生不正確結果之犯意聯絡，使被告經辦系爭採購案人員，誤認原告本盛公司、欣正興食糧行及其他廠商間確有競爭關係存在及系爭採購案已達法定開標門檻，依政府採購法第48條第1項、第50條第1項及同法施行細則第55條規定開標，原告欣正興食糧行、本盛公司分別得標如附表所示編號6至8採購案、編號1、3採購案，致使開標發生不正確之結果，其餘採購案則由其他廠商得標，原告始未得逞，而認陳張雪嬌、楊維仁、吳俊聰均係犯政府採購法第87條第3項及第6項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪，原告本盛公司則涉犯同法第92條之罪，於108年9月23日以108年度偵字第13172號（下稱偵案）為緩起訴處分（下稱系爭緩起訴處分），並於108年11月5日函知內政部警政署及行政院公共工程委員會（下稱工程會），工程會再於108年11月29日以工程企字第1080028336號函（下稱108年11月29日函）轉被告。
(二)被告依系爭緩起訴處分，認原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌、原告本盛公司負責人楊維仁及其員工吳俊聰涉犯政府採購法第87條第3項及第6項之罪等事實，依108年5月22日修正公布前之政府採購法第31條第2項第2款及第8款規定，以109年2月26日警專總字第1090501335號函（下稱原處分），通知原告欣正興食糧行及本盛公司繳回已發還如附表所示之押標金分別共計新臺幣（下同）242萬3,000元、126萬5,000元。原告不服，提出異議，經被告依政府採購法第31條第2項第8款規定（不再援引第2款規定），以109年3月19日警專總字第1090502153號函（下稱異議處理結果）維持原處分，原告不服異議處理結果，向工程會申訴，遭申訴駁回，仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)有關附表編號1採購案，係因原告本盛公司參與投標之人年紀老邁，不瞭解標單填寫，原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌基於好意代為執筆，投標金額由原告本盛公司決定，此純屬善意協助，原告欣正興食糧行並未參與該次投標，其他採購案則非他人代筆，原告欣正興食糧行係以自己之意願參與投標，且僅得標3次，顯見其競標激烈且公平。
(二)附表編號4所列之參與投標廠商各自填寫標單，最後由訴外人東昇米糧食品有限公司（下稱東昇公司）得標。附表編號6，原告本盛公司投標單係該公司所寫，與原告欣正興食糧行之標單字跡之不同，且原告本盛公司因未檢附押標金而判定資格不符不能參與投標。附表編號7，原告本盛公司投標單係該公司所寫，因資格審查不符未附押標金而喪失投標資格。附表編號9，原告本盛公司之投標單係該公司所寫，原告欣正興食糧行並未代筆，因資格審查不符未附押標金而喪失投標資格，嗣由訴外人久樂食品有限公司得標，且附表編號6、9採購案，被告於申訴程序時亦稱未能判斷係陳張雪嬌所書寫。附表編號10，投標單均各自填載，因原告本盛公司未附押標金資格審查不符，喪失投標資格，嗣由東昇公司得標。附表編號12，投標單均各自填載，因原告本盛公司未附登記證明文件、押標金、繳稅證明，資格審查不符喪失投標資格，嗣由訴外人味龍商行得標。從而，原告本盛公司並無陪標，且因資格審查不符退出未參與投標，並無違反政府採購法。
(三)原告係為免訟累方坦承犯行，系爭緩起訴處分書之記載與事實均不符。又系爭緩起訴處分書記載原告欣正興食糧行參與陪標，並非認定借牌投標，於多家廠商競標，僅一家得標則其餘均統稱「陪標」，「陪標」係社會通用名詞，應為無投標意願而僅係湊足家數陪伴參與投標。本件原告欣正興食糧行有投標意願，與原告本盛公司均親自到場投標並繳納押標金，無相互借牌投標或陪標。被告不得以有瑕疵之系爭緩起訴處分書為斷，仍應自行調查事實真相，況於偵查時，檢察事務官並未就系爭緩起訴處分書附表逐項訊問，或提示予以表示意見。
(四)系爭採購案開標時間均於100年至103年間，迄今已逾5年以上，依行政罰法第27條第1項規定，及最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件已罹於3年追訴權時效，依法應不罰。
(五)並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告抗辯略以：
(一)按工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函）謂有涉犯政府採購法第87條之情形者，均屬同法第31條第2項第8款所指之影響採購公正之違反法令行為；又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之，即便所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪，仍應認為涵蓋於「政府採購法第87條之罪」之內。次按工程會104年7月17日工程企字第10400225210號函說明「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一」之行為，屬同法第31條第2項第8款之情形，是參與投標或陪標係經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之特定類型。
(二)本件原告陪標之動機，乃原告本盛公司為原告欣正興食糧行之上游廠商，若原告欣正興食糧行得標任何一件標案，便會向原告本盛公司叫貨，原告本盛公司與欣正興食糧行均可因此獲利。原告本盛公司參與如附表之標案，決標金額動輒上百萬元，對於資本額僅為200萬元之原告本盛公司顯屬具風險之投標行為，怎可能於不熟悉政府採購程序之規範下貿然投標，原告本盛公司與原告欣正興食糧行私下常有往來，具陪標之犯意聯絡。原告本盛公司無投標附表編號6、7、9、1
0、12、13等投標案之真意，卻仍參與投標，以為陪標，使標案在形式上有3家合格廠商投標之外觀，符合政府採購法第48條第1項之要件，不致發生流標結果，以製造競爭假象，使招標機關陷於錯誤，誤以為各該標案之投標係屬公平自由之競爭而予以開標並為決標，再以未檢附押標金之行為，致不符政府採購法第50條第1項規定，進而使上開採購案僅於剩餘投標廠商間開標及決標。原告之代表人乃上開偵查案件之被告，且委任律師於該偵查程序中辯護以保障其權益，對於其經檢察官認定涉犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之犯罪事實一節，應知之甚詳。而原告之代表人於受到正當法律程序及辯護倚賴權之雙重保障下，仍出於自由意志對於其違犯政府採購法第87條第3項之犯行予以承認，該自白陳述堪信為真。原告確有陪標行為。系爭緩起訴處分既尚非以原告代表人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據，則原告主張其代表人係為獲得緩起訴處分，始坦承犯行云云，實屬無據。
(三)原告於100年至104年間參與系爭採購案，因原告欣正興食糧行與原告本盛公司負責人楊維仁及員工吳俊聰共同以詐術使開標結果發生不正確結果，違犯政府採購法第87條。原告已共同著手於犯罪行為之實行，僅因有其他投標廠商以最低價得標，「障礙」使犯罪未能既遂，仍無解政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯行。案經檢察官於偵案調取相關資料，堪以認定犯行，並提示採購案標單予原告代表人確認而坦承不諱，包含附表編號6、9之標案為原告欣正興食糧行代表人陳張雪嬌為原告本盛公司填寫等節，經作成系爭緩起訴處分，可見原告翻異前所自白之事實，並非可採。除系爭緩起訴處分書所載之事實外，被告已調取本件相關投標文件，並調查原告於編號1、9之採購案投標文件筆跡相同；附表編號
5、8、11、13之採購案現金繳納押標金時間相近且收據繳款人電話筆跡相近，及原告配合製造競爭假象，誤導機關而取得交易機會異常等情。原告所為自屬影響採購公正之違反法令行為，應依前開工程會函釋向原告追繳押標金，基於實體從舊原則，被告依108年5月22日修正公布前政府採購法第31條第2項第8款規定作成原處分，合法有據。
(四)原告有足以影響採購公正之違法行為係私下進行，原為被告所不知，原告之人員是否有政府採購法第87條所列之行為，自以經被告調查掌握足夠事證，得確認原告有該條項所指事實，為被告得行使押標金請求權之前提。被告係因審計部抽查系爭採購案作業，發現不同廠商間涉有重大異常關聯情事，以106年10月13日警專訓字第1060006895號函（下稱106年10月13日函）請內政部警政署調查投標廠商間之行為究竟有無涉犯刑罰，後經內政部警政署報請臺北地檢署續行偵辦，被告直至收受工程會108年11月29日函文檢附系爭緩起訴處分書，始知悉原告違犯政府採購法第87條第3項之罪。被告隨即對各投標廠商進行查察，並以原處分通知原告追繳已發還之押標金，參照最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。縱以被告106年10月13日函為調查時起算，原處分亦未逾法定5年之消滅時效。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
五、前揭事實概要欄所載，除下列爭執事項外，為兩造所不爭執，有系爭採購案投標須知、投標廠商聲明書、投標標價清單、標單明細表、報價單、投標暨契約文件、資格審查表、開標/決標紀錄、收據（偵案他字卷二第37、67-70、113、117、123、127、131頁、卷三第33-451頁、本院1021號卷一第193-465頁、1022號卷一第183-455頁）、系爭緩起訴處分書（本院1021號卷一第23-33頁、1022號卷一第21-31頁）、臺北地檢署108年11月5日北檢泰光108偵13172字第1080094327號函（本院1021號卷一第119頁、1022號卷一第113頁）、工程會108年11月29日函（本院1021號卷一第117頁、1022號卷一第111頁）及原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書（本院1021號卷一第35-53、171-175頁、1022號卷一第33-52、167-171頁）附卷可稽，並經本院依職權調取該偵案卷宗核閱無訛，應堪認定。本件應審酌者為：被告就系爭採購案，以原告有行為時政府採購法第31條第2項第8款事由而追繳押標金，是否有據？被告追繳系爭採購案押標金是否逾行政程序法第131條之5年公法上請求權時效？
六、本院之判斷
(一)本件應適用之法令：
1.按行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第3項及第6項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」「第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」又工程會89年1月19日函：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
2.依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分，業經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，工程會已依政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日函釋將「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，補充認定屬於該款「有影響採購公正之違反法令行為」態樣之一。故廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，依該條規定招標機關就廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。
3.行政程序法第131條第1項：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；……。」又「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」亦經最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。工程會89年1月19日函關於廠商是否合致行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，押標金應不予發還或追繳，以其人員「涉有犯本法第87條之罪」為判斷準據，故「可合理期待機關得為追繳時」時間點之決定，係以按通常經驗法則，客觀上可合理期待採購機關知悉廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪之行為，且追繳無法律上障礙為其判準（最高行政法院108年度判字第284號判決意旨可資參照）。
(二)經查：
1.原告欣正興食糧行與原告本盛公司分別參與被告於100年至104年間辦理如附表所示之13件採購案投標，臺北地檢署檢察官以原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌，與原告本盛公司負責人楊維仁及員工吳俊聰，共同基於以詐術使系爭採購案開標發生不正確結果之犯意聯絡，使被告經辦系爭採購案人員，誤認原告本盛公司、欣正興食糧行及其他廠商間確有競爭關係存在及系爭採購案已達法定開標門檻，依政府採購法第48條第1項、第50條第1項及施行細則第55條規定開標，原告欣正興食糧行、本盛公司分別得標如附表所示編號6至8採購案、編號1、3採購案，致使開標發生不正確之結果，其餘採購案則由其他廠商得標，原告始未得逞，而認陳張雪嬌、楊維仁、吳俊聰均係犯政府採購法第87條第3項及第6項之罪，原告本盛公司則涉犯同法第92條之罪，並於本件原告訴訟代理人在場下，經陳張雪嬌、楊維仁、吳俊聰坦承犯行後，為系爭緩起訴處分，渠等並履行緩起訴條件，緩起訴期間期滿已告確定在案，業經本院依職權調取該偵案卷核閱無訛。足堪認定原告欣正興食糧行與原告本盛公司於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，雖因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而得左右決標結果，而於附表所示之編號2、4、5、9、10、11、12、13等8個標案未得標，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，依前揭所述，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，招標機關就廠商所繳納押標金即應不予發還或應予追繳。且參照政府採購法第30條規定，押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，投標廠商繳納押標金之目的，有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入，因此，法律規定廠商如有同法第31條第2項規定行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳。是以，被告嗣發現原告屬「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依工程會89年1月19日函，補充認定合致同法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」，而以原處分追繳押標金，原告並對追繳金額未予爭執，實無不合。
2.原告主張附表編號4、6、7、9、10、12之本盛公司投標文件，欣正興食糧行負責人陳張雪嬌並未代為填寫，且編號4之標案由東昇公司得標，編號6、7、9、10、12標案本盛公司未附押標金而資格不符不能投標，編號12標案本盛公司也未附登記文件及繳稅證明而資格不符，而由味龍商行得標，原告係以自己意思投標，本盛公司並未有陪標行為云云。然查：
⑴原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌自承本盛公司為原告欣
正興食糧行之上游廠商等語，核與原告本盛公司負責人楊維仁陳稱原告欣正興食糧行會跟我們進貨去賣等情相符（偵案他字卷二第20、76-77頁、卷三第10-11頁)，是若原告欣正興食糧行得標任何一件標案，其係向本盛公司叫貨，均因此而獲利，本盛公司與欣正興食糧行為獲得最大之得標機會，本盛公司自有參與陪標之動機，實質上已不具競爭關係。
⑵參以，原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌自承附表編號1標
案之本盛公司投標文件係由伊填寫等語（偵案他字卷二第19頁、卷三第10頁），核與原告本盛公司負責人楊維仁陳稱：附表編號1標案係原告欣正興食糧行負責人介紹得知，該標單不是我填的，可能是該負責人陳張雪嬌填的等語（偵案他字卷二第75-76頁）相符，經核，附表編號1標案之原告本盛公司之投標文件確實與欣正興食糧行之投標文件字跡一致（同上卷三第55-60、83-84、147-148、193-1
94、235-237、281-282、300-301、315-317、355-356、387-389、439-440頁、本院1021號卷一第193-196、199-200頁、1022號卷一第283-295、296-302頁）。且原告欣正興食糧行負責人陳張雪嬌自承原告參與之附表編號5、8、
11、13標案，押標金繳款收據均為其所填寫等語（同上卷三第10-11頁），觀諸該等標案收據上字跡均相同，且押標金繳款時間均為同一天，有附表編號5、8、11、13之收據在卷足資（偵案他字卷二第67-70頁），復核與原告本盛公司負責人楊維仁陳稱不清楚該等標案（偵案他字卷二第79頁），及員工吳俊聰表示本盛公司沒有參與投標（偵案他字卷二第139-140頁）之情節相符。由此足徵原告本盛公司並無投標之真意，其參與投標，係在湊投標之家數，而與原告欣正興食糧行共同爭取最大之得標機會。
⑶況且，附表編號4、7、10、12之投標暨契約文件所載日期
亦係一致（本院1021號卷一第193-196、199-200頁、1022號卷一第283-295、296-302頁、偵案他字卷三第235-237、243-246、315-317、319-322、387-389、393-395頁）。而原告本盛公司負責人楊維仁、員工吳俊聰亦與上述附表編號5、8、11、13標案相同，均表示對於附表編號6、7、9、10、12、13等標案並未參與投標等語（偵案他字卷二第77-78頁、第141頁），益徵原告本盛公司實際上並無參與投標之真意，僅形式上參與系爭採購案以為陪標，而製造假性競爭明確。
⑷再依政府採購法第48條第1項規定：「機關依本法規定辦理
招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第82條規定暫緩開標者。四、依第84條規定暫停採購程序者。五、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。」行為時同法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」同法施行細則第55條規定：「本法第48條第1項所稱3家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第50條第1項規定不予開標之情形。三、無第33條第1項及第2項規定不予開標之情形。四、無第38條第1項規定不得參加投標之情形。」關於招標機關辦理採購案件之作業程序，於開標時審查參與投標廠商是否具有同法第48條第1項及第50條第1項各款所列情形，若具前者所列情形則全案不予開標決標，若為後者，於開標前發現，僅個別廠商之標案不予開標，於開標後發現，則不予決標予該個別廠商。因此，於開標前未發現有上開規定所列情形，已達合格廠商家數3家以上時即應開標，如於開標後始發現投標廠商未依招標文件規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定，僅發生不決標予該廠商之效果，如剩2家合格廠商時，仍續依招標文件所定予以決標，並不影響招標程序之進行。是以，被告於開標前固認合格廠商家數已達3家以上予以開標，而於開標後審查發現原告本盛公司於編號6、7、9、10、12標案未附押標金，且編號12標案也未附登記文件及繳稅證明，而有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件規定等資格不符情事，並有資格審查表及開標/決標紀錄在卷可稽(本院1021號卷一第354、381、303、262、275、409、417、438、465頁、1022號卷一第254、281、309、358、371、399、407、427、455頁、偵案他字卷三第257頁)。然陪標係指無投標真意之廠商，與其他參與投標之廠商營造不同廠商競爭之假象，分別參與投標，使招標機關之審標人員誤認彼等間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，雖因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而得左右決標結果，然行為人只須基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以潛在投標廠商為對象，著手實行協調並合意使部分廠商不為價格之競爭者，即已構成政府採購法第87條第3項或第6項之罪，並不以相關廠商必須實際陪標或該採購案亦有其他廠商參與投標為其構成要件，也不因嗣後相關廠商果真得標始告成立犯罪，縱參與陪標之廠商因開標後發現有資格不符情事，亦無從推翻其就各該採購案有為該條項犯行之事實。是以，原告本盛公司無投標之真意，卻仍形式上參與系爭採購案，以為陪標，使標案在形式上出現有3家合格廠商投標之外觀，不致發生流標結果，並以此方式製造競爭之假象，使招標機關陷於錯誤，誤以為各該標案之投標係屬公平競爭而予以開標並為決標，其以未檢附押標金或其他文件，致發生未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件規定等資格不符情事，致不符政府採購法第50條第1項之規定，固造成未決標予原告本盛公司之情形，然已使系爭採購案於剩餘投標廠商間開標並決標，並使原告欣正興食糧行獲取更大之得標機會，已然破壞採購程序之公正性，其係屬陪標行為應無疑義。從而，原告上開所為主張，均不足以為其有利之認定。
(三)承上，本件原告欣正興食糧行與本盛公司參與系爭採購案投標，其負責人陳張雪嬌及楊維仁執行業務犯政府採購法第87條第3、6項之罪，經臺北地檢署檢察官以系爭緩起訴處分認渠等構成該等罪，原告本盛公司犯同法第92條之罪，核係屬行為時政府採購法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。原告雖主張本件請求權時效自開標時即起算云云。然查，被告在知悉原告有上開犯罪行為前，實難以期待被告行使追繳押標金之請求權，其雖為有職權調查權限之行政機關，相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當差距，更難期待被告僅憑審酌歷次招標案件之相關資料，即足知悉該二廠商涉有陪標行為而存在假性競爭關係之犯罪情節。原告執以請求權時效應自歷次標案之開標時起算云云，實難以憑採。被告表示依工程會108年11月29日函轉臺北地檢署108年11月5日函知系爭緩起訴處分時始知悉原告違犯政府採購法第87條之罪（本院1021號卷一第
117、119頁、1022號卷一第111、113頁），以斯時為可合理期待被告對原告追繳押標金之請求權時效起算時點，應為可採，則109年2月26日之原處分，並未逾5年時效期間。
(四)綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 李 明 益法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 陳 又 慈